漢初無贖刑說考論——以“以爵贖罪”為中心的合理性考察

宋 磊

(首都師范大學(xué)歷史學(xué)院，北京100048)

《說文》:“贖，買也，質(zhì)也，以財(cái)拔罪也?！敝袊糯内H刑起源甚早，《尚書·舜典》載:“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑?！薄渡袝涡獭?“呂命穆王，訓(xùn)夏贖刑，做呂刑。”正如魯迅在《華蓋集·忽然想到·四》中說的那樣:“秦漢遠(yuǎn)了，和現(xiàn)在的情形相差已多，且不道?！庇捎谀甏眠h(yuǎn)和史料稀缺，贖刑早期的發(fā)展演變已經(jīng)很模糊了。竹簡秦漢律出土以來，戰(zhàn)國秦漢法律成為學(xué)界的研究熱點(diǎn)，戰(zhàn)國秦漢時(shí)期的贖刑制度頗受學(xué)界關(guān)注，相關(guān)的研究成果連篇累牘，本來極其模糊的早期贖刑制度逐漸變得清晰。但是，其中仍有諸多可待深入研究的地方，秦和漢初是否存在贖刑就是亟須解決的問題之一。

據(jù)《漢書·貢禹傳》載，貢禹認(rèn)為漢初“亡贖罪之法”，沈家本和程樹德也得出了漢初無贖刑的論說①。但是，出土的竹簡秦漢律中卻有大量關(guān)于贖刑的法令。鑒于出土文獻(xiàn)重要的史料價(jià)值，許多學(xué)者都認(rèn)為漢初無贖刑的說法應(yīng)該修正②。出土文獻(xiàn)固然價(jià)值很高，但傳世文獻(xiàn)也絕不應(yīng)該輕易否定，貢禹漢初無贖刑的論說應(yīng)該是有一定根據(jù)的。如何認(rèn)識(shí)出土文獻(xiàn)與傳世文獻(xiàn)中關(guān)于漢初贖刑記載的差異，事關(guān)漢初法律體系的構(gòu)成和法律秩序的運(yùn)作，因而對(duì)于這一問題的研究具有重要的學(xué)術(shù)價(jià)值。

一

漢初無贖刑的論說最早出自貢禹的上書?！稘h書·貢禹傳》載:

孝文皇帝時(shí)，貴廉潔，賤貪污，賈人、贅婿及吏坐贓者皆禁錮不得為吏，賞善罰惡，不阿親戚，罪白者伏其誅，疑者以與民，亡贖罪之法，故令行禁止，海內(nèi)大化，天下斷獄四百，與刑錯(cuò)亡異。武帝始臨天下，尊賢用士，辟地廣境數(shù)千里，自見功大威行，遂從耆欲，用度不足，乃行壹切之變，使犯法者贖罪，入谷者補(bǔ)吏，是以天下奢侈，官亂民貧，盜賊并起，亡命者眾?！炱渌匀徽?，皆以犯法得贖罪，……今欲興至治，致太平，宜除贖罪之法。

沈家本和程樹德也都認(rèn)為漢初無贖刑，前者認(rèn)為贖刑始于漢武帝，后者認(rèn)為始于漢惠帝③?？墒浅鐾燎睾蜐h初竹簡中就有許多關(guān)于贖刑法令的記載，這又與貢禹和沈氏、程氏的觀點(diǎn)是明顯沖突的。如果說沈、程都是今人，由于年代和資料的限制，對(duì)秦和漢初法律的認(rèn)識(shí)已經(jīng)很模糊了，從而產(chǎn)生錯(cuò)誤還可以理解，但貢禹就是西漢元帝時(shí)人，距西漢初期不過百余年，史稱其“以明經(jīng)潔行著聞，征為博士”［1］3069，而且又任御史大夫，對(duì)西漢的律令典章制度應(yīng)該是很通曉的，何況是勸諫皇帝的上書，更不能有假，所以貢禹的漢初無贖罪的觀點(diǎn)應(yīng)該是有根據(jù)的。

既然貢禹應(yīng)該知曉漢初的律令，為何會(huì)認(rèn)為漢初無贖刑呢?韓樹峰提出了自己的見解:貢禹和沈氏、程氏所言的贖刑指作為換刑的附屬贖刑，附屬贖刑是一種法律特權(quán)，不是所有人都能享有的。秦和漢初的附屬贖刑是以爵贖為主，而漢武帝時(shí)是以錢贖，受“禮不下庶人，刑不上大夫”傳統(tǒng)觀念的影響，人們對(duì)以爵贖無異議，而對(duì)以錢贖卻極力地抨擊指責(zé)［2］25－26，43－44。也就是說，貢禹是知曉漢初存在贖刑的，而他一直批判漢武帝時(shí)期的贖刑卻不認(rèn)為漢初有贖刑，是因?yàn)樗J(rèn)可了漢初贖刑的合理性。韓先生并不單純否定傳統(tǒng)文獻(xiàn)，而是試圖尋找一個(gè)合理的解釋來解決出土文獻(xiàn)與傳世文獻(xiàn)之間的沖突，這種方法很有價(jià)值。但是，把禹貢等人接受漢初贖刑的原因僅僅歸結(jié)為傳統(tǒng)的“禮不下庶人，刑不上大夫”觀念的影響似有可待商榷之處。

《禮記·坊記》載:“夫禮者，所以章疑別微，以為民坊者也。故貴賤有等，衣服有別，朝廷有位，則民有所讓?！蔽髦苁鞘狼涫赖摰馁F族制社會(huì)，貴賤之間有不可逾越的鴻溝。但是，春秋戰(zhàn)國時(shí)期禮崩樂壞，維護(hù)尊卑貴賤等級(jí)的禮早已失去了作用。顧炎武《日知錄》“周末風(fēng)俗”條載:“春秋時(shí)猶尊禮重信，而七國則絕不言禮與信矣?！狈宜枷胫鲗?dǎo)下的戰(zhàn)國、秦和漢初法律更是使刑上了大夫，李斯、晁錯(cuò)都貴為三公，卻都被刑于市。《睡虎地秦墓竹簡·編年記》載:“【五十二】年，王稽、張祿死。”［3］6這被視為法大于權(quán)的著名案例。竹簡秦漢律中有“勿令以爵、償免”和“毋得以爵減、免、贖”［4］14，20，97，98的記載，說明“刑不上大夫”的觀念已被法律所否定。經(jīng)過春秋戰(zhàn)國和秦的沖擊，傳統(tǒng)的“禮不下庶人，刑不上大夫”觀念還能對(duì)秦漢社會(huì)產(chǎn)生多大的影響呢?即便不否認(rèn)這種傳統(tǒng)觀念對(duì)秦漢社會(huì)還有一定的影響，但是把這種傳統(tǒng)觀念作為貢禹等人接受以爵贖罪的原因似乎不妥，這顯然是夸大了這種傳統(tǒng)觀念的影響。

那么，到底是什么原因造成貢禹認(rèn)為漢初無贖刑呢?韓樹峰對(duì)貢禹認(rèn)可漢初贖刑合理性的解釋是恰當(dāng)?shù)模皇秦曈頌楹握J(rèn)為漢初贖刑合理這一問題還有待進(jìn)一步探究。貢禹是知道漢初存在贖刑的，但是他一直批判漢武帝時(shí)期的贖刑，認(rèn)為漢初無贖刑，其中一個(gè)重要的原因就是漢初的贖刑不具有這一時(shí)期贖刑的種種弊端。不只是貢禹，其他思想家也指出了這一時(shí)期贖刑的弊端。據(jù)《漢書·貢禹傳》載，貢禹認(rèn)為漢武帝時(shí)的贖刑造成了“天下奢侈，官亂民貧，盜賊并起，亡命者眾”的局面?！稘h書·蕭望之傳》載蕭望之指責(zé)漢武帝:“欲令民量粟以贖罪，如此則富者得生，貧者獨(dú)死，是貧富異刑而法不壹。”蕭望之指責(zé)漢武帝時(shí)的贖刑造成貧富異刑，法令不壹。也就是說，漢武帝時(shí)期贖刑的弊端主要有二:一是破壞法律的公正性與嚴(yán)肅性，二是造成貧富異刑，法令不壹。秦及漢初的贖刑不具有這一時(shí)期贖刑的兩種弊端，因而具有合理性，也為貢禹所接受。

加硫除銅時(shí)硫加入量一般按照形成CuS時(shí)所需的硫計(jì)算，另外多加25%～30%，比如說100 t含Cu 0.18%的粗鉛，最后除銅所加的硫可按式(2)計(jì)算。

二

韓樹峰認(rèn)為，“漢初附屬贖刑主要針對(duì)擁有特定身份者，特別是有爵位者”［2］43。朱紅林認(rèn)為，贖刑在文帝之前與文帝之后發(fā)生了明顯的變化，其中一個(gè)重要的變化就是由以爵位贖罪為主向以金錢贖罪為主轉(zhuǎn)變［5］55?？梢哉f漢初享有附屬贖刑這一法律特權(quán)的主體是有爵者。竹簡秦漢律中以爵贖罪的合理性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

(一)竹簡秦漢律中的贖刑由法律明文規(guī)定，具有法定性和確定性

角谷常子、冨谷至和張建國都認(rèn)為秦漢時(shí)的贖刑分為兩種，即作為換刑的贖刑和作為規(guī)定之刑的正刑的贖刑④。作為正刑的贖刑由法律明文規(guī)定，對(duì)所有人都平等使用。而作為有爵者法律特權(quán)的換刑的贖刑也具有法定性，絕不是可以隨意予奪的?！渡叹龝ぞ硟?nèi)》:“爵自二級(jí)以上，有刑罪則貶爵。自一級(jí)以下，有刑罪則已?！本粑辉诙?jí)以上的人，犯了罪就降低爵的等級(jí)，爵位在一級(jí)以下的人，犯了罪就取消爵位。高敏認(rèn)為前者屬于“降爵贖罪”，后者屬于“以爵贖罪”［6］163?？梢?，在商鞅變法時(shí)就已經(jīng)確立了有爵者享有特權(quán)，其中也包括在法律上的特權(quán)。竹簡秦漢律中有爵者根據(jù)爵位等級(jí)享有法律特權(quán)正是這種思想的具體實(shí)踐。高敏認(rèn)為，“在關(guān)于賜爵制度的法律規(guī)定方面，也表現(xiàn)出同樣的情況。……(出土秦漢律中的爵制)這一切，都同商鞅時(shí)的賜爵制基本一致，表明出土秦律確系商鞅秦律的直接延續(xù)”［6］49。《睡虎地秦墓竹簡》中專門有《軍爵律》一篇，規(guī)定受爵的程序和有爵者的法律特權(quán)?！端⒌厍啬怪窈啞で芈墒朔N》載:“欲歸爵二級(jí)以免親父母為隸臣妾者一人，及隸臣斬首為公士，謁歸公士而免故妻隸妾一人者，許之，免以為庶人?！保?］93《張家山漢墓竹簡·二年律令》載:“捕盜鑄錢及佐者死罪一人，予爵一級(jí)。其欲以免除罪人者，許之?！笨梢娨跃糈H罪的主體、內(nèi)容和程序都有法律明文規(guī)定。朱紅林認(rèn)為，“《二年律令》中‘贖罪’的特點(diǎn)之一就是明確具有規(guī)定刑的性質(zhì)”［5］51－52。韓樹峰認(rèn)為，“(漢初附屬贖刑)按爵級(jí)贖罪，……刑盡而爵有余，則保留余爵;爵盡而刑有余，則服余刑”［2］43。秦和漢初的附屬贖刑不可隨意適用，而是根據(jù)法律規(guī)定嚴(yán)格使用，因而并未破壞法律的公正性和嚴(yán)肅性。

(二)秦和漢初的以爵贖罪在適用范圍上具有普遍性

“爵”本來就是酒器，朱駿聲《說文通訓(xùn)定聲》認(rèn)為，“舊說，古人行爵，有尊卑貴賤，故引申為爵祿”。俞樾《兒笘錄》則講:“或曰，古人行爵有尊卑貴賤，故引申為爵祿字?！比毡緦W(xué)者西嶋定生認(rèn)為，“從實(shí)質(zhì)上說，則是把來自齒位的序列，通過賜爵而使之變?yōu)轱@在的秩序，給潛在于民間的秩序形成之可能性，依靠賜爵而使之明朗化了”［7］421。爵來源于鄉(xiāng)飲酒禮，通過齒位確定飲酒的序列，從而使爵具有了劃分尊卑貴賤等級(jí)的職能。先秦是世卿世祿的貴族制社會(huì)，爵是高級(jí)貴族的專有物，他們憑借爵位可以享受特權(quán)。

但是，從春秋、戰(zhàn)國時(shí)產(chǎn)生，在秦漢時(shí)期產(chǎn)生重要作用的爵制是一種不同于西周五等爵的新爵制。據(jù)《史記·商君列傳》載，商鞅變法時(shí)建立的爵制是:“有軍功者，各以率受上爵?！敝鞄熮H在《商君書解詁》中說:“以爵賞戰(zhàn)功，故曰軍爵。”朱紹侯稱之為“軍爵制”，并認(rèn)為“軍爵制是它的正名，軍功爵制是比較通俗而貼切的稱呼”［8］前言第2頁。劉向《戰(zhàn)國策序》中記載當(dāng)時(shí)的形勢(shì)是“力功爭(zhēng)強(qiáng)，勝者為右”。各國統(tǒng)治者要是不想身死國滅，就必須富國強(qiáng)兵，以期在殘酷的兼并戰(zhàn)爭(zhēng)中取得勝利。許多國家的統(tǒng)治者開始把爵賜予有才能、有功勞的人，以使他們?yōu)樽约盒ЯΑ！稇?zhàn)國策·秦策三》載:“勞大者其祿厚，功多者其爵尊?！薄渡叹龝ぞ硟?nèi)》載:“能得甲首一者，賞爵一級(jí)，益田一頃，益宅九畝，除庶子一人，乃得入兵官之吏?！薄俄n非子·定法》則講:“商君之法曰:斬一首者爵一級(jí)，欲為官者為五十石之官。斬二首者爵二級(jí)，欲為官者為百石之官。官爵之遷與斬首之功相稱也。”軍功爵是按照軍功，即獲得甲首的數(shù)量來授予爵位，人們?cè)诰粑幻媲笆瞧降鹊模灰茟?zhàn)，任何人都可以獲取爵位?！败姽糁频募?jí)別多，受爵人的范圍廣。按新爵制的規(guī)定，在軍事、政治等方面凡是建立功勛的人都可以受爵，從抽象的意義講，所有的人都有得到爵的機(jī)會(huì)?！保?］5

由此，爵開始突破等級(jí)的限制，不再是貴族的專有物?！尔}鐵論·險(xiǎn)固》說:“庶人之有爵祿，非升平之興，蓋自戰(zhàn)國始也。”臺(tái)灣學(xué)者杜正勝認(rèn)為，“秦爵與封建爵位互有異同，它們各給當(dāng)時(shí)社會(huì)樹立一套身份制度，然而秦爵以軍功作為全民身份階級(jí)準(zhǔn)繩的根本精神卻是嶄新的創(chuàng)制，前四級(jí)尤關(guān)乎編戶齊民，在平民中設(shè)定身份，更為前古所未有”［9］333。日本學(xué)者西嶋定生認(rèn)為，“秦漢的民爵制度，是欲首先在里內(nèi)實(shí)現(xiàn)其機(jī)能”［7］440。秦漢民爵制度的機(jī)能就是要在社會(huì)的最基層——里中確立一種身份秩序，從而把國家的權(quán)力深入到最基層，實(shí)現(xiàn)對(duì)基層百姓的控制。而普通百姓也可以通過獲取爵位確立自己的身份地位和享有由此帶來的種種特權(quán)。杜正勝認(rèn)為，“一級(jí)可以無功而授，四級(jí)以前大概按首功拜爵，五級(jí)以上則非軍將不可。于是構(gòu)成金字塔式的身份階級(jí)制，愈下層，人數(shù)愈多。個(gè)人身份之進(jìn)階，難中有易，易中有難;難而不使人失望，易也不會(huì)流于浮濫”［9］344。也就是說，爵的級(jí)別越低，獲取就越容易，人數(shù)也就越多。那么，擁有爵位人數(shù)最多的當(dāng)是中下層民眾。李開元認(rèn)為，“根據(jù)高祖五年詔，劉邦的六十萬軍吏卒都被授予第五等爵之大夫的爵位，如果按照通行的五口之家來計(jì)算，由此形成的軍功受益階層有三百萬人，占了總?cè)丝诘?0% ”［10］53－54?！稘h書·高帝紀(jì)下》記載高祖五年詔中說:“民前或相聚保山澤，不書名數(shù)，今天下已定，令各歸其縣，復(fù)故爵田宅?！闭伎?cè)丝?0%的軍功受益階層，再加上復(fù)故爵的民眾，整個(gè)社會(huì)可以享受軍功爵帶來的法律特權(quán)的人數(shù)應(yīng)該是龐大的，且其中絕大多數(shù)都是中下層民眾。這說明軍功爵不是貴族們的專有物，而是深入到了社會(huì)的最基層。“如果封邑授予與復(fù)除都是跟民爵所有者無關(guān)之事，那么在迄今為止所知道的在漢代的民爵所有者的特權(quán)，則只有刑罰減免一項(xiàng)?！保?］321可見，以爵贖罪是有爵的普通民眾可以實(shí)際享有的法律特權(quán)。秦和漢初可以享受以爵贖的人是相當(dāng)多的，其主體是普通民眾而非少數(shù)官僚貴族，且軍功爵的獲取途徑平等，受爵人數(shù)眾多，因而以爵贖具有極大的普遍性和開放性。

《漢書·惠帝紀(jì)》載:“民有罪，得買爵三十級(jí)以免死罪?！弊⒁龖?yīng)劭曰:“一級(jí)直錢二千，凡為六萬，若今贖罪入三十匹縑矣?！鳖亷煿旁?“令出買爵之錢以贖罪?！背虡涞抡J(rèn)為這是贖刑的開始，漢惠帝允許用錢買爵以贖死，雖然仍然以爵作為附屬贖刑的中介，但卻是以錢贖了。明人邱浚對(duì)此評(píng)論說:“惠帝令民有罪得買爵以免死罪，則是富者有罪非徒有財(cái)而得免死，又因而得爵焉。嗚呼!是何等賞罰耶?”⑤可見以錢贖罪自始就受到批評(píng)。《漢書·食貨志》載晁錯(cuò)上書:“今募天下入粟縣官，得以拜爵，得以除罪?！薄妒酚洝て綔?zhǔn)書》:“孝景時(shí)，上郡以西旱，亦復(fù)修賣爵令，而賤其價(jià)以招民。及徒復(fù)作，得輸粟縣官以除罪?！笨梢?，從惠帝時(shí)期開始的以錢贖罪的制度一直延續(xù)了下來，“得輸粟縣官以除罪”表明可以直接通過錢來贖罪，而不必非得經(jīng)過爵這一中介，以爵贖最終蛻變?yōu)橐藻X贖。漢武帝時(shí)期連年征戰(zhàn)，為了緩解財(cái)政危機(jī)，更是多次下令以錢贖罪。隨意的以錢贖不僅破壞了法律的嚴(yán)肅性，也造成了貧富之間法律上的不平等，因而受到了后人的批評(píng)與指責(zé)。

《史記·貨殖列傳》載:“千金之子不死于市。”雷戈認(rèn)為，“(在同一列傳中)司馬遷兩次說到這句話，未必沒有深意”［11］127?！稘h書·司馬遷傳》載:“家貧，財(cái)賂不足以自贖”，因而遭受宮刑。雷戈認(rèn)為，一個(gè)秩八百石的官員，他一年的收入要相當(dāng)于中產(chǎn)之家的全部家產(chǎn)，這還不包括朝廷的賞賜和父母留下的遺產(chǎn)，可見司馬遷的家產(chǎn)絕不是一般人家可以比擬的［11］125－126。即使這樣，司馬遷仍說自己是“家貧，財(cái)賂不足以自贖”，可見這一時(shí)期贖刑的價(jià)格是相當(dāng)昂貴的。“漢初贖死金額一人六萬錢，等于一般人十六、七年的生活費(fèi)，或者相當(dāng)于一中等人家全部財(cái)產(chǎn)的三分之二，武帝時(shí)，贖死金額五十萬錢，等于一個(gè)人一百四十年的生活費(fèi)，或者相當(dāng)于五戶中等人家的全部財(cái)產(chǎn)。這樣的數(shù)額，窮苦百姓自然不敢問津?！保?2］95漢初的以錢贖雖然也較為昂貴，但是中產(chǎn)人家傾其一家之力還是可以承受的。而漢武帝時(shí)的贖刑顯然是中人之家所無法承受的?！扒Ы鹬硬凰烙谑小笔钦f贖死的價(jià)格是千金，這顯然是有夸張之意，但卻能鮮明地說明此時(shí)贖死的價(jià)格昂貴。

秦和漢初的以爵贖罪在適用機(jī)會(huì)上極具平等性，下面通過一個(gè)案例進(jìn)行論證。1975年在湖北云夢(mèng)睡虎地秦墓M4號(hào)墓中出土了兩枚木牘，是在前線征戰(zhàn)的黑夫和驚向家中索要衣物錢幣的家書。這兩枚簡牘較長，摘錄其中的關(guān)鍵部分以作分析。

《11號(hào)木牘》:

二月辛巳，黑夫、驚敢再拜問中，母毋恙也?黑夫、驚毋恙也。前日黑夫與驚別，今復(fù)會(huì)矣。黑夫寄益就書曰:遺黑夫錢，母操夏衣來。今書節(jié)(即)到，母視安陸絲布賤，可以為襌裙襦者，母必為之，令與錢偕來。其絲布貴，徒〔以〕錢來，黑夫自以布此。黑夫等直佐淮陽，攻反城久，傷未可智(知)也。愿母遺黑夫用勿少。書到皆為報(bào)，報(bào)必言相家爵來未來，告黑夫其未來狀。聞王得茍得毋恙也?辭相家爵不也?書衣之南軍毋……不也?

《6號(hào)木牘》:

驚敢大心問衷，母得毋恙也?家室外內(nèi)同……以衷，母力毋恙也?與從軍，與黑夫居，皆毋恙也?！X衣，愿母幸遣錢五、六百，彳咅布謹(jǐn)善者毋下二丈五尺。……用垣柏錢矣，室弗遺，即死矣。急急急?！碌厝氡I，衷唯毋方行新地。急急急。［13］25－26

在這兩封家書中，黑夫和驚提到“報(bào)必言相家爵來未來”，并詢問“辭相家爵不也?”可見他們獲取了爵位。黑夫和驚十分急切地催促自己的母親盡快把錢和衣物寄去，自己已經(jīng)靠借錢來維持生活;如果不迅速寄錢，自己的性命都難保?？磥砗诜蚝腕@都來自普通的家庭，甚至有可能是較為貧困的家庭，可是卻獲得了爵位。衛(wèi)宏的《漢舊儀》載:“男子賜爵一級(jí)以上，有罪以減，年五十六免。”［14］85竹簡秦漢律中規(guī)定，一級(jí)爵公士即享有贖刑的法律特權(quán)，也就是說，即使黑夫和驚僅僅得到最低一級(jí)爵公士，也可以享受以爵贖罪的特權(quán)。然而，黑夫和驚家庭的經(jīng)濟(jì)狀況較差，難以具有以錢來贖刑的能力，如果是以漢武帝時(shí)的贖刑價(jià)格而論，那么黑夫和驚的家庭是絕對(duì)沒有可能以錢贖罪的。通過這個(gè)案例可以看出，即便是中下層人民，也有機(jī)會(huì)享受以爵贖的特權(quán)，而以錢贖則只可能是權(quán)貴和富豪的專有物。

栗勁認(rèn)為，贖刑分為“對(duì)一切人都可以適用的贖刑”和“僅適用于少數(shù)特權(quán)人物的贖刑”［15］292?？梢娎跏险J(rèn)為秦律中以爵贖等依據(jù)特定身份享受贖刑的特權(quán)僅適用于少數(shù)特權(quán)人物。韓樹峰認(rèn)為，“附屬贖刑由爵贖發(fā)展為以資產(chǎn)贖時(shí)，性質(zhì)就發(fā)生了根本變化”，以爵贖罪造成了事實(shí)上的法律不平等，以錢贖將附屬贖刑針對(duì)的主體擴(kuò)及一般百姓［2］43，44，46?？梢娨酝颊J(rèn)為秦和漢初的以爵贖是權(quán)貴們才享有的法律特權(quán)，是傳統(tǒng)的“刑不上大夫”的產(chǎn)物。其實(shí)這是把秦和漢初的軍功爵和西周的五等爵混淆起來，忽視了秦和漢初爵制的特殊性。秦和漢初的軍功爵塑造了一個(gè)“平民有爵”的新社會(huì)［9］318，中下層百姓可以憑借自己的爵位享受以爵贖罪的特權(quán)，而富商們沒有爵位，就沒有資格享有這一特權(quán)，由此看來，以爵贖罪實(shí)現(xiàn)了人們?cè)诜擅媲暗臋C(jī)會(huì)平等，自然不會(huì)造成“富者得生，貧者獨(dú)死”、“貧富異刑而法不壹”的局面。

三

竹簡秦漢律中的贖刑由法律明文規(guī)定，具有法定性和確定性，在適用范圍上具有普遍性，在適用機(jī)會(huì)上具有平等性。由此看來，漢初的贖刑與漢武帝時(shí)期的贖刑具有本質(zhì)的區(qū)別，自然不具有漢武帝時(shí)期贖刑的破壞法律的公正性與嚴(yán)肅性和造成貧富異刑、法令不壹這兩個(gè)弊端，因而被貢禹等時(shí)人接受，認(rèn)為是合理的。以爵贖罪所依據(jù)的爵是軍功爵，這種爵制最大的特色就是“平民有爵”，宮宅潔認(rèn)為，民爵的賜予把一般庶民包括到身份體系中去，又根據(jù)代表身份的爵適用刑罰［16］23－24。國家通過爵在全國建立一套嚴(yán)格的身份秩序，人民根據(jù)身份的不同處于不同的法律地位，稱之為“律簡身份法”［17］46。正是這種特殊的身份法體系把以爵贖罪這一法律特權(quán)下放到平民階層，實(shí)現(xiàn)了平民與權(quán)貴適用贖刑上的機(jī)會(huì)平等。由此看見，漢初以爵贖罪的合理性并不來源于“刑不上大夫”的傳統(tǒng)觀念，而恰恰來源于它的平民性。然而這種以爵為中心構(gòu)建的身份法只是極端時(shí)代下的一種產(chǎn)物，《鹽鐵論·險(xiǎn)固》文學(xué)引《傳》曰:“庶人之有爵祿，非升平之興，蓋自戰(zhàn)國始也?！笔擞芯舻摻^不是升平年代的產(chǎn)物，而是戰(zhàn)國時(shí)期社會(huì)動(dòng)亂的結(jié)果。漢代中期以后，隨著大規(guī)模兼并戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)束，由軍功獲得爵位的途徑逐漸減少，而隨著大規(guī)模的賜爵和鬻爵，低級(jí)軍功爵日益輕濫化，擁有低級(jí)爵的普通民眾實(shí)際享有的權(quán)益也日趨減少，以至成為有名無實(shí)的空頭支票。王粲在《爵論》中說:“今爵事廢矣，民不知爵者何也，奪之民亦不懼，賜之民亦不喜，是空設(shè)文書而無用也?！保?8］916這正是當(dāng)時(shí)情況的寫照。同樣，以爵贖罪的合理性也日趨消亡，并逐漸被以錢贖罪所取代，成為貴族和富人們才可以享有的法律特權(quán)，最終形成了“富者得生，貧者獨(dú)死”和“千金之子不死于市”的局面。漢初贖刑的歷史變遷，為今天法律引進(jìn)控辯交易制度提供了經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。

注釋:

①參見沈家本的《歷代刑法考》(中華書局1985年版)和程樹德的《九朝律考》(中華書局1963年版)。

②參見日本學(xué)者冨谷至的《秦漢刑罰制度研究》(廣西師范大學(xué)出版社2006年版)和張建國的《論西漢初期的贖》(《政法論壇》2002年第5期)。

③參見沈家本的《歷代刑法考》(中華書局1985年版)和程樹德的《九朝律考》(中華書局1963年版)。

④參見日本學(xué)者角谷常子的《秦漢時(shí)代的贖刑》，載《簡帛研究二00一》(廣西師范大學(xué)出版社2001年版);日本學(xué)者冨谷至的《秦漢刑罰制度研究》(廣西師范大學(xué)出版社2006年版);張建國的《論西漢初期的贖》(《政法論壇》2002年第5期)。

⑤引自沈家本的《歷代刑法考》第1冊(cè)第437頁。

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