附條件不起訴司法實(shí)務(wù)中適用境遇研究——未成年人附條件不起訴啟動(dòng)機(jī)制辨析

顧海寧 王靜松

（邳州市人民檢察院，江蘇 邳州 221300）

一、附條件不起訴引入的政策淵源及立法本意

有關(guān)未成年人矯正研究發(fā)現(xiàn)，未成年人越早介入刑事司法，其被標(biāo)簽為罪犯的概率以及自身對(duì)此認(rèn)可程度越高，其未來(lái)成為慣犯的機(jī)會(huì)越高，越不利于其自我改過(guò)自新①。未成年人特別程序作為借鑒西方恢復(fù)性司法理念的一種輕微刑事案件特別是針對(duì)未成年人犯罪的解決機(jī)制，符合國(guó)際通行做法，有著傳統(tǒng)的法律文化淵源，切合構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代主題。未成年人特殊程序合乎我國(guó)民生實(shí)際，植根于中國(guó)深厚的文化土壤，有著豐富堅(jiān)實(shí)的文化基礎(chǔ)，體現(xiàn)出濃郁的本土特征和中國(guó)特色。特別是其中的附條件不起訴制度是未成年人保護(hù)機(jī)制最顯象的，也是最能突顯懲罰為輔，教育為主的司法原則。

2008年中央《司法改革意見(jiàn)》提出：建立和完善從寬處理的法律制度，對(duì)刑事自訴及其他輕微刑事案件，探索建立刑事和解制度，并明確其范圍和效力。2009年3月19日，在第11屆全國(guó)人民代表大會(huì)第2次會(huì)議上，曹建明檢察長(zhǎng)作最高人民檢察院工作報(bào)告指出：堅(jiān)持對(duì)輕微犯罪落實(shí)依法從寬政策。著眼于加強(qiáng)教育轉(zhuǎn)化、促進(jìn)社會(huì)和諧，對(duì)涉嫌犯罪但無(wú)逮捕必要的，依法決定不批準(zhǔn)逮捕；對(duì)犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，依法決定不起訴。對(duì)未成年人犯罪案件，貫徹“教育、感化、挽救”的方針，采取適合未成年人身心特點(diǎn)的辦案方式，依法保障未成年人權(quán)益。

2007年《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第21條規(guī)定：對(duì)于未成年人實(shí)施的輕傷害案件、初次犯罪、過(guò)失犯罪、犯罪未遂的案件以及被誘騙或者被教唆實(shí)施的犯罪案件等，情節(jié)輕微，犯罪嫌疑人確有悔罪表現(xiàn)，當(dāng)事人雙方自愿就民事賠償達(dá)成協(xié)議并切實(shí)履行，符合刑法第37條規(guī)定的，人民檢察院可以依照刑事訴訟法第142條第2款的規(guī)定作出不起訴的決定（新刑訴法改為第173條第2款），并可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉。2011年《最高檢關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干問(wèn)題意見(jiàn)》明確規(guī)定，《刑訴法》第170條第2款及未成年人、在校學(xué)生、70周歲以上老年人犯罪的輕微刑事案件，可以適用和解，可以不起訴，或者建議從寬處理。

實(shí)質(zhì)上附條件不起訴正是從立法上貫徹了中央的司法改革意見(jiàn)精神及最高檢關(guān)于未成年人特殊辦案方式的方針。

根據(jù)現(xiàn)代西方國(guó)家的刑事政策思想，在對(duì)付犯罪過(guò)程中，刑罰體系的安排要符合刑罰經(jīng)濟(jì)的要求，為防止自由刑的適用帶來(lái)不必要的損害，應(yīng)盡量采用非剝奪自由的制裁方式②。附條件不起訴早先作為我國(guó)刑事司法領(lǐng)域的一種新理念，構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代背景下逐漸受到人們的廣泛關(guān)注，并逐漸作為司法慣習(xí)予以規(guī)范，吸收并賦予新的意義。在正式立法之前，早以作為檢察機(jī)關(guān)一種建構(gòu)創(chuàng)新存在，原先稱謂不統(tǒng)一，尤以北京海淀檢察機(jī)關(guān)等為代表的暫緩不起訴模式，最終被國(guó)家立法機(jī)關(guān)予以規(guī)范、吸收，以基本法的形式予以確認(rèn)。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，近年來(lái)在19個(gè)省市200多個(gè)基層檢察院開(kāi)展過(guò)對(duì)此項(xiàng)制度的試點(diǎn)，區(qū)別在于稱謂不同，有的稱為暫緩不起訴，有的稱為暫緩起訴。尤以北京海淀區(qū)檢察院于2004年啟動(dòng)的暫緩不起訴為代表，被稱為“海淀模式”，其對(duì)刑訴法的修訂起到了重要的參考作用。

二、新《刑事訴訟法》特別程序中附條件不起訴的理解及認(rèn)識(shí)

未成年人刑訴訟是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的具體保障制度之一，在刑事政策的演變及制度踐行過(guò)程中，處處體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事法律重心及踐行的準(zhǔn)確認(rèn)定③，因此應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握檢察機(jī)關(guān)在未成年人刑事訴訟中的定位。

1、附條件不起訴的適用條件?！缎淌略V訟法》第271條第1款規(guī)定，對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第4章、第5章、第6章規(guī)定的犯罪，可能判處1年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定?？梢钥闯銎淝疤釛l件是涉及第4、5、6章犯罪，即涉及侵犯人身、民主權(quán)利，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理秩序犯罪，且可能判處1年有期徒刑以下刑罰的。必要條件是有悔罪表現(xiàn)，其法律后果是在考驗(yàn)期內(nèi)沒(méi)有違反有關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定，但如果違反規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的或者有漏嘴、新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)附條件不起訴決定，提起公訴罪。

2、相對(duì)不起訴的適用原則。而《《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定，這也系原《刑事訴訟法》第142條第2款的規(guī)定?？梢?jiàn)相對(duì)不起訴的適用前提及條件是犯罪情節(jié)輕微，有可能不判處刑罰或者免除處罰的，而在司法實(shí)務(wù)中，犯罪情節(jié)輕微并沒(méi)有嚴(yán)格的界定，一般是過(guò)失犯罪或者有可能判處3年有期徒刑以下刑罰，主觀惡性不重或者社會(huì)危害性不是特別嚴(yán)重的。

3、附條件及相對(duì)不起訴的邏輯定位。有學(xué)者建議，厘清相對(duì)不起訴及附條件不起訴立法邏輯及適用邏輯上的關(guān)系。按照“相對(duì)不起訴——附條件不起訴”梯次順序進(jìn)行定位。對(duì)于同時(shí)符合相對(duì)和附條件不起訴的，應(yīng)首先適用相對(duì)不起訴。只有不適合相對(duì)不起訴的，才進(jìn)而考慮是否作出附條件不起訴，這樣不僅事項(xiàng)兩者的有序銜接，過(guò)渡更加合理，也使得這兩種不起訴制度機(jī)制得到充分發(fā)揮。上述觀點(diǎn)系論證附條件不起訴的完善制度，但從中可以看出，論者也認(rèn)為附條件不起訴是有別于相對(duì)不起訴的特定立法制度，同時(shí)附條件不起訴適用的前提及條件比較明晰，也比較嚴(yán)格。從一定程度上可以說(shuō)既與相對(duì)不起訴存在交集部分，但更有出入之處。附條件不起訴適用前提與相對(duì)不起訴的適用前提最大的不同在于，附條件不起訴系有可能判處1年有期徒刑以下刑罰的，考驗(yàn)期滿沒(méi)有違反有關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定，可以看出此處作出不起訴決定也即相對(duì)不起訴。而相對(duì)不起訴的規(guī)定是有可能不判處刑罰或者免除處罰的?？梢?jiàn)附條件不起訴將相對(duì)不起訴的承載度量拔高了，也即有可能判處有期徒刑的也可以作相對(duì)不起訴。

三、附條件不起訴的決定權(quán)論證

李斯特為首的刑事社會(huì)學(xué)派創(chuàng)立的教育刑罰論認(rèn)為，失足少年是正在不斷發(fā)展的個(gè)體，對(duì)他們進(jìn)行定罪量刑，不但要依據(jù)法律法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)考慮其所處的社會(huì)境遇、生活環(huán)境、身心發(fā)育狀況、教育程度等各種因素，尤其應(yīng)當(dāng)考慮未成年人犯罪人重返社會(huì)后是否能夠過(guò)上正常人的社會(huì)生活④。

1、體系解釋的論證

作為審判的替代措施，分流基于“除刑不除罪理念”，目的在于以便捷的非正式程序取代較繁瑣的正式程序來(lái)解決相對(duì)不嚴(yán)重的未成年人犯罪與偏差問(wèn)題，較低少年司法體系的正式干預(yù)，也就是推遲未成年人與刑事司法的接觸時(shí)間⑤。體系解釋又稱為整體解釋或者系統(tǒng)解釋，是指從法律條文中聯(lián)系上下條款及有關(guān)規(guī)定，從整體上對(duì)該條文進(jìn)行探究。一個(gè)具體條文或者法律規(guī)則必須置于整體法律語(yǔ)境或者法治事業(yè)中才能得到更好的理解，獲得恰切的含義和精神。對(duì)于符合法律規(guī)定其犯罪記錄可以消滅的未成年人而言，則應(yīng)盡可能地減少繁瑣的程序?yàn)槠鋷?lái)的成本，更應(yīng)避免錯(cuò)誤的方式給未成年人造成“前科”變相公開(kāi)等情形⑥。從立法本意及歷史解釋角度而言，附條件不起訴實(shí)質(zhì)是獨(dú)立于相對(duì)不起訴的，否則不會(huì)設(shè)置考驗(yàn)期再行決定起訴與否，而真因?yàn)楦綏l件不起訴的法律后果之一有相對(duì)不起訴，因此以致很多人當(dāng)然的認(rèn)為附條件不起訴理應(yīng)依據(jù)相對(duì)不起訴機(jī)制適用及執(zhí)行。

而關(guān)于附條件不起訴的啟動(dòng)機(jī)制，沒(méi)有明確規(guī)定，而相對(duì)不起訴的啟動(dòng)機(jī)制在《刑事訴訟規(guī)則（試行）》中規(guī)定的很明確，原《刑事訴訟規(guī)則（試行）》第289條規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察委員會(huì)決定，可以作出不起訴決定?，F(xiàn)《刑事訴訟規(guī)則（試行）》第406條規(guī)定，人民檢察院對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察長(zhǎng)或者檢察委員會(huì)決定，可以作出不起訴決定。因此當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中相對(duì)不起訴既可以由檢察長(zhǎng)也可以由檢委會(huì)決定。

從《刑事訴訟規(guī)則（試行》的第4條規(guī)定，辦理刑事案件，由檢察人員承辦，辦案部門(mén)負(fù)責(zé)人審核，檢察長(zhǎng)或者檢察委員會(huì)決定。從《刑事訴訟規(guī)則（試行）》條文設(shè)計(jì)來(lái)看，一般訴訟環(huán)節(jié)的決定事由檢察長(zhǎng)作出，司法實(shí)務(wù)中也可以由檢察長(zhǎng)授權(quán)或者委托的副檢察長(zhǎng)作出，即使條文沒(méi)有明確規(guī)定。除非有重大疑難案件，或者分歧較大的及可能引發(fā)上訪纏訪的案件及檢察工作的重大事項(xiàng)可由檢委會(huì)討論或者決定。

根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》第507條的規(guī)定，人民檢察院對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出不起訴決定后，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)記錄予以封存。而根據(jù)《刑事訴訟法》275及《刑事訴訟規(guī)則（試行》第505條的規(guī)定，除非司法機(jī)關(guān)辦案或者有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)規(guī)定并經(jīng)許可外。且《刑事訴訟規(guī)則（試行》第502條規(guī)定，辦理未成年人刑事案件，不得公開(kāi)傳播涉案未成年人資料。如果附條件不起訴決定都要經(jīng)檢委會(huì)討論決定，無(wú)形中會(huì)擴(kuò)大未成年人信息傳播面，即使作為檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部議事機(jī)構(gòu)，允許涉及隱私或者不便公開(kāi)的事由或者案件討論，但是從附條件不起訴的本意來(lái)看，涉及案情一般較為簡(jiǎn)單或者單一，且考量是否適用附條件不起訴的關(guān)于涉罪未成年人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等進(jìn)行的社會(huì)調(diào)查等材料取證較容易，且反映較明晰，在承辦人有條有據(jù)匯報(bào)的情況下，檢察長(zhǎng)（副檢察長(zhǎng)）能夠決定是否附條件不起訴，又何須再“上會(huì)”討論呢，因此也可以認(rèn)為，附條件不起訴無(wú)須提交檢委會(huì)討論決定，而由檢察長(zhǎng)或者被委托的副檢察長(zhǎng)決定。

2、立法淵源的論述

聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第3條（1）規(guī)定：關(guān)于兒童的一切行為，無(wú)論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或者立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮（該公約之“兒童”系18歲以下任何人），該條文也成為該公約四大原則之一。我國(guó)人大常委會(huì)于1991年12月29日批準(zhǔn)加入該公約，因此該公約亦成為我國(guó)未成年人立法的指導(dǎo)及原則的重要淵源之一。如果建立未成年人司法系統(tǒng)的目的是為了降低其再犯、累犯比例，減輕犯罪問(wèn)題，則一味的采取強(qiáng)硬的懲罰措施來(lái)處置青少年不是一個(gè)有效措施。為了達(dá)到此目標(biāo)，必須回溯到改造路徑而不是采取刑罰措施⑦。辦理未成件人涉嫌犯罪案件，應(yīng)堅(jiān)持“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、處罰為輔”的原則，充分考慮未成年人的特點(diǎn)，從有利于教育、挽救未成年人的角度出發(fā)。本次修正的《刑事訴訟法》將原實(shí)務(wù)界及理論界探討的未成年人刑事訴訟理念立法化，并做出了比較細(xì)致的規(guī)定，符合“教育、感化、挽救”的刑事司法政策，作為一種刑事案件特別是未成年人刑事案件的解決方式,有助于增加社會(huì)矯正效果,從而增強(qiáng)未成年人的法律意識(shí)，未成年人訴訟特別程序也為緩解基層司法實(shí)務(wù)壓力的提供了便捷且社會(huì)效果良好的結(jié)案方式，同時(shí)也節(jié)約了大量的司法資源?！缎淘V法》規(guī)定了此附條件不起訴制度，從不起訴的前提條件、到執(zhí)行條件、監(jiān)督考察等方面進(jìn)行了細(xì)化，同時(shí)規(guī)定違反考察條件的還可以重新提起公訴，該項(xiàng)機(jī)制的設(shè)置更加有利于未成年人改過(guò)自新，確實(shí)是給未成年犯罪嫌疑人一次機(jī)會(huì)，體現(xiàn)了“兒童權(quán)利最大化”的權(quán)利保護(hù)原則和未成年人刑事司法非刑罰化的處理原則，更加強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人隱私的特別保護(hù)，盡量避免給其貼上罪犯的標(biāo)簽，從而有助于其順利康復(fù)回歸社會(huì)。

試想如果附條件不起訴依然參照甚至翻照相對(duì)不起訴的啟動(dòng)機(jī)制，那么為什么不直接把附條件不起訴歸入相對(duì)不起訴中？比如在相對(duì)不起訴中分兩種情形，一種是對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。第二種是犯罪情節(jié)較輕，可能判處1年有期徒刑以下刑罰的，有悔罪表現(xiàn)的，可以先行設(shè)立考驗(yàn)期再?zèng)Q定是否起訴。也許這不失為一種較好的立法設(shè)計(jì)，直接將未成年人犯罪納入這兩種情形，確實(shí)簡(jiǎn)潔直觀，便于執(zhí)行。但既然當(dāng)前立法沒(méi)有做如此考慮，那么我們還回歸主題，附條件不起訴及相對(duì)不起訴的適用開(kāi)篇已做介紹，這兩者如果存在交叉，那么就是附條件不起訴考驗(yàn)期滿后，再?zèng)Q定起訴與否。如果做不起訴，那么它實(shí)際上是對(duì)涉及第4、5、6這幾章特定犯罪，且可能判處1年有期徒刑以下刑罰的情況作出不起訴決定。實(shí)質(zhì)上這種經(jīng)過(guò)考察期的相對(duì)不起訴已經(jīng)不同于普通的相對(duì)不起訴，它們的共同點(diǎn)確實(shí)系犯罪情節(jié)較輕，悔罪表現(xiàn)也在適用的情理之中，但相對(duì)不起訴理論上是對(duì)所有犯罪情形，且有可能不需要處刑或者免刑的，附條件不起訴只是對(duì)特定主體，特定類(lèi)型犯罪，且是可能判處刑罰的犯罪。

從未成年人特殊程序角度而言，實(shí)際上附條件不起訴和相對(duì)不起訴是兩個(gè)法律概念，兩個(gè)司法指導(dǎo)原則，兩個(gè)啟動(dòng)機(jī)制，更是兩個(gè)適用概念。因此附條件不起訴不能等同于相對(duì)不起訴。

3、未成年人刑事案件寬緩政策適用的社會(huì)功效及著眼點(diǎn)

未成年人刑事訴訟特別程序以補(bǔ)救社會(huì)關(guān)系為著眼點(diǎn)、以快速解決爭(zhēng)端為切入點(diǎn)、以有效手段教育挽救犯罪人為落腳點(diǎn)。加害人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到本人行為給他人造成的危害，為自身行為感到悔恨，挽回危害做出積極努力，被害人的諒解也為行為人再次融入社會(huì)提供了機(jī)會(huì)，體現(xiàn)了社會(huì)實(shí)際的公平感和人文關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)人與社會(huì)的和諧共容⑧。刑罰個(gè)別化原則要求刑罰與犯罪人人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，加害人通過(guò)賠償經(jīng)濟(jì)損失、賠禮道歉獲得被害人諒解，表明行為人人身危害性較小，完全可以按照刑罰個(gè)別化要求對(duì)其從寬處罰⑨。但未成年人特別刑事程序早先作為我國(guó)刑事司法領(lǐng)域的一種新理念，在構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代背景下逐漸受到人們的廣泛關(guān)注，附條件不起訴是我國(guó)司法機(jī)關(guān)推進(jìn)的一種建構(gòu)嘗試，帶有創(chuàng)新性和探索性，并逐漸將先前以相對(duì)不起訴形式所做的探索逐漸獨(dú)立開(kāi)來(lái)，但實(shí)務(wù)中適用的條件不統(tǒng)一，對(duì)條文的理解也不統(tǒng)一，故此需要通過(guò)縝密的論證以期為以后出臺(tái)司法性指導(dǎo)意見(jiàn)提供理論建議，并期待給予吸收新的意義，對(duì)司法實(shí)務(wù)給予規(guī)范。

注 釋：

①?gòu)堷櫸?美國(guó)檢察制度研究 [M].北京：人民出版社,2009：246.

②安徽省檢察院編寫(xiě)組：檢察業(yè)務(wù)熱點(diǎn)問(wèn)題研究 [M].北京：中國(guó)檢察出版社,2009：155.

③黃京平.國(guó)家應(yīng)對(duì)犯罪策略轉(zhuǎn)變的歷史選擇[J].刑事法學(xué).2012，（1）：37-38.

④趙靖.未成年人刑事污點(diǎn)限制公開(kāi)制度研究[J].西南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）.2012，（11）：64.

⑤張鴻魏.美國(guó)檢察制度研究 [M].北京：人民出版社,2009：245.

⑥探析本土化未成年人輕罪記錄消除制度的構(gòu)建[J].刑事法學(xué).2012，（2）：59.

⑦李琴.美國(guó)青少年犯罪刑罰替代措施[J].中國(guó)刑事法雜志.2012，(5)：117-118.

⑧何新泰.刑事和解的立法依據(jù)與程序要求[J].人民檢察.2009，(2)：60-61.

⑨馬婷婷 何國(guó)強(qiáng).刑事和解適用問(wèn)題實(shí)證研究[J].中國(guó)刑事法雜志.2012,(3)：106-108.