設(shè)立比例原則約束我國(guó)政府權(quán)力

陸嘉汝

摘 要：法治國(guó)家的建設(shè)內(nèi)含著節(jié)制政府權(quán)力的要求，由于制度設(shè)置不完善等原因，濫用權(quán)力等情況仍大量存在，不同程度地危害人民利益。目前對(duì)于約束政府權(quán)力的比例原則的研究與運(yùn)用已為多數(shù)國(guó)家所重視，并在憲法、行政法等領(lǐng)域有明確規(guī)定。雖然我國(guó)目前的學(xué)界對(duì)比例原則有所研究，但并未受到國(guó)家的重視，僅在行政法的合理性原則之下有幾句話的解釋，忽略了比例原則的存在意義，降低了其應(yīng)發(fā)揮的作用。本文通過對(duì)權(quán)力濫用原因的探討，認(rèn)為可以設(shè)立比例原則，約束政府權(quán)力。

關(guān)鍵詞：政府權(quán)力；比例原則；約束

中圖分類號(hào)：D63 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2014）07-0097-02

一、權(quán)力與政府的含義

權(quán)力，是主體基于對(duì)特定資源的支配而使相對(duì)人服從并使相對(duì)人的不服從喪失正當(dāng)性的作用力[1]。權(quán)力依不同標(biāo)準(zhǔn)可分為本原權(quán)力與派生權(quán)力、私人權(quán)力與公共權(quán)力即政治權(quán)力。本原權(quán)力與派生權(quán)力分別指對(duì)權(quán)力擁有所有權(quán)，對(duì)權(quán)力僅有使用權(quán)。與人類社會(huì)私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)，為僅處理私人事務(wù)的私人權(quán)力與僅處理公共事務(wù)的政治權(quán)力。我國(guó)作為一個(gè)民治國(guó)家，政治權(quán)力的所有者只能是人民，政府是依人民意志而產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)。廣義的政府包括國(guó)家的立法、行政和司法等公共機(jī)關(guān)的總和。狹義的政府指一國(guó)的中央和地方的行政機(jī)關(guān)的總和。本文的政府指狹義的政府，政府權(quán)力指政府的行政權(quán)力。

二、政府權(quán)力現(xiàn)狀及濫用原因探討

政府僅擁有政治權(quán)力的行使權(quán)，且只能基于公共利益需要，管理社會(huì)事務(wù)時(shí)才能行使，其與政治權(quán)力目標(biāo)一致，都是為實(shí)現(xiàn)社會(huì)的秩序與正義。

當(dāng)前，在社會(huì)現(xiàn)代化的建設(shè)進(jìn)程中各種文化交融與沖突并存，不同的意識(shí)形態(tài)在暗中較量，新型復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)劇增，政府權(quán)力作為一種管理能力其擴(kuò)增就成為一種合理的客觀需要[2]。此外，法律法規(guī)等不可窮盡社會(huì)一切，必要的裁量不僅可以保持行政的能動(dòng)性，而且能最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義[3]。現(xiàn)代社會(huì)政府權(quán)力的擴(kuò)張趨勢(shì)與行政裁量權(quán)的大量存在已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

政府權(quán)力的實(shí)現(xiàn)需借助具體的、有為謀私利而濫權(quán)傾向的個(gè)人。就我國(guó)而言，從古代的趙高、和坤等到建國(guó)時(shí)的劉青山、張子善等再到當(dāng)前的蔣潔敏、薄熙來等，表明歷朝歷代都有濫權(quán)者。他們以政府的名義、個(gè)人的權(quán)威來壓迫下層，錢財(cái)取之于民卻不用于民。筆者認(rèn)為這是因?yàn)橛蓙硪丫玫模?/p>

1.政府權(quán)力過大。權(quán)力帶給官員的優(yōu)越感等導(dǎo)致其認(rèn)為那些公款消費(fèi)等因私利而動(dòng)用公共資源的行為是理所當(dāng)然的。另外，盡管我國(guó)目前已處于建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的階段，但計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影子仍未擺脫，各種各樣的因政府權(quán)力過大觸及、控制民眾生活各方面而不得不辦的證件，尤其是需審批才能取得的證件，壓制了民眾相關(guān)方面的熱情，有網(wǎng)友調(diào)侃“人生就是一場(chǎng)不斷辦證的旅程”。

2.人民參與途徑有限，監(jiān)督機(jī)制欠缺。聽證、信訪等制度的規(guī)定與實(shí)踐存在較大差距。有多少上訪者被半路攔截甚至送進(jìn)精神病院？為何他們明知會(huì)有極大困難卻還固執(zhí)上訪，甚至曝光于媒體之下？對(duì)官員可走后門，對(duì)普通百姓則嚴(yán)格按規(guī)定走，甚至百般刁難企圖使民眾覺得麻煩而自動(dòng)放棄，對(duì)百姓的確是“依法治國(guó)”?！胺擅媲耙宦善降取彼坪鮾H適用于普通百姓而與官員無關(guān)。體制內(nèi)有效監(jiān)督機(jī)制欠缺，常有“黑頭的（法規(guī)）不如紅頭的（文件），紅頭的不如白頭的（領(lǐng)導(dǎo)批示）”“人治”局面。體制外的監(jiān)督作用多落到網(wǎng)絡(luò)和媒體的肩上，但動(dòng)不動(dòng)就被和諧或者刪帖，一些敢于披露的媒體或者相關(guān)人員總受到不同程度的壓力。作為監(jiān)督途徑之一的言論自由，在我國(guó)還需努力爭(zhēng)取。

3.制度設(shè)置尚未完善。有人認(rèn)為我國(guó)法律法規(guī)的數(shù)量足夠多，但一些不踐行，如同虛設(shè)；一些不合理，引起民眾的關(guān)注；一些相互沖突，互相推諉。政府各部門間職能劃分模糊，導(dǎo)致政府“錯(cuò)位”、“越位”、“虛位”等行為發(fā)生，同時(shí)還有可能為有心人提供作奸犯科的空間。權(quán)力制度設(shè)置大致分為立法、行政、司法，立法機(jī)關(guān)表達(dá)國(guó)家意志，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行國(guó)家意志。為確保國(guó)家意志的執(zhí)行，政治應(yīng)對(duì)行政進(jìn)行控制，但是，為了確保民治政府的利益和實(shí)現(xiàn)高效的行政，同時(shí)又不應(yīng)該使這種控制超出必要的限制來實(shí)現(xiàn)其存在的合理目的[4]。司法機(jī)關(guān)借助法律法規(guī)監(jiān)督立法和行政，確保該二者表達(dá)和執(zhí)行國(guó)家意志。由于我國(guó)獨(dú)特的文化背景和制度設(shè)置，追求立法、行政、司法三權(quán)分離制衡的理想狀態(tài)，我們?nèi)栽诼飞稀?/p>

不完善的制度設(shè)置，導(dǎo)致政府權(quán)力過大，官員自我膨脹，民眾唯唯是諾，社會(huì)毫無生氣，各方面的建設(shè)只會(huì)是南柯一夢(mèng)?；诖?，筆者認(rèn)為，可設(shè)立比例原則，約束政府權(quán)力，完善相關(guān)的制度設(shè)置。

三、比例原則內(nèi)涵及在我國(guó)的實(shí)踐現(xiàn)狀

比例原則開始受到普遍關(guān)注是在19世紀(jì)德國(guó)的警察法關(guān)于警察權(quán)力與人民權(quán)利間的規(guī)定，即若非必要，警察不得限制人民的權(quán)利。也就是說比例原則的產(chǎn)生，是為了約束權(quán)力，平衡權(quán)力與權(quán)利關(guān)系。

比例原則內(nèi)涵包括：（1）適當(dāng)性?！爸黧w實(shí)施行政行為時(shí)所采取的手段應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)或者至少有助于實(shí)現(xiàn)目的?！盵5]即主體所可以采取的具體措施與最終所要達(dá)到的目的具有統(tǒng)一性。換句話說是具有合目的性，是手段與目的間的判斷，關(guān)注可供采取的措施的“量”。（2）必要性。即在符合適當(dāng)性原則下有多種措施可以實(shí)現(xiàn)目的，則在這些措施當(dāng)中選擇采取最為必要的、最恰當(dāng)?shù)拇胧M可能最小地限制人民的權(quán)利，是手段與手段間的較量，關(guān)注即將采取的措施的“度”。（3）均衡性，又稱狹義的比例原則。即損益相成一定的比例，具體而言是采取的措施帶來對(duì)人民的損害必須小于為人民帶來的利益，是成本與效益的對(duì)比，關(guān)注所要措施的“質(zhì)”。

比例原則的設(shè)立總體上符合法治國(guó)家形式法治與實(shí)質(zhì)法治并重的要求。政府行使權(quán)力前要對(duì)社會(huì)效益與人民權(quán)利損害進(jìn)行仔細(xì)的推敲，考慮手段與目的是否適當(dāng)，手段是否必要，成本與效益是否均衡，從而謹(jǐn)慎地行使權(quán)力，降低濫用權(quán)力的頻率。

然而，比例原則在我國(guó)并未受到足夠的重視，只是在個(gè)別法律法規(guī)如《行政訴訟法》《人民警察使用警械和武器條例》中有所涉及。學(xué)者余凌云認(rèn)為，大陸法系的合理性原則并不與普通法系的合理性原則一樣包含比例原則的內(nèi)涵，只是在運(yùn)用合理性審理具體案件的效果與比例原則相似而已。換句話說，在處理具體案件時(shí)，并沒有運(yùn)用比例原則的具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量。由此看來，我國(guó)目前將比例原則置于合理性原則之下并不合適，無法發(fā)揮比例原則應(yīng)有的作用與影響。

四、設(shè)立比例原則約束政府行政權(quán)力

建設(shè)法治國(guó)家歸根到底是約束政府各種權(quán)力，盡可能少損害人民權(quán)利同時(shí)將權(quán)力用到實(shí)處，造福人民。而比例原則的主要功能就是限制國(guó)家公權(quán)力對(duì)公民基本權(quán)利的過度侵害[6]。因此，筆者認(rèn)為，設(shè)立比例原則，從立法、司法、行政三方面約束政府權(quán)力。

1.立法層面。當(dāng)前，比例原則已發(fā)展到憲法、行政法等領(lǐng)域且被多數(shù)國(guó)家或地區(qū)運(yùn)用。在憲法中規(guī)定的有德國(guó)的《基本法》、臺(tái)灣地區(qū)的《憲法》。在行政法中規(guī)定的有1996年葡萄牙和1992年西班牙的《行政程序法》，臺(tái)灣地區(qū)1999年通過的《行政程序法》。憲法和行政法上比例原則的確立，其意義在于不僅在個(gè)案上限制人權(quán)的法律規(guī)定必須有公共利益需要之前提，且在立法目的上，若無公共利益需要而限制人權(quán)，則會(huì)產(chǎn)生立法違憲的問題[7]。由此看來，比例原則的設(shè)立已有例子供我們參考。在立法上設(shè)立比例原則，將其上升至憲法層面，約束政府的權(quán)力，要求只有在公益前，才能限制人民的權(quán)利；將其作為行政法的基本原則之一，限制政府的權(quán)利，要求在依法侵犯人民權(quán)利時(shí)只可選擇對(duì)人民副作用最小的方式；將其作為國(guó)家權(quán)利分配原則之一，因?yàn)槿魧⒄螜?quán)力視為一個(gè)整體，則立法、行政、司法三權(quán)如何分立平衡，權(quán)責(zé)如何協(xié)調(diào)，監(jiān)督機(jī)制如何運(yùn)行等權(quán)力分配與運(yùn)作及效益也需考慮是否適當(dāng)、必要、均衡。在頂層設(shè)計(jì)上注意對(duì)比例原則運(yùn)用，完善我國(guó)的制度設(shè)置，保證公共權(quán)力運(yùn)行的正確方向及其運(yùn)行效果。

2.司法層面。進(jìn)入到行政訴訟制度程序內(nèi)，對(duì)政府權(quán)力原則上只在合法性原則上運(yùn)轉(zhuǎn)，援用合理性原則作為審查標(biāo)準(zhǔn)的情形，按照通常的說法，僅限于“濫用職權(quán)”或“行政處罰顯失公正”[8]。認(rèn)定濫用職權(quán)、行政處罰顯失公正欠缺具體的判別標(biāo)準(zhǔn)，多是依賴法官的主觀判斷。法律原則內(nèi)含的能動(dòng)性可彌補(bǔ)法律漏洞或?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。所以，司法層面上設(shè)立比例原則，一方面對(duì)政府權(quán)力是否濫用，行政處罰是否顯失公平的審查更加客觀；另一方面對(duì)司法領(lǐng)域內(nèi)的其他案件的審查與處理也更加公平正義，因三項(xiàng)子原則要求法官考慮到手段、目的與損益之間的比例關(guān)系。

3.行政層面。首先，行政裁量權(quán)大量存在于我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)，而這些存在于各領(lǐng)域的行政裁量權(quán)是否有必要，設(shè)置是否合理，尚無明確答案。其次，裁量權(quán)雖有明確的范圍規(guī)定，但具體的決定還是依賴行政人員的主觀判斷。因此，在行政層面，筆者認(rèn)為，主要是對(duì)行政裁量權(quán)約束。除了在權(quán)力設(shè)置上使用比例原則，在宏觀層面考慮政府裁量權(quán)存在的意義及其合理性外，也可將比例原則作為行政法的基本原則之一，作為政府人員做出行政行為的考量原則之一，在微觀層面規(guī)范行政人員的裁量權(quán)行為，避免不作為或者濫權(quán)，保護(hù)公民的基本權(quán)利。

任何一種基于憲政主義理念的國(guó)家或政治體制中，若暫且不論名詞、用語方面的岐義，那么都必定蘊(yùn)含著此種合比例性的思想，或至少具有可以孕育合比例思想的土壤——節(jié)制國(guó)家權(quán)力行使，以維護(hù)自由權(quán)領(lǐng)域原本即為憲政思想的基本預(yù)設(shè)任務(wù)。也就是說，約束政府權(quán)力，比例原則可以有所作為。就我國(guó)目前所處的政府權(quán)力擴(kuò)張不可避免，裁量權(quán)存在無可非議，人性的濫權(quán)傾向難以改變，但仍不遺余力建設(shè)法治國(guó)家，積極穩(wěn)妥推進(jìn)改革開放，加快發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情形之下，比例原則的設(shè)立與廣泛應(yīng)用已到提上日程的時(shí)刻。

——————————

參考文獻(xiàn)：

〔1〕陳振明.政治學(xué)：觀念、理論和方法[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2007.259.

〔2〕季濤.行政權(quán)的擴(kuò)張與控制——行政法核心理念的新闡釋[J].中國(guó)法學(xué)，1997（2）：81～82.

〔3〕周佑勇.裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究[J].中國(guó)法學(xué)，2007（6）：22.

〔4〕弗蘭卡·古德諾.政治與行政——政府之研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.19.

〔5〕劉志剛.中國(guó)行政法專題[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2011.42.

〔6〕姜昕.比例原則的理論基礎(chǔ)探析——以憲政哲學(xué)與公法精神為視角[J].河北法學(xué)，2008（7）：82.

〔7〕席作立.比例原則的起源、含義及其發(fā)展[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2002（4）：13.

〔8〕余凌云.論行政法上的比例原則[J].法學(xué)家，2002（2）：37.

（責(zé)任編輯 孫國(guó)軍）