建立我國(guó)判例法制度的困境以及對(duì)策

張燕

摘 要：判例在我國(guó)并不是一種正式法律淵源，在我國(guó)也并沒(méi)有形成真正意義上的判例法。然而，不承認(rèn)判例的法律效力和判例法制度的缺位使我國(guó)的法律制度及其適用深陷諸多困境之中。應(yīng)當(dāng)適時(shí)地建立我國(guó)的判例法，尊重法律的權(quán)威，最終形成以制定法為主要法律淵源，以判例法補(bǔ)充制定法，進(jìn)而形成中國(guó)特色的法律體系。

關(guān)鍵詞：判例法；必要性；成文法；遵循先例；制度構(gòu)建

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-2596（2014）06-0060-03

一、構(gòu)建中國(guó)特色的判例法制度的困鏡

像任何其他法律制度一樣，判例法的運(yùn)作亦需要一系列制度和條件的保障。借鑒判例法成功與否很大程度上決定于我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情和司法資源對(duì)判例法的承受力。我國(guó)法學(xué)界關(guān)于是否在我國(guó)建立判例法制度的討論由來(lái)已久。對(duì)判例法的優(yōu)點(diǎn)學(xué)術(shù)界并無(wú)異議，但有學(xué)者并不主張借鑒判例法，其原因是擔(dān)憂(yōu)我國(guó)現(xiàn)行的法治環(huán)境不宜構(gòu)建和移植判例制度，暫時(shí)還不具備判例法運(yùn)行條件和相關(guān)制度：

1.中國(guó)不應(yīng)采用判例法制度，它不適合中國(guó)現(xiàn)行政治制度;中國(guó)并沒(méi)有長(zhǎng)期和牢固的判例法歷史傳統(tǒng)。

2.法官自身素質(zhì)欠缺。判例法制度運(yùn)行良好的前提條件是高素質(zhì)的法官與富有權(quán)威的判決。我國(guó)的司法審判工作還不是一個(gè)非常令人羨慕和滿(mǎn)意的職業(yè)，法官素質(zhì)還需要不斷地提高和培訓(xùn)，即使強(qiáng)調(diào)判決應(yīng)該具有法理性，但一般法官能否從中抽象出一般規(guī)則，還是值得異議的。

3.司法審級(jí)制度導(dǎo)致的司法制約機(jī)制的欠缺。在傳統(tǒng)的判例法體制中，判例具有司法的強(qiáng)制力和法律上的拘束力。在我國(guó)，根據(jù)憲法及有關(guān)法律的規(guī)定，實(shí)行的是二審終審制，即任何案件，二審判決為終審判決，當(dāng)事人即便對(duì)此不服，也不得向上一級(jí)人民法院再提起上訴。

4.薄弱的律師團(tuán)隊(duì)。沒(méi)有出色的律師就難以得到應(yīng)有的救濟(jì)。我國(guó)律師辯護(hù)制度還很不完善，尤其在刑事領(lǐng)域，這樣判例法難以取得其應(yīng)有的效果。

5.司法獨(dú)立得不到保障。有學(xué)者認(rèn)為，“如果司法的獨(dú)立性不能得到保障，就會(huì)滋生司法的地方保護(hù)主義，法官的判決將會(huì)變得朝令夕改而無(wú)法預(yù)期。既然連法律也可因外界的干擾而扭曲、變形，又如何能指望體現(xiàn)在判例中的法律規(guī)則能夠得到一體的尊行？

綜上，在我國(guó)要研究判例法首先要厘清“判例”與“判例法”這兩個(gè)法律術(shù)語(yǔ)之間的區(qū)別。判例法主要的精髓是法官創(chuàng)制法和解釋法，其遵循先例使得判例法得以延續(xù)。在我國(guó)，古往今來(lái)的法律史上也有很多遵循先例的典范，但是我國(guó)并不存在西方意義上的判例法制度，原因在于我國(guó)缺乏法官創(chuàng)制和解釋法律的傳統(tǒng)及土壤。

二、構(gòu)建中國(guó)特色判例法制度的對(duì)策

（一）形成強(qiáng)大的法律職業(yè)團(tuán)體

專(zhuān)業(yè)而自律的法律團(tuán)體使得英國(guó)普通法在歷史上能夠抵抗羅馬法的影響，保護(hù)了英國(guó)法律的尊嚴(yán)并將查理一世送上了斷頭臺(tái)，還創(chuàng)制了現(xiàn)代人類(lèi)的司法審查制度，將司法提升到社會(huì)最終監(jiān)督者的地位。世界各國(guó)的司法實(shí)踐證明，司法成功運(yùn)作乃至法治的實(shí)現(xiàn)必須以緊密而同質(zhì)的法律團(tuán)體作為保障。通過(guò)團(tuán)體來(lái)形成一種力量，這種力量是一種內(nèi)在的力量，來(lái)自于人類(lèi)對(duì)自然公正的敬畏和內(nèi)在服從。當(dāng)這種力量被社會(huì)絕大多數(shù)成員所信賴(lài)時(shí)，“法律至上”就不僅僅只具備口號(hào)的涵義了。因此，我們需要建立強(qiáng)有力的法律職業(yè)團(tuán)體，所有的相關(guān)制度才將最終具有現(xiàn)實(shí)意義。

（二）法官選任和懲戒制度

有學(xué)者認(rèn)為，從歷史的發(fā)展演變來(lái)看，判例法源出英國(guó)，是以英國(guó)循序漸進(jìn)式的社會(huì)改革和高素質(zhì)的法官為基礎(chǔ)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期積累而緩慢發(fā)展而來(lái)的。英美法系與大陸法系國(guó)家對(duì)于法官的專(zhuān)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求側(cè)重點(diǎn)不同。英美法系國(guó)家注重對(duì)法官的職業(yè)素養(yǎng)和經(jīng)歷的考察，大陸法系國(guó)家更注重對(duì)法官的職業(yè)資格考試方面的事宜。而作為大陸法系典型代表的德國(guó)，大學(xué)法科畢業(yè)生通過(guò)兩次國(guó)家司法考試即取得法官執(zhí)業(yè)資格。大學(xué)法學(xué)教育結(jié)束之際，通過(guò)第一此司法考試，即第一次州試，就可以進(jìn)入培訓(xùn)階段（為期兩年的實(shí)踐性專(zhuān)業(yè)培訓(xùn)），培訓(xùn)在不同地方進(jìn)行，這些地方包括民事法院、檢察官辦公室、律師事務(wù)所、行政機(jī)關(guān)等。之后再參加注重實(shí)踐能力的第二次司法考試，通過(guò)者方可獲得見(jiàn)習(xí)法官資格。

從世界各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，將法官懲戒制度和程序司法化、社會(huì)化以及權(quán)力合理化是一種行之有效的方式，能保障法官的合法權(quán)利不受侵犯。筆者認(rèn)為，將懲戒程序司法化更能從根本上解決法官懲戒問(wèn)題。

（三）建立完善的判例匯編制度

在英國(guó)早期并沒(méi)有嚴(yán)格意義上的官方判例匯編而只有年鑒匯編。年鑒主要記錄訴訟程序的步驟，它是以律師在法庭上的記錄為基礎(chǔ)匯編的，這些記錄是為個(gè)人使用的，是法官與律師闡述案件爭(zhēng)議的辯論記錄，并沒(méi)有給出詳盡的判決理由。相較我國(guó)而言，廢除了“六法全書(shū)”，依照蘇聯(lián)的模式制定了一批基本法律，在司法實(shí)踐中也產(chǎn)生了對(duì)借鑒案例的需要。依學(xué)者考證，我國(guó)的案例選編自60年代已經(jīng)開(kāi)始，1962年3月22日，毛澤東指出：“不僅刑法要，民法也需要，現(xiàn)在是無(wú)法無(wú)天?！敝笥勺罡呷嗣穹ㄔ汉透呒?jí)人民法院選定了一批案例，報(bào)經(jīng)中央政法小組批準(zhǔn)，印發(fā)地方各級(jí)人民法院比照?qǐng)?zhí)行，開(kāi)創(chuàng)了新中國(guó)審判機(jī)關(guān)運(yùn)用案例指導(dǎo)審判工作的先河。從90年代末期后，全國(guó)各省高院開(kāi)始編輯地方高院審判案例，如北京市高級(jí)人民法院編輯出版的《審判前沿》。

在我國(guó)最高人民法院和高級(jí)人民法院是編寫(xiě)案例主體，案例選編內(nèi)容也經(jīng)歷了從抽象到論理的過(guò)程。我國(guó)案例選編具備了以下幾個(gè)特征:較為詳盡的案件事實(shí)陳述；爭(zhēng)議內(nèi)容的陳述；對(duì)法律用語(yǔ)和法規(guī)的闡釋(包括語(yǔ)義解釋和目的解釋等)。；從法理、邏輯等角度對(duì)案件事實(shí)分析和法律法理分析；對(duì)法律理論的介紹。因此筆者認(rèn)為我們要引進(jìn)判例法需要建立完善的案例匯編制度，雖然并不要求每個(gè)案例都能達(dá)到邏輯嚴(yán)密、論理精辟的程度，但需要由地方高級(jí)法院經(jīng)驗(yàn)豐富的法官做出，然后由最高法院的審核，基本上就具備了指導(dǎo)和說(shuō)服的能力。

（四）需要增強(qiáng)判決的說(shuō)理性

判例的核心價(jià)值在于其說(shuō)服力，完善判決理由的說(shuō)理性是體現(xiàn)說(shuō)服力的優(yōu)選方式。在我國(guó)司法實(shí)踐中，判決普遍缺乏必要的論證和說(shuō)理分析。判決理由的法律化將直接決定判例法援引的效果。提高判決說(shuō)理性主要有以下途徑：第一，法官的教育培訓(xùn)；第二，最高人民法院的指導(dǎo)和對(duì)判決理由的要求。對(duì)于如何評(píng)價(jià)判決理由的規(guī)范，建議允許法官引用、分析案例，且結(jié)合法律理論對(duì)所解決的問(wèn)題予以闡釋。還應(yīng)注明引注內(nèi)容的出處及來(lái)源，以備上訴審查。第三，將法官監(jiān)督和評(píng)價(jià)法官標(biāo)準(zhǔn)合理化。第四，公開(kāi)判決，判決中持有不同意見(jiàn)的法官的詳細(xì)意見(jiàn)、合議庭意見(jiàn)、審委會(huì)意見(jiàn)都應(yīng)予以完整展現(xiàn)，在不涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和未成年人的相關(guān)事宜時(shí)，做到公開(kāi)、透明，對(duì)公眾有所交代，這也是公開(kāi)審判和公正審判的必然要求。

三、借鑒判例法制度的構(gòu)想

（一）判例法創(chuàng)制的主體和程序

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，判例必須是由最高人民法院認(rèn)可或者經(jīng)其做出的，由于我國(guó)地域遼闊，少數(shù)民族繁多，因此應(yīng)該根據(jù)不同的地域特點(diǎn)制定不同的判例標(biāo)準(zhǔn)，5個(gè)民族自治區(qū)的高級(jí)法院在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，根據(jù)民族風(fēng)俗習(xí)慣和慣例做出的具有本民族地方特點(diǎn)的判決，必須經(jīng)過(guò)最高人民法院認(rèn)可，才可在本區(qū)內(nèi)普遍適用；在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，地方各級(jí)人民法院做出的裁判經(jīng)高級(jí)人民法院審判委員會(huì)討論核準(zhǔn)，并且上報(bào)最高人民法院認(rèn)可，可以在本轄區(qū)內(nèi)普遍適用。最后應(yīng)由全國(guó)人大授權(quán)在最高人民法院設(shè)立專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)判例的確定、認(rèn)可、清理、廢止和編輯。

（二）判例法的效力問(wèn)題

由于我國(guó)是傳統(tǒng)的成文法國(guó)家，法官在裁判案件的過(guò)程中主要依據(jù)的是法律的明確規(guī)定，以及少許的裁量權(quán)，因此根據(jù)我國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定，與制定法相比，判例法應(yīng)處于次要地位，即只有在法律無(wú)明確規(guī)定或者規(guī)定不完善，法官適用原則又無(wú)法彰顯公平正義的情形下，方能適用判例，以彌補(bǔ)法律的漏洞。其次，之于判例法在我國(guó)適用的案件范圍，原則上應(yīng)該限于民商事、行政案件的審判，對(duì)于刑事案件，基于慎刑原則的原則，應(yīng)該遵循“罪刑法定”原則。

（三）判例法制度運(yùn)行需要一整套配套的措施和相關(guān)制度

判例法制度運(yùn)行需要一整套配套的措施和相關(guān)制度，避開(kāi)不相關(guān)因素的影響，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立性。司法獨(dú)立具有雙重含義：一是對(duì)司法裁決程序獨(dú)立于外部壓力的整體性保護(hù)；二是對(duì)法官身份獨(dú)立的保護(hù)。從外部獨(dú)立來(lái)看，主要缺陷表現(xiàn)為，首先，法院自身尚不具備獨(dú)立行使審判權(quán)的主體資格和能力，其次，地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、黨委部門(mén)權(quán)力乃至新聞媒體對(duì)司法領(lǐng)域權(quán)力產(chǎn)生侵犯。從法官身份獨(dú)立來(lái)講，還沒(méi)有建立完善的法官選任、晉升、法官任期以及懲戒等制度。而判例法制度的引入將直接涉及到這些方面改革，可以為司法獨(dú)立提供制度上的契機(jī)。

從抵制外部影響看，遵循先例的原則將為法官提供堅(jiān)實(shí)的后盾，法院法官之所以受到外部不相干因素的干預(yù)主要就在于并沒(méi)有確實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這種影響進(jìn)行抵御。如果引入判例法制度，檢察院、被告人也具有了完備的上訴和抗訴的標(biāo)準(zhǔn)和手段，因此，法官在做出判決時(shí)必將仔細(xì)思考裁判的風(fēng)險(xiǎn)，在很大程度上能夠抵制外部因素的影響。另外，遵循先例也減少了法官個(gè)人或者法院自身面臨外部的壓力。從法官身份獨(dú)立的保障看，借鑒和引入判例法必將帶動(dòng)一整套制度的完善。其次需要健全與強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制。司法專(zhuān)斷和法官自由裁量權(quán)的膨脹對(duì)判例制度會(huì)形成不良的效應(yīng)，因此，應(yīng)該加強(qiáng)最高人民檢察院對(duì)最高人民法院以及自治地方的高級(jí)人民法院所確立的判例的法律監(jiān)督，即若最高人民檢察院認(rèn)為最高人民法院確立的判例不合法,可以提出修改或廢止的書(shū)面意見(jiàn),如未被采納，可提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議予以撤銷(xiāo)。最后，建立我國(guó)判例發(fā)布制度，采用公報(bào)的形式發(fā)布，也可以采用匯編的形式發(fā)布。

由此看來(lái)，我國(guó)雖不具備英美法系國(guó)家的判例法條件，但判例法制度對(duì)于當(dāng)代中國(guó)的現(xiàn)實(shí)意義卻不能予以否定。通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》具有現(xiàn)實(shí)意義，將會(huì)為我國(guó)引入判例法制度奠定良好的基礎(chǔ)，對(duì)司法判決發(fā)揮重要作用，有效地保障我國(guó)司法的公正和效率。在法律全球化的趨勢(shì)下，我們不僅要研究英美法系判例法，還要進(jìn)行合理的借鑒，同時(shí)致力于我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，挖掘相關(guān)的本土資源，處理好本土性和普適性的關(guān)系，運(yùn)用實(shí)證研究和比較分析的方法將法律移植與法律本土化有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。對(duì)于構(gòu)建中國(guó)特色的判例法制度這一課題，我們不應(yīng)將兩大法系機(jī)械地割裂開(kāi)來(lái)，要擺脫以往禁錮的思想，重新審視兩大法系之間融合與借鑒的發(fā)展，科學(xué)地構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情的判例法制度，以此彌補(bǔ)成文法不足，完善我國(guó)的法律體制，加強(qiáng)我國(guó)的法治建設(shè)，促進(jìn)和諧社會(huì)的有序發(fā)展。

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（責(zé)任編輯 姜黎梅）