日本主權(quán)豁免法制的最新發(fā)展與啟示

摘要：作為聯(lián)合國《國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》的締約國，日本通過國內(nèi)立法完成了對公約的轉(zhuǎn)化。出于限制豁免主義立場的考慮，日本在商業(yè)交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)、給予外國國家豁免的具體情形以及外國國家參加法院訴訟的法律效果等問題上對公約進(jìn)行了較大修改；出于與國內(nèi)法銜接的考慮，對國家與國家企業(yè)的關(guān)系采取了回避的態(tài)度；而在勞動者損害賠償訴訟的管轄權(quán)等方面，雖然條文表述有異，但卻符合公約的精神。日本國內(nèi)立法的整體方向是擴(kuò)大日本的司法管轄權(quán)，這一點(diǎn)既需要引起我們的警覺，也值得我們借鑒。

關(guān)鍵詞： 日本主權(quán)豁免法聯(lián)合國公約限制豁免主義

中圖分類號：DF92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2014）05-0113-08

主權(quán)豁免（sovereign immunity），也稱國家豁免，是指在國際民事和經(jīng)濟(jì)交往中一個國家及其財(cái)產(chǎn)享有不受其他國家管轄的權(quán)利。①其具體涵義為：未經(jīng)一國放棄司法管轄豁免，另一國不得受理和審判以該國為被告的訴訟；即使一國已放棄了司法管轄豁免，如未經(jīng)該國放棄執(zhí)行豁免，另一國法院不得對該國國家財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施。②我國習(xí)慣上稱之為國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免。關(guān)于主權(quán)豁免的范圍，在20世紀(jì)中期之前，以美國聯(lián)邦最高法院“交易號”判決（1812）為標(biāo)志，國際上一般奉行所謂絕對豁免主義，但隨著《歐洲國家豁免公約》（1972年）、《外國主權(quán)豁免法》（美國，1976年）以及《國家豁免法》（英國，1978年）的相繼問世，歐美諸國徹底拋棄了絕對豁免主義，而改采限制豁免的立場。與此同時(shí)，在聯(lián)合國的舞臺上也拉開了國際統(tǒng)一立法的序幕，經(jīng)過長期磋商，2004年12月2日，第59屆聯(lián)合國大會通過了《國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》（United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property，以下簡稱《公約》）?！豆s》的通過，標(biāo)志著全球化背景下限制豁免時(shí)代的到來。③

我國政府早于2005年即簽署了該公約，但尚未完成國內(nèi)批準(zhǔn)手續(xù)，公約的轉(zhuǎn)化立法也未排上日程。但從主權(quán)豁免制度的國際發(fā)展趨勢而言，我國在該問題上調(diào)整立場是可以預(yù)見的，因此加強(qiáng)對公約的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的研究極為重要。無論是從法學(xué)交流的深度還是貿(mào)易投資的地位而言，日本的相關(guān)研究以及立法成果都值得我們研究和借鑒。雖然在公約的簽署時(shí)間上日本要晚于中國，但日本的步伐卻明顯快于我國，不僅已經(jīng)完成了公約的全部締約手續(xù)，而且同時(shí)也完成了公約的國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化。日本法務(wù)省于2009年4月向日本第171屆國會正式提交《外國國家及其財(cái)產(chǎn)豁免法》（「外國等に対するわが國の民事裁判権に関する法律」，以下簡稱《日本主權(quán)豁免法》）草案，先后經(jīng)眾參兩院全體會議表決通過，于4月24日向社會頒布，并于2010年4月1日起正式實(shí)施。

《日本主權(quán)豁免法》總計(jì)3章（總則、外國國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的范圍、民事訴訟程序的特別規(guī)定）22條。雖然絕大多數(shù)條文在表述上與《公約》保持了一致，但它絕不是《公約》的日文翻版，出于對本國立場以及《主權(quán)豁免法》與國內(nèi)其他立法相互銜接的考慮，日本在某些問題上對《公約》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了回避或修改。囿于篇幅，本文僅對日本法關(guān)于商業(yè)交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)、給予外國國家豁免的具體情形、外國國家參加法院訴訟的法律效果、國家與國家企業(yè)的關(guān)系以及勞動者損害賠償訴訟的管轄權(quán)等相關(guān)規(guī)定予以評介，以期為我國將來的立法以及在日相關(guān)訴訟提供參考。

一、關(guān)于商業(yè)交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)

“商業(yè)交易”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在國際司法實(shí)踐以及學(xué)理上一直存在著行為性質(zhì)說和行為目的說的對立，這也是締約談判過程中的一個焦點(diǎn)問題。從《公約》第2條第2款的表述來看，《公約》在這一問題上采取了性質(zhì)說為主、目的說為輔的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“在確定一項(xiàng)合同或交易是否為第1款（c）項(xiàng)所述的‘商業(yè)交易時(shí)，應(yīng)主要參考該合同或交易的性質(zhì)，但如果合同或交易的當(dāng)事方已達(dá)成一致，或者根據(jù)法院地國的實(shí)踐，合同或交易的目的與確定其非商業(yè)性質(zhì)有關(guān)，則其目的也應(yīng)予以考慮”。應(yīng)當(dāng)說，這一規(guī)定在總體上有利于以美英為代表的采限制豁免主義立場的國家，同時(shí)也基本符合日本的司法政策。然而，是否在國內(nèi)法中對此作出類似規(guī)定卻在立法過程中引起了不大不小的爭論，并于草案中提出了兩種對立的立法模式：一種模式主張無須明文規(guī)定判斷標(biāo)準(zhǔn)；另一種模式主張應(yīng)仿照《公約》第2條第2款作出對應(yīng)性規(guī)定，“應(yīng)主要根據(jù)該契約或交易的性質(zhì)作出判斷”。《日本主權(quán)豁免法》最終采用了第一種模式，主要理由是：

“雖然我們認(rèn)為原則上應(yīng)以性質(zhì)作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，也允許存在例外情形，但如果采用明文規(guī)定的方式，那么如何規(guī)定例外情形則是十分困難的。如果明確規(guī)定將契約或交易的目的作為判斷的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，則有可能使國際社會誤以為我國采用了所謂的行為目的說。因此，就商業(yè)交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)不作明文規(guī)定，而將涉訴契約或交易行為委諸法院的解釋較為穩(wěn)妥”。④

從中不難看出，日本利用《公約》第2條第3款的規(guī)定，⑤回避了在這一問題上的表態(tài)，既維護(hù)了西方陣營采用行為性質(zhì)說的基本立場，也為今后的司法實(shí)踐贏得了較大的轉(zhuǎn)圜空間。

④[日]「主権免除法擔(dān)當(dāng)者試案補(bǔ)足説明」第9頁，資料來源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.htm。

⑤該款謂“關(guān)于本公約用語的第1款和第2款的規(guī)定不妨礙其他國際文書或任何國家的國內(nèi)法對這些用語的使用或給予的含義”，這就為日本在國內(nèi)法中回避對相關(guān)問題的表態(tài)提供了法律基礎(chǔ)。

關(guān)于商業(yè)交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)也是我國在締約談判過程中十分關(guān)注的問題，并且由于包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家的外交努力，《公約》最后采用了性質(zhì)說為主、目的說為輔的判斷標(biāo)準(zhǔn)。那么，中國的主權(quán)豁免法是否也應(yīng)明文設(shè)置對應(yīng)性規(guī)定呢？筆者認(rèn)為似乎應(yīng)借鑒日本的上述立法模式，就商業(yè)交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)不設(shè)置明確規(guī)定。理由是我們在締約談判過程中所堅(jiān)持的立場的目的，在于希望各締約國在涉及到中國國家的民商事糾紛中能夠兼顧目的說的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)事求是地予以中國主權(quán)豁免。而國內(nèi)立法的規(guī)制對象在于處理中國法上的私主體或外國法上的私主體以外國國家為被告的情形，鑒于《公約》的這一條款屬于可保留條款，在各締約國最終立場尚不太清晰的情況下，應(yīng)審慎處理，避免陷入被動的境地。筆者建議，在不做明文規(guī)定的前提下，將這一問題的處理委諸未來的司法實(shí)踐較為穩(wěn)妥。比如，我國法院可考慮具體案情以及作為被告的外國國家在此問題上的基本立場而采用個案衡量的做法。

二、關(guān)于國家豁免的具體情形

《公約》第5條規(guī)定了國家豁免的一般原則，即“一國本身及其財(cái)產(chǎn)遵照本公約的規(guī)定在另一國法院享有管轄豁免”；第6條規(guī)定了外國國家享有管轄豁免的一般情形，包括：“1.一國應(yīng)避免對在其法院對另一國提起的訴訟行使管轄，以實(shí)行第5條所規(guī)定的國家豁免；并應(yīng)為此保證其法院主動地確定該另一國根據(jù)第5條享有的豁免得到尊重。2.在一國法院中的訴訟應(yīng)視為對另一國提起的訴訟，如果該另一國：（a）被指名為該訴訟的當(dāng)事一方；或（b）未被指名為該訴訟的當(dāng)事一方，但該訴訟實(shí)際上企圖影響該另一國的財(cái)產(chǎn)、權(quán)利、利益或活動?！?/p>

這無疑是《公約》文本中最為重要的一部分內(nèi)容。而《日本主權(quán)豁免法》僅僅通過一個相當(dāng)簡潔的條文（第4條）進(jìn)行了回應(yīng)：“除本法另有規(guī)定外，外國國家在我國法院享有管轄豁免”。

兩相對照，日本法第4條的規(guī)定只相當(dāng)于《公約》第5條的規(guī)定，而對第6條的內(nèi)容只字未提。是不是第6條的內(nèi)容無足輕重呢？答案顯然是否定的。該條第1款是對第5條一般原則的具體化，明確規(guī)定本國法院不得對另一國行使司法管轄權(quán)，并將之上升為一項(xiàng)國際義務(wù)。⑥第2款則通過列舉性規(guī)定明確了具體的豁免情形，包括外國國家成為訴訟的當(dāng)事人⑦以及雖非當(dāng)事人但有相當(dāng)利害關(guān)系兩種情形。由此可見，《公約》第6條、尤其是其中的第2款（b）項(xiàng)，對于堅(jiān)持絕對豁免主義的發(fā)展中國家具有重大意義，日本在國內(nèi)法中回避了這一問題，對于發(fā)展中國家，尤其是與其有著頻繁經(jīng)貿(mào)往來的中國來說，并不是什么利好的消息。那么，日本又是以什么樣的理由規(guī)避了該條款的國內(nèi)法地位呢？

該條的立法草案說明謂：

“根據(jù)《公約》的注釋文件，第6條2（b）所涉情形主要是考慮到英美法系國家的對物訴訟制度以及保全處分、民事執(zhí)行程序中的對物制度等。此外，《公約》第13條（c）項(xiàng)也規(guī)定了外國國家在未作為當(dāng)事人的裁判程序中不得享有豁免的情形，逆言之，《公約》第6條2（b）亦有解釋為包含了對物訴訟之外的情形之余地。在我們討論是否需要設(shè)置與《公約》第6條2（b）相對應(yīng)的規(guī)定時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，《公約》第6條2（b）不適用于如下情形，即對于未作為當(dāng)事人的外國國家來說，受訴法院未對其行使管轄權(quán)、該裁判效力不及于該外國國家的情形。其次，在裁判效力及于外國國家，而該國又沒有作為當(dāng)事人的情況下，很難說直接影響到了該國的權(quán)利利益等，因此可以解釋為不適用《公約》第6條2（b）之規(guī)定；即使應(yīng)適用該條規(guī)定，但由于存在不享有豁免的理由，因此在處理結(jié)果上與不適用《公約》第6條2（b）并沒有什么不同，這一結(jié)論涵蓋了絕大多數(shù)情形。換言之，應(yīng)當(dāng)適用《公約》第6條2（b）而予以管轄豁免的情形，實(shí)在是少之又少。有鑒于此，我們認(rèn)為沒有必要在國內(nèi)法中設(shè)置與《公約》第6條2（b）相對應(yīng)的條款?！雹?/p>

關(guān)于上述立法說明的推理過程，可整理如下：

推論基礎(chǔ)：《公約》第6條2（b）包含對物訴訟之外的訴訟類型；⑨

推論1：在外國國家未成為當(dāng)事人的訴訟中，只要裁判效力不及于該國，就不屬于《公約》第6條2（b）適用的情形；

推論2：在裁判效力及于該國的情形下，或者由于無法證明因效力及于該國而直接影響了其權(quán)利利益等，或者存在不應(yīng)給予豁免的法定事由，因此不應(yīng)適用《公約》第6條2（b）；

⑥雖然是義務(wù)，但根據(jù)《公約》第8條2（a）之規(guī)定，是否予以豁免，卻需要涉訴國家主動援引，而不是由受訴法院依職權(quán)主動查明。

⑦這里的當(dāng)事人，當(dāng)然僅指外國國家作為被告的情形，因?yàn)楦鶕?jù)《公約》第8條第1款的規(guī)定，如果一國主動提起訴訟，成為原告，則不應(yīng)享有豁免。

⑧參見[日]「主権免除法制の整備に関する要綱案第一次案」，資料來源于：http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

⑨所謂對物訴訟制度，即不以自然人或法人為當(dāng)事人（被告），而是以與責(zé)任人相關(guān)的財(cái)物（主要是船舶）為當(dāng)事人（被告）的訴訟形式。它最早起源于羅馬法中對人訴訟和對物訴訟的二元分野，現(xiàn)在則成為英美法系國家海事訴訟制度的基本特征之一，在有效提供權(quán)利救濟(jì)、提高海事訴訟效率以及擴(kuò)張受訴法院管轄權(quán)等方面都發(fā)揮著重要的作用。詳細(xì)內(nèi)容可參見楊樹明：《英美海訴法中的對物訴訟制度及對我國的借鑒意義》，載《河北法學(xué)》2010年第3期。

⑩條文參見王鐵崖、田如萱編：《國際法資料選編》，法律出版社1986年版，第753—754頁。

結(jié)論：《公約》第6條2（b）規(guī)范情形極為個別，日本法沒有必要設(shè)置與之相對應(yīng)的條款。

首先，關(guān)于推論的基礎(chǔ)，即《公約》第6條2（b）的解釋問題，日本立法當(dāng)局承認(rèn)應(yīng)包括對物訴訟之外的其他訴訟情形，筆者認(rèn)為這一結(jié)論是中肯的。詳言之，第6條2（b）所謂的“訴訟”，既包括對物訴訟，也包括外國國家沒有成為當(dāng)事人的對人訴訟。在國際法的解釋問題上，根據(jù)1969年《條約法公約》第31條和第32條的規(guī)定，條約的解釋規(guī)則奉行“文本中心主義”+“歷史補(bǔ)充主義”，即以文本/文脈、目的和意圖解釋為主，以條約立法過程解釋為輔的解釋規(guī)則。⑩在文義解釋上，如果以英美法對物訴訟和對人訴訟的兩分法為分析框架，由于《公約》第6條2（a）僅指對人訴訟中外國國家成為當(dāng)事人的情形，因此2（b）當(dāng)然應(yīng)包括對人訴訟中外國國家沒有成為當(dāng)事人以及無法成為當(dāng)事人的對物訴訟兩種情形。在目的解釋上，由于該條涉及外國國家享有司法管轄豁免的一般原則，因此在僅涉及該條文的解釋問題上不應(yīng)存在例外情形。在歷史解釋上，根據(jù)國際法委員會1991年年鑒（Yearbook of the ILC， 1991， Vol.II，Part 2）C25頁（11）中的表述，該條款所指訴訟，“不僅包括對物訴訟或海商事糾紛中以外國國家所有或?yàn)樯虡I(yè)目的以及其他和平目的而營運(yùn)之船舶為被告的訴訟，還包括判決前的保全程序以及判決后的執(zhí)行程序”。很明顯，歷史解釋的結(jié)論要明顯窄于文義解釋和目的解釋的結(jié)論，從條約解釋的一般規(guī)則出發(fā)，筆者認(rèn)為應(yīng)維持文本中心主義的解釋立場。上述觀點(diǎn)與日本立法當(dāng)局的解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)是一致的，只不過出于其他原因，后者僅以“亦有解釋為包含了對物訴訟之外的情形之余地”（対物訴訟以外のものも含まれると解する余地がある）大而化之罷了。

接下來，以前述結(jié)論為基礎(chǔ)，立法者得出第一個推論，即在外國國家未成為當(dāng)事人的訴訟中，只要裁判效力不及于該國，則不存在是否予以豁免的討論空間，因此不屬于《公約》第6條2（b）適用的情形。該推論的反向推論為，《公約》第6條2（b）的適用范圍是那些裁判效力及于該國的訴訟。這一推論是否合理？根據(jù)《公約》第6條2（b）的規(guī)定，如果“該訴訟實(shí)際上企圖影響該另一國的財(cái)產(chǎn)、權(quán)利、利益或活動”，則該國應(yīng)享有管轄豁免。在這個限定性條件中，關(guān)鍵在于如何理解“實(shí)際上企圖影響”。日本的答案是在對這個問題進(jìn)行解釋的時(shí)候，需要加上一個新的限制性條件，即“裁判效力及于該外國國家”。很明顯，這一推論已經(jīng)超出了公約條文的文義射程，很難得到合理性的解釋。B11

退一步講，即便前述推論具有一定的合理性，接下來的推論是否就站得住腳呢？立法者的第二個推論是，“在裁判效力及于該國的情形下，或者由于無法證明因效力及于該國而直接影響了其權(quán)利利益等，或者存在不應(yīng)給予豁免的法定事由，因此不應(yīng)適用《公約》第6條2（b）”。應(yīng)當(dāng)說，這一推論的后半部分具有合理性，即：如果存在公約所規(guī)定的不應(yīng)給予豁免的法定事由，即便裁判效力及于該外國國家，也不應(yīng)享有豁免，不應(yīng)適用第6條2（b）。存在極大問題的在于該推論的前半部分。日本的立法者沒有把“裁判效力及于某一外國國家”視為“實(shí)際上企圖影響該國財(cái)產(chǎn)、權(quán)利、利益或活動”的情形。這一結(jié)論即使在日本法的語境下也顯得過于武斷。

在日本的民事訴訟法學(xué)理論中，所謂裁判效力是一個范圍非常寬泛的概念，包括終局判決的羈束力、確定裁判的既判力、具有給付內(nèi)容的確定判決的執(zhí)行力、形成判決的形成力以及判決的參加效力。B12其中，與此處密切相關(guān)的效力主要是既判力、形成力和參加效力。

B11實(shí)事求是地講，“實(shí)際上企圖影響”這一關(guān)鍵詞的內(nèi)涵外延都比較模糊，這就為采取不同解釋立場的國家提供了較大的空間，傾向于絕對豁免主義的國家可以作出相對寬泛的解釋，而傾向于限制豁免主義的國家則可以作出限縮性的解釋，日本的情況即是如此。在這一問題上，筆者的觀點(diǎn)是，“實(shí)際上企圖影響”應(yīng)僅指法律上的情形。具體言之，如果某一外國國家與某一訴訟具有法律上的利害關(guān)系，即便未成為該訴訟程序的當(dāng)事人，該外國國家也應(yīng)享有司法管轄權(quán)豁免。

B12[日]《法律學(xué)小辭典第四版》，有斐閣2006年版，第991頁。

B13前引B12， 第183頁。

所謂既判力，是指確定裁判中的裁判內(nèi)容對于訴訟程序中的當(dāng)事人以及法院的拘束效果。詳言之，如果同一事項(xiàng)再次成為訴訟上的爭執(zhí)事項(xiàng)，則在既判力的范圍之內(nèi)，當(dāng)事人不得提出與此前裁判內(nèi)容相矛盾的主張，法院也不得作出相矛盾的裁判。B13既判力原則上只拘束當(dāng)事人，但在例外情形下也會拘束當(dāng)事人之外的第三人，這就是所謂既判力的擴(kuò)張，包括口頭辯論程序終結(jié)后繼受當(dāng)事人地位的第三人，為當(dāng)事人的利益占有訴訟標(biāo)的物的第三人，為他人利益實(shí)際進(jìn)行訴訟的第三人（《日本民事訴訟法》第115條），人事訴訟以及公司訴訟中與爭議的法律關(guān)系具有利益聯(lián)系的第三人等（《日本人事訴訟法》第24條以及《日本商法》第109條）。所謂形成力，是指形成判決具有的使法律關(guān)系發(fā)生變動的效力，形成力具有的對世效力使得第三人無法對發(fā)生變動的法律關(guān)系進(jìn)行爭執(zhí)。比如某公司股東大會作出決議任命丙為公司董事，而公司股東甲認(rèn)為該決議存在程序性瑕疵，并以此為由向法院申請撤銷該決議。在訴訟中，丙并非當(dāng)事人，但如果甲勝訴，公司敗訴，那么作為第三人的丙就不得再以該股東大會決議為依據(jù)主張自己的董事權(quán)利?？梢姡绻骋淮_定判決的既判力或某一形成判決的形成力作用到作為第三人的外國國家，那么該國即不得在此后的相關(guān)訴訟中提出所謂矛盾的主張或?qū)σ呀?jīng)變動的法律關(guān)系進(jìn)行爭執(zhí)，這種效力的作用難道不會影響該國的“財(cái)產(chǎn)、權(quán)利、利益或活動”嗎？

我們再看一下所謂的參加效力會否影響一國的“財(cái)產(chǎn)、權(quán)利、利益或活動”。根據(jù)《日本民事訴訟法》第46條和第53條的規(guī)定以及通說、判例的立場，所謂參加效力，是指確定裁判對于輔助參加人以及受到訴訟告知的案外第三人的效力，該效力體現(xiàn)為在后訴中不得就被參加人敗訴的確定裁判中的裁判理由予以爭執(zhí)。B14考慮到《公約》第8條1（b）的規(guī)定，B15與此處密切相關(guān)的參加情形主要是訴訟告知。所謂訴訟告知，是指在訴訟系屬過程中，由當(dāng)事人按照法定方式將訴訟已經(jīng)系屬的事實(shí)告知與本案有利害關(guān)系的第三人，被告知方有權(quán)申請參加訴訟，即便沒有參加訴訟，也要受到參加效力的拘束。比如，第三人對買受人提出追奪標(biāo)的物的請求，如果買受人對出賣人為訴訟告知的話，那么即使出賣人沒有參加訴訟，在買受人請求出賣人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的后訴中，如果買受人援用參加效力，那么出賣人就不得主張因自己對該標(biāo)的物享有所有權(quán)而免責(zé)。B16由此可見，訴訟告知所導(dǎo)致的參加效力也極有可能影響某一外國國家的“財(cái)產(chǎn)、權(quán)利、利益或活動”。B17

經(jīng)由上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，日本立法當(dāng)局拒絕就《公約》第6條2（b）進(jìn)行相關(guān)國內(nèi)立法的理由或者超出公約文本的文義射程，或者與自己的國內(nèi)法存在很多矛盾之處，難以做到自圓其說。這一立法無視裁判效力對于非當(dāng)事人的外國國家可能帶來的影響，意圖將《公約》第6條2（b）的規(guī)定化解于無形，從而擴(kuò)大自己的管轄權(quán)。

那么，中國的主權(quán)豁免法應(yīng)如何處理這一問題呢？首先應(yīng)當(dāng)明確的是，中國國內(nèi)法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)《公約》第6條2（b）的立法精神，這既符合我國在這一問題上的一貫立場，也是中國作為負(fù)責(zé)任的大國履行國際義務(wù)的當(dāng)然之舉。其次，相關(guān)立法應(yīng)與我國現(xiàn)行民事訴訟制度實(shí)現(xiàn)對接，而不是創(chuàng)設(shè)一個獨(dú)立的民事訴訟程序，這里主要涉及第三人制度。B18筆者的建議條款如下：

有下列情形之一者，外國國家在我國法院享有管轄豁免。

（一）被指名為訴訟的當(dāng)事人；

（二）對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)；

（三）對案件處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系。

由于是否給予豁免，并非受訴法院依職權(quán)主動查明的事項(xiàng)，因此上述三種情形下，均需要涉訴外國國家向我國法院直接、或通過外交渠道提供證據(jù)，援引豁免條款。

B14前此B12， 第460頁。

B15根據(jù)該條規(guī)定，如果外國國家“介入該訴訟或采取與案件實(shí)體有關(guān)的任何其他步驟”，則不得援引豁免。

B16[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第316頁。

B17實(shí)際上，在草案形成的過程中，曾有日本學(xué)者就訴訟告知的問題提醒過立法當(dāng)局。但當(dāng)局認(rèn)為《公約》第6條2（b）的規(guī)定并不適用于訴訟告知的情形。其理由在于，由于訴訟告知的參加效力是需要告知人在后訴中主動援用的，因此法院在前訴中受理訴訟告知申請時(shí)，并不知道告知人會否于后訴中援用，因此也無法判斷會否影響該外國的權(quán)益，既然無法事先得知，當(dāng)然就無從討論是否適用公約而給予管轄豁免。詳見[日]「法制審議會主権免除法制部會第一回會議議事録」民事局參事官飛澤干事的發(fā)言，資料來源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。很明顯，這一解釋有強(qiáng)詞奪理之嫌，但也透露出這樣的信息——即使日本立法當(dāng)局也明確承認(rèn)訴訟告知所產(chǎn)生的參加效力會直接影響受告知方的權(quán)益。

B18根據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第56條第1款和第2款之規(guī)定：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

三、關(guān)于外國國家參加法院訴訟的法律效果

《公約》第8條規(guī)定了外國國家參加法院訴訟的效果，該條共分2款，第1款規(guī)定了不得援引管轄豁免的情形，第2款規(guī)定了不應(yīng)被視為同意行使管轄的情形，即“（a）援引豁免，或（b）對訴訟中有待裁決的財(cái)產(chǎn)主張一項(xiàng)權(quán)利或利益”時(shí)，不得被視為同意另一國法院行使管轄權(quán)。該項(xiàng)規(guī)定中的（b）項(xiàng)內(nèi)容最終未被納入日本國內(nèi)法，其理由謂：“《公約》第8條2（b）與2（a）都屬于外國國家主張裁判豁免的規(guī)定。也就是說，根據(jù)《公約》第5條之規(guī)定，一國及其財(cái)產(chǎn)遵照本公約的規(guī)定在另一國法院享有管轄豁免，《公約》第8條即規(guī)定外國國家在主張?jiān)搰捌湄?cái)產(chǎn)應(yīng)享有管轄豁免時(shí)，不得被視為同意另一國法院行使管轄權(quán)。因此，《公約》第8條2（a）與2（b）均應(yīng)被視為關(guān)于外國國家主張裁判豁免的規(guī)定。由于日本法并不存在將外國國家財(cái)產(chǎn)作為當(dāng)事人的裁判程序，因此，2（b）規(guī)定的情形實(shí)際上已經(jīng)涵蓋于本草案第3節(jié)第2條第2款的規(guī)定之中，B19沒有必要就外國國家財(cái)產(chǎn)另行單獨(dú)規(guī)定”。B20

筆者認(rèn)為，第一，與《公約》第5條以及第6條第2款相對應(yīng)的細(xì)化規(guī)定，應(yīng)該是《公約》第8條2（a），而不包含該款b項(xiàng)規(guī)定。詳言之，如果外國國家成為被告，或者雖然沒有成為被告，但該訴訟實(shí)際上企圖影響該國的財(cái)產(chǎn)、權(quán)利、利益或活動時(shí)，根據(jù)《公約》第6條第2款之規(guī)定，該訴訟應(yīng)被視為對該外國國家提起的訴訟，受訴國法院應(yīng)給予豁免。但根據(jù)《公約》的規(guī)定，是否予以豁免，應(yīng)由該外國國家在訴訟中加以主張或采用其他方式加以主張，并不是受訴國法院依職權(quán)主動查明的事項(xiàng)，因此，該外國國家的主張行為、尤其是在訴訟中的主張行為如何定性即成為關(guān)鍵。此時(shí)，根據(jù)《公約》第8條2（a）之規(guī)定，該主張豁免的行為不應(yīng)被視為同意受訴國法院對之行使管轄權(quán)。因此，日本立法當(dāng)局認(rèn)為的“《公約》第8條2（a）與2（b）均應(yīng)被視為關(guān)于外國國家主張裁判豁免的規(guī)定”的理由不能成立，實(shí)際上只有《公約》第8條2（a）應(yīng)被視為關(guān)于外國國家主張裁判豁免的規(guī)定。第二，《公約》第8條2（b）規(guī)范的情形應(yīng)當(dāng)是，當(dāng)外國國家對于訴訟中有待裁決的財(cái)產(chǎn)享有權(quán)益時(shí)，可以在訴訟中予以主張，或者通過其他渠道予以主張，該主張行為并不意味著該外國國家同意進(jìn)入訴訟，接受受訴國法院的裁判管轄。該項(xiàng)規(guī)定所涉及的主張行為并不同于a項(xiàng)所涉及的主張行為，b項(xiàng)主張的對象是財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而a項(xiàng)主張的對象是裁判豁免權(quán)。在這種情況下，由于該外國國家一方面并未主張管轄豁免，另一方面受訴國法院也不得將其主張行為解釋為同意管轄，因此，該外國國家在該訴訟中的法律地位應(yīng)該解釋為尚未確定。能否管轄，還要看該外國國家是否主張管轄豁免，因?yàn)樵摲N情形也符合《公約》第6條2（b）之規(guī)定。

由此可見，《公約》第8條2（b）賦予了外國國家就財(cái)產(chǎn)權(quán)益予以主張并免于管轄的權(quán)利，日本國內(nèi)法削減了這一權(quán)利，無形中也擴(kuò)大了自身的司法管轄權(quán)。由于該條款與前述《公約》第6條2（b）密切相關(guān)，因此，在中國國內(nèi)法體現(xiàn)第6條2（b）精神的前提下，也應(yīng)明確設(shè)置第8條2（b）的對應(yīng)條款，筆者的建議條款如下：

“一國有下列行為者，視為同意我國法院行使管轄權(quán)：

（一） ……

（二） 參加訴訟程序（以主張管轄豁免為目的的參加行為除外）……”

四、關(guān)于國家與國家企業(yè)關(guān)系的問題

國家與國家企業(yè)關(guān)系的實(shí)質(zhì)在于，國家是否需要為國家企業(yè)的商業(yè)交易行為承擔(dān)連帶責(zé)任。這一問題在締約過程中曾引起廣泛爭論。公約的最后文本在正文部分回應(yīng)了以中國為主的發(fā)展中國家的關(guān)切，即《公約》第10條第3款之規(guī)定：“當(dāng)國家企業(yè)或國家所設(shè)其它實(shí)體具有獨(dú)立的法人資格，并有能力：（a）起訴或被訴；和（b）獲得、擁有或占有和處置財(cái)產(chǎn)，包括國家授權(quán)其經(jīng)營或管理的財(cái)產(chǎn)，其卷入與其從事的商業(yè)交易有關(guān)的訴訟時(shí)，該國享有的管轄豁免不應(yīng)受影響。”另一方面，為照顧以英美為代表的西方發(fā)達(dá)國家的立場，在公約附件《對公約若干規(guī)定的理解》中滲透了法人人格否定的法理，即“第10條第3款并不預(yù)斷‘掀開公司面紗的問題，涉及國家實(shí)體故意虛報(bào)財(cái)務(wù)狀況或繼而減少其資產(chǎn)，以避免清償索賠要求的問題，或其他有關(guān)問題。”考慮到公約附件也屬于公約正式文本的一部分，因此可以說，公約在這一問題上依然采取了較為模糊的處理方式，需要締約國通過國內(nèi)法明確自身立場。

B19該條款草案規(guī)定，“外國國家以主張裁判豁免為目的而參加裁判程序的情形不適用于前款規(guī)定”。正式法案的條文表述差異不大，只是在文字上做了精簡。

B20參見[日]「主権免除法制の整備に関する要綱案第二次案」，資料來源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

B21參見[日]「主権免除法制の整備に関する要綱試案1」第15頁，資料來源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

《日本主權(quán)豁免法》并未就國家企業(yè)的問題作出相應(yīng)規(guī)定，其理由是：“根據(jù)《公約》第10條第3款之規(guī)定，當(dāng)具有獨(dú)立法人資格的國營企業(yè)成為裁判程序的當(dāng)事人時(shí)，該國所享有的主權(quán)豁免不受影響。在我國，除個別場合須適用法人格否定法理的情形外，上述情形下均明確地僅將該國營企業(yè)作為當(dāng)事人，因此，國內(nèi)法上無需設(shè)置專門條款與公約對應(yīng)”。B21

筆者認(rèn)為，日本在這一問題上采取了與英美國家大致相同的立場。首先，日本在相關(guān)的司法實(shí)踐中堅(jiān)持將國家企業(yè)與其母國原則上區(qū)分對待的態(tài)度，僅在個別情況下否定國家企業(yè)的獨(dú)立法人資格，而追究其母國的連帶責(zé)任。這與英美國家的立場是極為接近的。但日本為何沒有將法人格否定的法理進(jìn)行立法呢？這可能與日本自身的司法實(shí)踐有很大關(guān)系。

法人格否定法理，或者“掀開公司面紗（Piercing the corporate veil）”制度，主要用于規(guī)范公司法范疇內(nèi)股東濫用公司法人地位，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的情形。該法理起源于美國法與德國法，日本的公司法中并沒有類似的規(guī)定，主要依靠判例進(jìn)行解釋和規(guī)范，而學(xué)說判例對相關(guān)適用條件的見解又難以取得完全一致。此外，日本學(xué)界對該法理還有較為強(qiáng)烈的批判意見，反對在司法實(shí)踐中將該法理作為一般適用性條款。B22因此，在日本國內(nèi)尚未就法人格否定法理形成較為一致的意見之前，通過立法予以明確并不是聰明的做法。

我國一直堅(jiān)持將國有企業(yè)與其母國嚴(yán)格區(qū)分的立場，因此在貫徹《公約》第10條第3款的精神方面不存在立法障礙，但如何對待法人格否定法理則是一個問題。與日本法不同的是，我國2006年新《公司法》第20條第3款對此作出了一般性規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”筆者認(rèn)為，在已經(jīng)存在相應(yīng)國內(nèi)立法的情況下，如果主權(quán)豁免法對此不作規(guī)定，則難以保證立法的統(tǒng)一。在條文表述上，可采用《公司法》的立法模式，通過但書予以明確，比如“……但外國國家濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的除外?！?/p>

五、關(guān)于勞動者損害賠償訴訟的管轄權(quán)

《公約》第11條就雇用合同訴訟排除主權(quán)豁免及其除外情形進(jìn)行了規(guī)定：“1.除有關(guān)國家間另有協(xié)議外，一國在該國和個人間關(guān)于已全部或部分在另一國領(lǐng)土進(jìn)行，或?qū)⑦M(jìn)行的工作之雇用合同的訴訟中，不得向該另一國原應(yīng)管轄的法院援引管轄豁免。2.第1款不適用于下列情況：……（c）訴訟的事由是個人的招聘、雇用期的延長或復(fù)職；（d）訴訟的事由是解雇個人或終止對其雇用，且雇用國的國家元首、政府首腦或外交部長認(rèn)定該訴訟有礙該國安全利益……”

《日本主權(quán)豁免法》與之對應(yīng)的則是第9條，即：“一國在該國與個人間已全部或部分在日本國內(nèi)進(jìn)行，或?qū)⑦M(jìn)行的工作之雇用合同的訴訟中，不得援引管轄豁免。前款規(guī)定不適用于下列情形：……三、關(guān)于該雇用合同或續(xù)聘合同是否成立的訴訟或申請（均不含損害賠償事項(xiàng)）；四、關(guān)于解聘或該雇用合同終止的效力的訴訟或申請（均不含損害賠償事項(xiàng)），且雇用國的國家元首、政府首腦或外交部長認(rèn)定相關(guān)訴訟程序有礙該國安全利益……”

B22參見[日]森本滋：「法人格の否認(rèn)」，載江頭憲治郎、巖原紳作、神作裕之、藤田友敬編：『會社法判例百選』，有斐閣2006年版，第10頁。

B23參見[日]「主権免除法制の整備に関する要綱試案2」第4頁，資料來源于：http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

經(jīng)過對比不難發(fā)現(xiàn)，日本法分別在第2款第3項(xiàng)和第4項(xiàng)增加了除外情形，即如果涉及因雇用合同關(guān)系導(dǎo)致的勞動者損害賠償?shù)脑V訟，則雇用國在該訴訟中不得享有管轄豁免。根據(jù)草案解釋，《公約》第11條2（c）和（d）項(xiàng)規(guī)定內(nèi)容與金錢請求訴訟無關(guān)。其理由在于，根據(jù)國際法委員會1991年年鑒，在金錢請求訴訟中，作為雇用人的外國國家不應(yīng)獲得管轄豁免，因此，原則上金錢請求訴訟并不包含在上述規(guī)定之中。B23但這里存在的問題是，在勞動者提出的勞動關(guān)系訴訟中，除了要求確認(rèn)勞動關(guān)系有效之外，一般還會要求支付勞動報(bào)酬或予以損害賠償。而如果按照年鑒的解釋，此類請求給付金錢的訴訟并不在主權(quán)豁免的范圍之內(nèi)，那么《公約》第11條2（c）和（d）項(xiàng)所指訴訟到底包括哪些情形呢？筆者認(rèn)為，這里的關(guān)鍵問題在于如何理解第11條2（c）（d）中的“訴訟的事由”。

在中國法的語境下，并不存在“訴訟的事由”這樣一個專有名詞。如果從字面的含義來理解，似乎類似于“事實(shí)和理由”的簡稱，比如《民事訴訟法》第119條起訴條件中的“有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由”。如果這一理解是正確的話，那么第11條2（c）（d）項(xiàng)所指訴訟顯然應(yīng)該包括勞動者請求給付金錢的訴訟，但這又與《公約》的解釋相矛盾。因此，《公約》中文文本中的“訴訟的事由”恐怕并不能按照“訴訟的事實(shí)和理由”來理解。在公約的英文文本中，與“訴訟的事由”相對應(yīng)的用語是“the subject matter of the procceding”，

其中，“the subject matter”一語的含義為“在訴訟中宣稱的某項(xiàng)權(quán)利或職責(zé)”，B24顯然這是與大陸法系中的訴訟標(biāo)的或訴訟請求這一用語相對應(yīng)的。如此一來，《公約》第11條2（c）（d）所指訴訟應(yīng)該做如下解釋，即該訴訟僅以招聘、延長聘用或解聘為訴訟請求，并不包含與之相關(guān)的支付勞動報(bào)酬或損害賠償?shù)脑V訟請求。應(yīng)當(dāng)說，這一解釋符合年鑒的相關(guān)表述。

但此時(shí)產(chǎn)生的問題是，法院在裁判是否應(yīng)當(dāng)支付勞動報(bào)酬或損害賠償時(shí)，勢必先要審查涉訴的勞動關(guān)系是否有效，由于兩者在裁判邏輯上的這一關(guān)系，勞動者只需在訴訟請求上做出一定的調(diào)整即可破除雇用國的管轄豁免權(quán)。比如，訴訟請求中并不要求法院確認(rèn)勞動關(guān)系有效或解雇行為無效，而只要求支付勞動報(bào)酬或損害賠償。雖然在既判力理論上，法院關(guān)于勞動關(guān)系有效或解雇無效的判斷對雇用國并不產(chǎn)生拘束力，但從雇用國作為被告而必須參加訴訟的角度來說，《公約》的這一規(guī)定在很大程度上消解了外國國家的管轄豁免權(quán)。

《日本主權(quán)豁免法》最終放棄了對支付勞動報(bào)酬訴訟的管轄權(quán)，其理由為，如果勞動者一而再再而三地提起該類訴訟，且都能獲得勝訴的話，則無異于強(qiáng)迫雇用國繼續(xù)雇用該勞動者，這有違《公約》第11條的精神。B25有鑒于此，日本法排除了該類訴訟在日本法院提起的可能性。

B24英文原文為“the thing in which a right or duty has been asserted” ，參見 BLACKS LAW DICTIONARY NINTH EDITION，p.1561.

B25 參見[日]「主権免除法制の整備に関する要綱案第1次案」第6頁，資料來源于 http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

我國的主權(quán)豁免法在處理上述問題時(shí)，似應(yīng)借鑒日本法的做法，同時(shí)應(yīng)注意用語的規(guī)范性，避免使用《公約》中文文本中的“訴訟的事由”，而應(yīng)使用“訴訟請求”或“訴訟標(biāo)的”等法言法語，既符合公約的真意，也與我國的《民事訴訟法》相對應(yīng)。

The Latest Development of Rules on Sovereign Immunity in Japan and Its Enlightenment

XU Ke

Abstract：As one of the signatory nations to the United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property， Japan has completed the conversion of the Convention into domestic law. Abiding by the limited immunity theory， Japan has made quite a few modifications to the Convention such as the criteria for commercial transactions judgment， specific forms of state immunities and the legal effects of foreign countries participating lawsuits. Considering the conversion into domestic laws， Japan approaches the relationship between state and state-owned enterprises in an evasive manner， but in terms of laborer damage compensation lawsuits， Japans domestic laws are in line with the Convention despite different wording of provisions. On the whole， Japans domestic legislation tends to expand her jurisdiction to which we should be alert and from which we should take reference.

Key words：Jurisdictional Immunities of JapanUnited Nations Conventionlimited immunity theory