司法改革視閾下證明力規(guī)則問題研究

郗琳　王瑀

我國司法改革，自1997年黨的十五大確定依法治國基本方略以來，至今已有16年。期間，社會各界廣泛參與，或立制決策，或身體力行，或獻(xiàn)策獻(xiàn)計，改革雖是一路坎坷，卻也績效顯著。2008年4月26日-27日，在中國社會科學(xué)研究院舉行的“依法治國與深化司法體制改革”理論研討會上，“大多數(shù)與會學(xué)者認(rèn)為，10年司法體制改革無論在觀念更新、制度變革方面都有明顯推進(jìn)：司法職權(quán)配置更為合理，司法制度更為完善，司法效率進(jìn)一步提高，隊伍建設(shè)進(jìn)一步加強(qiáng)，司法保障機(jī)制進(jìn)一步完善，司法行為不斷規(guī)范，司法人員素質(zhì)獲得普遍提高，司法在維護(hù)公平正義的基礎(chǔ)上更為尊重和保障人權(quán)?！盵1]過去幾年，諸如2010年趙作海案等系列冤假錯案，引發(fā)了社會各界的普遍關(guān)注和廣泛熱議，以此為契機(jī)，我國司法改革進(jìn)一步深化，其中首推證據(jù)制度建設(shè)。在2010年“兩高三部”聯(lián)合頒布《死刑案件證據(jù)規(guī)定》和《排除非法證據(jù)規(guī)定》后，中國政法大學(xué)組織了一次研討會，學(xué)者高度評價了“兩個證據(jù)規(guī)定”：“改革完善刑事證據(jù)制度的重大成就”[2]、“司法改革的重大成果”[3]、“我們國家刑事司法改革的階段性重大成果”[4]，等等。甚至有學(xué)者認(rèn)為，“證據(jù)制度建設(shè)是司法改革首要任務(wù)”。[5]

我國司法改革既已成效顯著，實務(wù)界和學(xué)術(shù)界當(dāng)皆大歡喜。然而，改革亦有飽受爭議之處，在證據(jù)立法中，應(yīng)當(dāng)首推證明力規(guī)則：當(dāng)下，[6]一方面“司法實踐呼喚、創(chuàng)造、實踐證明力規(guī)則”，另一方面，“司法實務(wù)界建構(gòu)證明力規(guī)則的主張遭到了學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈批判”。[7]愈是飽受爭議，愈是見仁見智，真理愈是越辯越明。因此，筆者試以證明力規(guī)則為視角，對我國司法改革提出粗淺建議，望盡綿薄之力。

一、中國證明力規(guī)則的“冰火兩重天”

如上所述，證明力規(guī)則在實務(wù)界和學(xué)術(shù)界遭受著“冰火兩重天”的待遇。在實務(wù)方面，“當(dāng)下中國的司法實踐渴求證明力規(guī)則、實踐證明力規(guī)則進(jìn)而創(chuàng)造證明力規(guī)則?！盵8]這主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，一線法官渴求證明力規(guī)則，并實踐證明力規(guī)則。有學(xué)者進(jìn)行了實證調(diào)研：“當(dāng)我們深入司法實踐進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查研究時，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)下的司法實踐是如此重視證明力問題，幾乎所有的一線法官都主張在證據(jù)立法中對證明力問題加以規(guī)定，甚至希望通過一種事無巨細(xì)的方式規(guī)定各種證據(jù)的證明力，即構(gòu)建完備的證明力規(guī)則?！盵9]同時，“疑罪從輕”、“孤證不能定案”等司法實踐傳統(tǒng)，是法官實踐證明力減等規(guī)則、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則和“證據(jù)相互印證”等證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)實景象。

第二，在最高人民法院獨(dú)自或參與頒布的證據(jù)規(guī)定中，證明力規(guī)則占據(jù)很大比例，足見其創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則意向之明顯、態(tài)度之堅定。以筆者對2010年《死刑案件證據(jù)規(guī)定》的實證分析為例，該規(guī)定共有證據(jù)規(guī)則40條，其中證明力規(guī)則相關(guān)條款有32條，其比例達(dá)80%。[10]有學(xué)者對此總結(jié)道：“無論是在對物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)的審查過程中，還是在對證人證言、被告人供述、鑒定意見、勘驗檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄的評判過程中，兩個證據(jù)規(guī)定都對法官提出了審查證據(jù)證明力的具體要求和方法。而對于證人證言出現(xiàn)自相矛盾、被告人供述出現(xiàn)翻供的情況，證據(jù)規(guī)定也確立了具體的采信標(biāo)準(zhǔn)。與此同時，對于原始證據(jù)與傳來證據(jù)、直接證據(jù)與間接證據(jù)的證明力問題，兩個證據(jù)規(guī)定也建立了一般性的采信規(guī)則?！粌H如此，對于何為‘事實清楚、證據(jù)確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，對于只有間接證據(jù)的案件如何認(rèn)定被告人達(dá)到有罪的標(biāo)準(zhǔn)，以及對于被告人有罪供述的補(bǔ)強(qiáng)等問題，兩個證據(jù)規(guī)定也做出了明確的規(guī)定?！覀儞?jù)此可以斷定，兩個證據(jù)規(guī)定對證據(jù)的證明力所作的法律限制，延續(xù)了中國證據(jù)立法的傳統(tǒng)。而這種以限制證據(jù)的證明力為核心的理念，在相當(dāng)長的時間內(nèi)一直影響著中國的證據(jù)立法，并逐漸成為支撐中國證據(jù)立法的指導(dǎo)性原則?！盵11]

第三，地方性證據(jù)規(guī)定中，證明力規(guī)則也占據(jù)很大比例。[12]這是一線法官渴求證明力規(guī)則，加之上行下效的必然結(jié)果。

與實務(wù)方面截然相反，當(dāng)下中國主流證據(jù)法學(xué)研究者重視證據(jù)能力規(guī)則研究，對證明力規(guī)則的立法規(guī)制，持輕視、回避甚至排斥、否定的態(tài)度。這種趨勢的形成，與近年來英、美等國證據(jù)法的體系、理念及其實踐在我國的傳播，有著很大的關(guān)系。[13]近代以來，證據(jù)法主流主張，依自由心證對證據(jù)證明力進(jìn)行評判。自由心證制度是“法律對證據(jù)的證明力預(yù)先不作規(guī)定，允許法官在審理案件中自由加以判斷的證據(jù)制度”；[14]“其核心內(nèi)容是對于各種證據(jù)的真?zhèn)?、證明力的大小以及案件事實如何認(rèn)定，法律并不作具體規(guī)定，完全聽?wèi){法官根據(jù)理性和良心的指示，自由地判斷”。[15]從訴訟證明制度發(fā)展歷程來看，自由心證是對法定證據(jù)制度的否定之否定，“被認(rèn)為是西方法制度近代化的標(biāo)志之一”。[16]據(jù)此，中國主流證據(jù)法學(xué)者主張，“從偏重證明力的證據(jù)觀轉(zhuǎn)向重視可采性的證據(jù)觀”，[17]“從對證明力的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)ψC據(jù)能力的關(guān)注”，[18]“在法定證明程序（舉證、質(zhì)證和認(rèn)證程序）和可采性規(guī)則方面加以規(guī)范，對證明力則應(yīng)當(dāng)主要以自由證明來確定，少用強(qiáng)制性規(guī)范”。[19]

可以想象，當(dāng)面對立法者創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的堅定態(tài)度時，部分學(xué)者的凝重深思之狀。有人稱“帶有強(qiáng)烈的法定證據(jù)制度的色彩”，[20]亦有人稱“是落后的法定證據(jù)制度在中國的復(fù)興”。[21]不久前，有學(xué)者對此總結(jié)為：“中國證據(jù)立法遵循了一種以限制證據(jù)的證明力為核心的基本理念”，并將這一立法理念和趨勢稱為“新法定證據(jù)主義”，認(rèn)為必須“創(chuàng)造條件消除那些促成這一證據(jù)理念產(chǎn)生的制度土壤和文化環(huán)境”。[22]至此，實務(wù)創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的堅定態(tài)度和如火如荼的干勁兒，與學(xué)術(shù)界的嘆息、呼喊和斥責(zé)，合奏出我國證明力規(guī)則的“冰火兩重天”。

二、合理創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的理性應(yīng)然

筆者倡導(dǎo)“接地氣”的改革理念。所謂制度，沒有絕對的最好，只有某一社會發(fā)展階段下的最合適。今天，世人審視西歐中世紀(jì)的法定證據(jù)制度是何等荒謬，然而，在“證人證言是最常用、最重要的證據(jù)形式”[23]的時期，它是否是平衡司法公正與效率后的最合適制度呢？上世紀(jì)50年代末的“大躍進(jìn)”時期警示我們，任何一種超越社會現(xiàn)實的主義，哪怕是“最優(yōu)的”，也是不切實際的。

退一步講，假如中國現(xiàn)行司法實踐是一段“扭曲”的過渡形態(tài)，無需對其進(jìn)行策論，而應(yīng)放眼未來，進(jìn)行宏觀規(guī)劃式的精論。那么，合理創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則是否有其理性應(yīng)然呢？筆者的回答是肯定的。這不僅僅是因為自由心證賦予法官極大的自由裁量權(quán)，存在較大隱患，需要予以規(guī)制，更因為自由心證的過程是可認(rèn)知的，對此中外學(xué)者均有論述?！白杂尚淖C并非一種內(nèi)在的價值，之所以禁止法律對證據(jù)評價活動作出預(yù)先規(guī)定，其認(rèn)識論方面的理由僅僅在于，對于這一領(lǐng)域還沒有能力設(shè)計出更好的規(guī)則”。[24]自由心證的蓋然性不等同于不可知論，“不是所謂的‘主觀唯心主義，反而恰恰是地地道道的辯證唯物主義”。[25]既然可以認(rèn)知，而且在法官自由心證的過程中必然存在著事實認(rèn)定的共性及其相對合理路徑，[26]那么就可以對其加以描述，研究和改進(jìn)。不可否認(rèn)，評判證據(jù)的證明力，的確因案不同、因人而異，那只能說明證據(jù)立法不可對證明力進(jìn)行機(jī)械性量化或限制，比如，“口供是一個完整的證據(jù)”，但對諸如此類證明力規(guī)則的否定，并不代表要否定所有證明力規(guī)則。哪怕沒有絕對的真理，但人類依然在不遺余力地探索那些“相對的”真理，也可以提出“真理具有相對性”、“解放思想”的論斷，一如立法可以規(guī)定：“據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系”。一言以蔽之，在司法改革中，有必要且應(yīng)該認(rèn)真對待證明力規(guī)則，并予以立法規(guī)制，而不是將其省心地拋給那種所謂的建基于“模糊邏輯”的自由心證。

回顧中國證據(jù)法學(xué)發(fā)展史，曾有個別學(xué)者認(rèn)為，相比陪審團(tuán)審判，中國訴訟模式下法官裁判權(quán)并未被實質(zhì)性分割，不存在制定證據(jù)規(guī)則的內(nèi)在要求；同時，法官裁判的獨(dú)立性也在一定程度上要求杜絕外界干擾，故不存在制定證據(jù)規(guī)則的外在要求。然而今天，已經(jīng)找不到任何一個持有類似觀點(diǎn)的專家或?qū)W者了。不僅如此，證據(jù)規(guī)則的發(fā)展，已出現(xiàn)從審判向偵查擴(kuò)張的端倪。[27]

如果再退一步講，假如中國證據(jù)立法出現(xiàn)了向落后法定證據(jù)制度復(fù)歸的趨勢，也不能因為證明力規(guī)則的不當(dāng)，去否定合理創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的理性應(yīng)然，即不能因噎廢食，更不能動輒扯起“自由心證”的大旗，發(fā)動一場場對中國證據(jù)立法的“狂轟濫炸”。此時，司法改革參與者應(yīng)該集中精力思考以下問題：創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的正當(dāng)性在哪里？當(dāng)下中國是否需要證明力規(guī)則，需要哪些，又要多少？如何創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則會更利于當(dāng)下中國的司法實踐？等等。

三、結(jié)語

在當(dāng)下中國司法改革風(fēng)雨交加之時，部分改革參與者應(yīng)嘗試改變一貫的訓(xùn)誡、斥責(zé)態(tài)度，不妨先冷靜觀察，再超然思考，厘清改革背后的現(xiàn)實必然和理性應(yīng)然。對于現(xiàn)實必然，應(yīng)多加考究和分析，少用極端分析、多用邊際分析；對于理性應(yīng)然，應(yīng)多做歷史性研究和試驗。惟有如此，即便改革所使用的“答案”有誤，也不至于在泛意識形態(tài)化的批判中找不到問題之所在，喪失掉探究改革合理進(jìn)路的機(jī)會。因此，筆者認(rèn)為：但凡改革，需接地氣，實事求是，力求實效。

注釋：

[1]《依法治國與深化司法體制改革理論研討會綜述》，載《法學(xué)研究》2008年第4期。

[2]陳光中：《改革完善刑事證據(jù)制度的重大成就》，載《檢察日報》2010年6月1日。

[3]樊崇義：《證據(jù)兩規(guī)定是司法改革的重大成果》，載《檢察日報》2010年6月2日；亦見于卞建林：《鑄證據(jù)基石，促司法公正》，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期。

[4]熊秋紅：《刑事證據(jù)制度發(fā)展中的階段性進(jìn)步——刑事證據(jù)兩個規(guī)定評析》，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期；亦見于陳衛(wèi)東：《兩個證據(jù)規(guī)定的進(jìn)步與不足》，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期。

[5]張保生：《證據(jù)制度建設(shè)是司法改革首要任務(wù)》，載《中國改革》2011年9月。

[6]中國證據(jù)法學(xué)學(xué)術(shù)研究也曾有一段重視證據(jù)證明力、輕視甚至否定證據(jù)可采性的歷史。

[7]李訓(xùn)虎：《證明力規(guī)則檢討》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

[8]同[7]。

[9]同[7]。

[10]2010年《死刑案件證據(jù)規(guī)定》共有41條，其中證據(jù)規(guī)定有40條。

[11]陳瑞華：《以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義》，載《法學(xué)研究》2012年第6期。

[12]參見房保國：《現(xiàn)實已經(jīng)發(fā)生——論我國地方性刑事證據(jù)規(guī)則》，載《政法論壇》2007年第3期。

[13]已翻譯成中文的英美等國證據(jù)法學(xué)者的論文和著作尚且不計，在證據(jù)法典譯著方面，有美國《證據(jù)法：文本、問題和案例（第三版）》，張保生等譯，《英國證據(jù)法實務(wù)指南（第四版）》，王進(jìn)喜譯，《澳大利亞聯(lián)邦證據(jù)法》，王進(jìn)喜譯，《英國成文證據(jù)法》，熊志海編譯，等等。

[14]卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第152頁。

[15]易延友：《對自由心證哲學(xué)基礎(chǔ)的再思考》，《比較法研究》1998年第2期。

[16]王亞新：《刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)案件真相與抑制主觀隨意性的問題——一一關(guān)于自由心證原則歷史和現(xiàn)狀的比較法研究》，《比較法研究》1993年第2期。

[17]何家弘：《從應(yīng)然到實然——證據(jù)法學(xué)探究》，中國法制出版社2008年版，第429頁。

[18]汪建成、孫遠(yuǎn)：《刑事證據(jù)立法方向的轉(zhuǎn)變》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

[19]張保生等編著：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)2013年，第36頁。

[20]肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005年版，該書第18章“證據(jù)證明力規(guī)則的運(yùn)用與問題”對民事訴訟中的證明力規(guī)則進(jìn)行了系統(tǒng)的解說分析。

[21]吳丹紅：《證據(jù)法學(xué)的啟蒙》，《證據(jù)科學(xué)》2008年第1期，第2期。

[22]同[11]。

[23]參見何家弘：《短缺證據(jù)與模糊事實》，法律出版社2012年，第66頁以下，關(guān)于“法定證據(jù)制度的評析”。

[24]達(dá)瑪斯卡：《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第229頁。

[25]易延友：《對自由心證哲學(xué)基礎(chǔ)的再思考》，《比較法研究》1998年第2期。

[26]“自由心證原則下有罪認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是存在客觀基礎(chǔ)的。這就是在按照法定的程序而進(jìn)行證據(jù)的提出、展示以及圍繞證據(jù)的辯論、對質(zhì)等一系列當(dāng)事者間的攻擊防御中逐漸形成的要證事實的清晰性、明白性狀態(tài)。只有在這種客觀的狀態(tài)在解明度與證明度兩個指標(biāo)上都達(dá)到極高的程度時，法官才能作出有罪的認(rèn)定?！眳⒁娡鮼喰拢骸缎淌略V訟中發(fā)現(xiàn)案件真相與抑制主觀隨意性的問題——一一關(guān)于自由心證原則歷史和現(xiàn)狀的比較法研究》，《比較法研究》1993年第2期。

[27]馮俊偉：《刑事證據(jù)規(guī)則的兩種方式——兼評我國刑事證據(jù)立法》，《第四屆證據(jù)理論與科學(xué)國際研討會論文集》，第50-57頁。第四屆證據(jù)理論與科學(xué)國際研討會于2013年7月20至21日在北京召開。