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    日本行政指導(dǎo)具體做法之考察

    2014-09-21 18:27:30范旸旸
    經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊 2014年20期
    關(guān)鍵詞:行政機(jī)關(guān)

    范旸旸

    摘 要:日本行政指導(dǎo)的發(fā)達(dá)程度是為亞洲其他國(guó)家所無(wú)法企及的,其實(shí)行的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)+行政指導(dǎo)”的經(jīng)濟(jì)行政運(yùn)作機(jī)制是保證日本經(jīng)濟(jì)走向成功的一個(gè)非常重要的因素。從含義、法律依據(jù)、救濟(jì)三個(gè)方面詳細(xì)分析了日本行政指導(dǎo)的內(nèi)涵,可以對(duì)我國(guó)行政指導(dǎo)的發(fā)展有所借鑒。

    關(guān)鍵詞:行政指導(dǎo);行政機(jī)關(guān);相對(duì)人;行政程序法

    中圖分類號(hào):D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1673-291X(2014)20-0305-02

    在日本,幾乎人人都知道“行政指導(dǎo)”這個(gè)詞,甚至于日本的《行政程序法》中專門設(shè)了一章來(lái)規(guī)定行政指導(dǎo)的相關(guān)事項(xiàng)。行政指導(dǎo)具有能夠彌補(bǔ)法律空缺,可以靈活運(yùn)用等多重優(yōu)點(diǎn),所以其在日本的各種行政領(lǐng)域內(nèi)得以廣泛運(yùn)用。下面我們將從含義、法律依據(jù)和救濟(jì)三個(gè)方面來(lái)對(duì)其進(jìn)行分析,并對(duì)我國(guó)行政指導(dǎo)提出一點(diǎn)建議。

    一、行政指導(dǎo)的含義

    根據(jù)日本《行政程序法》第2條第6款的規(guī)定,行政指導(dǎo)指的是:“為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的,行政機(jī)關(guān)在其任務(wù)或者所掌管事務(wù)的范圍內(nèi),請(qǐng)求特定人作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、提出意見(jiàn)以及其他形式的行為。它不屬于處分?!盵1] 行政指導(dǎo)含義的核心在于行政指導(dǎo)是一種事實(shí)行為和行政指導(dǎo)的請(qǐng)求性,這兩點(diǎn)是我們分析行政指導(dǎo)問(wèn)題的根本出發(fā)點(diǎn),我們?cè)诳疾烊魏芜@方面的法律和案例過(guò)程中都應(yīng)當(dāng)從這兩點(diǎn)出發(fā),結(jié)合其他特點(diǎn)和實(shí)際情況進(jìn)行分析。

    二、日本行政指導(dǎo)的法律依據(jù)

    行政指導(dǎo)是一種事實(shí)行為,不具有法律上的拘束力。但是,行政指導(dǎo)由于是由代表權(quán)威的行政機(jī)關(guān)做出的,所以其對(duì)于普通公眾還是有很強(qiáng)的影響力的。那么,行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí),需不需要有法律依據(jù)?

    (一)組織規(guī)范

    從法律原理上說(shuō),行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何一種行政活動(dòng)時(shí)都應(yīng)當(dāng)在該地區(qū)實(shí)施的組織法等法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的的執(zhí)行事務(wù)、管理權(quán)限范圍內(nèi)。這里說(shuō)的行政活動(dòng)當(dāng)然包括行政指導(dǎo)[2]。日本的《行政程序法》第32條第1款中也做了相應(yīng)的規(guī)定:“行政指導(dǎo)時(shí),行政指導(dǎo)的作出者必須注意絲毫不能超越該行政機(jī)關(guān)的任務(wù)或所管事務(wù)的范圍。”[1]這說(shuō)明,至少在組織規(guī)范上,行政指導(dǎo)不能越權(quán)。

    (二)法律根據(jù)

    在學(xué)術(shù)界,這個(gè)問(wèn)題是有爭(zhēng)議的,大部分學(xué)者認(rèn)為,行政指導(dǎo)不需要有法律依據(jù),因?yàn)樾姓笇?dǎo)是一種事實(shí)行為,它不具有法律強(qiáng)制力,并且實(shí)施行政指導(dǎo)的一個(gè)很重要的原因就在于它具有隨機(jī)應(yīng)變的能力,不受法律拘束,可以更好更快的適應(yīng)時(shí)代的變遷和發(fā)展。日本學(xué)界的通說(shuō)和行政法院的判例也贊同這種觀點(diǎn)。①

    (三)限制措施

    盡管行政指導(dǎo)在日本可以沒(méi)有法律依據(jù),但是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)仍受到一定的制約,這主要是根據(jù)法律的一般原則和行政指導(dǎo)的特點(diǎn)而來(lái)的。

    1.不能違反法律理念

    日本有一個(gè)著名的行政指導(dǎo)案例:日本的石油聯(lián)盟達(dá)成了一個(gè)由于成本提高而使石油制品漲價(jià)的協(xié)議,決定共同提高銷售價(jià)格。但公正交易委員會(huì)認(rèn)為,協(xié)議屬于壟斷的一種,所以裁決漲價(jià)行為作廢。在這以后,通產(chǎn)省對(duì)該石油聯(lián)盟發(fā)布了一個(gè)行政指導(dǎo),主要是說(shuō)如果石油聯(lián)盟愿意承擔(dān)一部分,就可以漲價(jià)。于是,石油聯(lián)盟就遵行了通產(chǎn)省的行政指導(dǎo),但以原先的提價(jià)決定失效為由,訴請(qǐng)法院撤銷公正交易委員會(huì)的裁決。法院審理后認(rèn)為,委員會(huì)做出的裁決是在有證據(jù)的情況下做出的,而當(dāng)時(shí)石油聯(lián)盟實(shí)施的行為確屬違法。而后續(xù)的行政指導(dǎo)沒(méi)有法律約束力。所以最后石油聯(lián)盟敗訴。②

    這個(gè)案例說(shuō)的是不能因遵守了行政指導(dǎo)就否認(rèn)了前面所為的違法行為這樣一個(gè)法律理念。行政指導(dǎo)不僅應(yīng)當(dāng)符合法律的宗旨和目的,也應(yīng)當(dāng)符合平等、比例、誠(chéng)信等一般法律原則。這也體現(xiàn)了行政指導(dǎo)的雙重性:首先,行政機(jī)關(guān)不能隨意做出行政指導(dǎo);其次,相對(duì)人也不能因?yàn)樽袷亓诉`法的行政指導(dǎo)就能夠主張自己行為的合法合理有效了。③所以,行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)符合基本的法律理念。

    2.遵守相對(duì)人自愿原則

    這要求行政機(jī)關(guān)在做出行政指導(dǎo)時(shí),要把相對(duì)人的意志放在首位,《行政程序法》行政指導(dǎo)的章節(jié)對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定了如下義務(wù):

    第32條第1款規(guī)定:“行政指導(dǎo)的內(nèi)容只能以完全依靠相對(duì)人自愿合作方式實(shí)現(xiàn)”[1]。這就要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí),要以相對(duì)人自愿為準(zhǔn)。

    第32條第2款規(guī)定:“行政指導(dǎo)的作出者不得以相對(duì)人不服從行政指導(dǎo)為理由做出不利益措施”[1]。這一條主要目的是為了保護(hù)相對(duì)人在不接受行政指導(dǎo)時(shí)不會(huì)遭到行政機(jī)關(guān)的打擊報(bào)復(fù)。

    第33條規(guī)定:“對(duì)于要求撤回申請(qǐng)或者變更內(nèi)容的行政指導(dǎo),申請(qǐng)人已經(jīng)表明不服從該行政指導(dǎo)的意思后,行政指導(dǎo)的作出者不得以繼續(xù)作出該行政指導(dǎo)等方式妨礙該申請(qǐng)人行使權(quán)利?!盵1]。這有兩個(gè)層面的含義,一是行政機(jī)關(guān)不能因申請(qǐng)人不接受行政指導(dǎo)妨礙申請(qǐng)人行使權(quán)利;二是一旦申請(qǐng)人接受行政指導(dǎo),之后即使申請(qǐng)人由此受到了利益損害,也不能提起訴訟。①

    第34條規(guī)定:“擁有作出許可認(rèn)可等處分權(quán)限或者基于許可認(rèn)可等處分作出處分權(quán)限的行政機(jī)關(guān),在不能行使該項(xiàng)權(quán)限或者無(wú)行使意思的情況下作出行政指導(dǎo)的,行政指導(dǎo)的作出者不得以特意表示能夠行使該項(xiàng)權(quán)限的方式使得相對(duì)人不得不服從該行政指導(dǎo)”[1]。這項(xiàng)規(guī)定主要在于行政機(jī)關(guān)不能越權(quán)。

    綜上可以看出,行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)可以沒(méi)有法律依據(jù),但是在實(shí)施時(shí)會(huì)受到組織規(guī)范和法律理念以及相對(duì)人自愿原則的限制,目的在于保護(hù)相對(duì)人的利益,促使行政指導(dǎo)更好地實(shí)施。而基于這些法律依據(jù),在行政機(jī)關(guān)違背了這些限制的時(shí)候,日本也出臺(tái)了相應(yīng)的措施予以救濟(jì)。

    三、日本行政指導(dǎo)的救濟(jì)

    行政指導(dǎo)的救濟(jì)一直都是學(xué)界爭(zhēng)論的話題,對(duì)于究竟該不該救濟(jì),救濟(jì)應(yīng)當(dāng)把握在一個(gè)什么樣的度、用哪些方式進(jìn)行救濟(jì)等等爭(zhēng)論不休。即使是行政指導(dǎo)最為發(fā)達(dá)的日本,其救濟(jì)形式也是屈指可數(shù)。它的行政指導(dǎo)救濟(jì)方式主要有以下兩種。

    (一)撤銷之訴

    撤銷之訴指的是相對(duì)人向法院提起訴訟申請(qǐng)撤銷行政指導(dǎo),日本法律規(guī)定撤銷訴訟的適用對(duì)象僅限于處分行為,行政指導(dǎo)屬于事實(shí)行為,不發(fā)生法律效力,因此,不能向法院提起訴訟。只有在相對(duì)人沒(méi)有接受行政指導(dǎo)或者之后拒絕了,行政機(jī)關(guān)以此為由作出了新處分的時(shí)候,針對(duì)該處分可以提起行政訴訟。

    這種做法是由于行政指導(dǎo)不具有法律上的強(qiáng)制力,所以不能提起撤銷之訴。但是,如果行政機(jī)關(guān)在做出行政指導(dǎo)時(shí)有惡意欺詐,或者違法了,能不能提起撤銷之訴呢?筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)可以。行政指導(dǎo)具有靈活性,但是也不能濫用這種靈活性,所以,違法的、惡意造成相對(duì)人損失的,應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許相對(duì)人提起撤銷之訴撤銷該行政指導(dǎo)。

    (二)國(guó)家賠償之訴

    相比之下,在國(guó)家賠償這方面日本就做得更為完善。當(dāng)相對(duì)人因?yàn)樽袷匦姓笇?dǎo)而受到損害時(shí),在有些情形下是能夠依據(jù)《國(guó)家賠償法》提起損害賠償?shù)摹?/p>

    總結(jié)以上兩點(diǎn),日本行政指導(dǎo)的救濟(jì)有這樣一個(gè)特色,撤銷之訴很難提起,但是國(guó)家賠償訴訟相對(duì)來(lái)說(shuō)就較為容易。另外,如果行政機(jī)關(guān)的行為還違背了其他法律時(shí),也是可以提起訴訟的。

    綜上,日本的行政指導(dǎo)是較為完善和發(fā)達(dá)的,無(wú)論是從指導(dǎo)的法律依據(jù)到指導(dǎo)的方式再到指導(dǎo)的救濟(jì),都有很明確的規(guī)定。在這種較為完善的行政指導(dǎo)體系下,行政指導(dǎo)能夠合法合理有效的存在,人民才能對(duì)此更加信任。

    四、我國(guó)的借鑒

    相比日本而言,我國(guó)的行政指導(dǎo)體系還不夠完善。我國(guó)行政指導(dǎo)的不完善更多的還是體現(xiàn)在救濟(jì)這個(gè)層面,下面主要從救濟(jì)這個(gè)角度來(lái)談?wù)勎覈?guó)的借鑒。

    首先,撤銷之訴。行政指導(dǎo)屬于事實(shí)行為,在我國(guó)是不可訴的。一般牽涉到的都是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的名為行政指導(dǎo),實(shí)已轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w行政行為的訴訟。福建省發(fā)生過(guò)這樣一個(gè)案例:原告系一家石材廠。該市每年的石材原料很有限,都是該市920家石材企業(yè)均分。2000年,該市政府出臺(tái)了一個(gè)文件,對(duì)該市31家石材企業(yè)進(jìn)行加供原材料的方式扶優(yōu)增強(qiáng)。而這31家企業(yè)中,有26家都達(dá)不到該市制定的扶優(yōu)扶強(qiáng)的條件。于是,原告以該市的行為破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)橛商崞鹆诵姓V訟,要求撤銷該文件。被告則辯稱其文件屬于行政指導(dǎo),原告無(wú)權(quán)訴訟。法院在審理后認(rèn)為,被告的文件雖然沒(méi)有直接限制原告的權(quán)利義務(wù),但是卻通過(guò)干預(yù)原材料來(lái)源的辦法,直接影響到了其經(jīng)營(yíng)權(quán)利。文件屬于具體行政行為,最終宣判該文件違法。②

    由這個(gè)案例,我們可以看出,行政指導(dǎo)一旦違法,是有可能通過(guò)轉(zhuǎn)變的方式被撤銷的。所以筆者認(rèn)為,在撤銷之訴這個(gè)方面,行政指導(dǎo)可以借鑒民事合同中的可撤銷合同和無(wú)效合同的類型,因重大誤解、欺詐脅迫、損害社會(huì)公益的行政指導(dǎo)等都應(yīng)該是可以提起撤銷之訴的。

    其次,國(guó)家賠償之訴。相比之下,國(guó)家賠償訴訟應(yīng)當(dāng)是比撤銷之訴更適合,因?yàn)槌蜂N之訴有可能會(huì)損害到行政機(jī)關(guān)的積極性和行政指導(dǎo)的靈活運(yùn)用性,但是國(guó)家賠償可以說(shuō)是既不損害積極性又能使相對(duì)人的損失得到挽救的措施。

    最后,其他方式。除了賠償,筆者認(rèn)為補(bǔ)償也可以適當(dāng)性的用在行政指導(dǎo)中,相對(duì)人訴訟的目的還是希望能夠使自己的損失獲得挽回。那么在補(bǔ)償就更為適用,這樣可以使相對(duì)人挽回一定的損失,行政指導(dǎo)也可以進(jìn)行下去。

    綜上所述,我國(guó)的《行政程序法》至今沒(méi)有出臺(tái),希望出臺(tái)以后在程序上,尤其是對(duì)行政機(jī)關(guān)的界限、行政指導(dǎo)的方式作出一定的規(guī)定,讓我國(guó)行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)能夠有依據(jù),能夠規(guī)范的行使和執(zhí)行,相應(yīng)的,加上救濟(jì)方面的完善,相信我國(guó)的行政指導(dǎo)也會(huì)走上全面完善的發(fā)展道路。

    參考文獻(xiàn):

    [1] 室井力,芝池義一.日本行政程序法逐條注釋[M].浜川清,朱芒,譯.上海:上海三聯(lián)書店,2009.

    [2] 吳東鎬.徐炳煊.日本行政法[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2011.[責(zé)任編輯 杜 娟]

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