勞務(wù)派遣制度的若干法律問題探討

余 莉，嚴(yán) 靜

（岳陽廣播電視大學(xué)，湖南 岳陽 414000）

勞務(wù)派遣制度最早起源于歐美國家，是一種雇傭與使用相分離，利益涉及派遣單位、用工單位和勞動(dòng)者三方的“非標(biāo)準(zhǔn)化“的勞動(dòng)力配置形式。[1]123一直以來，我國都缺少一部專門的法律來明確定位勞務(wù)派遣的法律地位，直至 2008年《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)?！秳趧?dòng)合同法》首開我國勞務(wù)派遣法律層次立法之先河。之后實(shí)施的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）和剛施行的新《勞動(dòng)合同法》也再次以專章、專條的方式明確規(guī)定了勞務(wù)派遣用工的方式。然而勞務(wù)派遣制度在實(shí)施的過程中，卻暴露了諸多的粗糙和缺陷，法律條文表述的模糊性和空白性，使得大多企業(yè)在用人或用工方面紛紛鉆法律“空子”，打“擦邊球”，損害勞動(dòng)者的利益。本文主要從《勞動(dòng)合同法》及其《實(shí)施條例》入手，剖析條文的不合理和不當(dāng)之處，探討構(gòu)建勞務(wù)派遣良性運(yùn)行的路徑，以作拋磚引玉。

一、勞務(wù)派遣的概述

（一）勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣又稱勞動(dòng)派遣，是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后，依據(jù)用工單位的需要，將能滿足不同期限和完成不同任務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)者派遣到用工單位，由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)勞動(dòng)者的工資支付，由用工單位負(fù)責(zé)管理這些勞動(dòng)者，完成由派遣而產(chǎn)生的所有事務(wù)性工作的一種勞動(dòng)法律制度。[2]109

（二）勞務(wù)派遣的特征

1．三個(gè)雙邊法律關(guān)系的同時(shí)存在

由于勞務(wù)派遣的主體涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣的勞動(dòng)者三方，因此，在法律關(guān)系方面就形成了三個(gè)雙邊法律關(guān)系，即用人單位與用工單位之間的合同關(guān)系、用工單位與勞動(dòng)者之間的“準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系”和用人單位與勞動(dòng)者之間的不完全勞動(dòng)合同關(guān)系。

2．設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)更高、設(shè)立程序更嚴(yán)

新《勞動(dòng)合同法》一方面通過提高最低注冊資本至二百萬元，另一方面強(qiáng)制規(guī)定用人單位不得出資或合伙設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動(dòng)者，以此避免用人單位鉆法律空子。

3．罰款數(shù)額更多、責(zé)任承擔(dān)連帶

新《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)，將罰款標(biāo)準(zhǔn)提高至每人五千元以上一萬元以下。該項(xiàng)規(guī)定，對規(guī)范派遣單位和用工單位的用工行為有一定的約束和監(jiān)督作用，但是美中不足的是，在責(zé)任承擔(dān)方面，仍然采用的是連帶賠償標(biāo)準(zhǔn)。

二、勞務(wù)派遣制度繁榮的現(xiàn)實(shí)原因

為了規(guī)范勞動(dòng)力市場秩序，國家在制定《勞動(dòng)合同法》的過程中，規(guī)制嚴(yán)苛，嚴(yán)格限制。許多學(xué)者甚至大膽預(yù)言，《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施后，勞務(wù)派遣公司會(huì)減少一半。然而，實(shí)施后，不但沒有出現(xiàn)立法者原意的邊緣化或縮減趨勢，反而異?；鸨槭裁磩趧?wù)派遣會(huì)得到法人們的青睞，背后的原因值得我們深思。

一是對于用工單位來說，勞務(wù)派遣可以節(jié)約成本支出，降低勞資糾紛率，提高單位綜合管理效益。

二是勞務(wù)派遣用工模式能為勞動(dòng)者提供更加全面周到的服務(wù)。勞務(wù)派遣單位會(huì)定期為勞動(dòng)者提供相關(guān)招聘信息。三是對于勞務(wù)派遣單位來說，也是百益而無一害的?！秳趧?dòng)合同法》僅對設(shè)立派遣單位的最低注冊資本提出了要求，其他再無限制性規(guī)定。這樣就降低了派遣單位的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，又能一本萬利，一舉兩得。

三、勞務(wù)派遣制度的不足

《在實(shí)踐過程中，《勞動(dòng)合同法》及其《實(shí)施條例》對勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定卻出現(xiàn)了表面嚴(yán)苛，實(shí)質(zhì)內(nèi)虛的矛盾現(xiàn)象，使實(shí)施效果與立法原意背道而馳?？此仆昝赖膭趧?wù)派遣制度，主要存在以下不足：

（一）設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)存在隱患

新《勞動(dòng)合同法》規(guī)定設(shè)立勞務(wù)派遣公司的最低注冊資本為二百萬元，看似提高了派遣公司的設(shè)置門檻，但是除了此規(guī)定，再無其他條件限制，即勞務(wù)派遣無須建廠房、無須買設(shè)備、無須出產(chǎn)品，僅需要公共聯(lián)絡(luò)和一些基本的人事管理。[3]而且，法律也沒有明確規(guī)定這二百萬元是一次繳納還是分期繳納。況且這些只是對設(shè)立派遣單位注冊資本的限制，而真正保證勞務(wù)派遣支付能力的是流動(dòng)資本而不是注冊資本。如果注冊資本無法繳足（采取分期繳納時(shí)），又無固定資本，流動(dòng)資本又不足，風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)就會(huì)存在很大的隱患。

除此之外，對于勞務(wù)派遣公司的發(fā)起人資格、勞務(wù)派遣公司設(shè)立的程序、勞務(wù)派遣單位變更、終止甚至破產(chǎn)時(shí)，如何維護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益等事項(xiàng)，《勞動(dòng)合同法》均未作任何規(guī)定。[1]128因此，勞動(dòng)行政部門在監(jiān)管方面心有余而力不足。

（二）同工同酬難執(zhí)行

為了保證被派遣勞動(dòng)者平等地獲得報(bào)酬權(quán)，新、舊勞動(dòng)合同法均規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利?！比欢F(xiàn)實(shí)的情況卻與法律的規(guī)定大相徑庭，被派遣勞動(dòng)者與用工單位同崗位正式員工不能同工同酬的現(xiàn)象普遍存在。據(jù)調(diào)查，一般情況下，正式員工的工資、獎(jiǎng)金和福利是被派遣勞動(dòng)者的兩倍，甚至更多。

另外，法律規(guī)定勞動(dòng)報(bào)酬由派遣單位支付，加班費(fèi)、獎(jiǎng)金和福利則由用工單位支付，這種支付方式使用起來不太便利，導(dǎo)致勞動(dòng)者的工資不能及時(shí)足額發(fā)放，，勞動(dòng)行政部門也難以監(jiān)管。

（三）責(zé)任分配不明確

剛實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》只對勞務(wù)派遣期間、被派遣勞動(dòng)者在執(zhí)行工作任務(wù)期間造成他人損害的責(zé)任承擔(dān)主體進(jìn)行了規(guī)定，但是并未規(guī)定因?yàn)榕汕矄挝换蛴霉挝贿`法，造成被派遣勞動(dòng)者權(quán)益損害的責(zé)任主體。

（四）工會(huì)體制不健全

在用工單位與勞動(dòng)者雙方關(guān)系中，勞動(dòng)者往往處于弱勢地位，缺少一個(gè)專門的訴權(quán)渠道。當(dāng)他們的權(quán)益受到損害時(shí)，他們只能通過工會(huì)，幫他們尋求一個(gè)相對公平的結(jié)果。然而，在現(xiàn)實(shí)中工會(huì)在勞務(wù)派遣中發(fā)揮的作用卻沒有我們預(yù)想的那么大。一方面，由于勞務(wù)派遣制度“用工”和“用人”的分離，派遣單位很難發(fā)現(xiàn)被派遣工在工作中的困難，也很難集中聽取到被派遣工的意見，使工會(huì)的職能流于形式。另一方面，由于勞務(wù)派遣工并未與用工單位簽訂勞動(dòng)合同，不屬于用工單位的正式人員，也無法被吸納進(jìn)用工單位的工會(huì)。

四、勞務(wù)派遣制度的完善

（一）適當(dāng)延伸勞務(wù)派遣崗位，明確勞動(dòng)合同期限

雖然新《勞動(dòng)合同法》對可以進(jìn)行勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)行了明確界定和解釋，但是筆者認(rèn)為，除了具有臨時(shí)性、輔助性或替代性的崗位可以派遣勞動(dòng)者外，季節(jié)性較強(qiáng)的工作（如防汛、防寒工作）、生產(chǎn)任務(wù)高峰時(shí)亟須增加的非生產(chǎn)性崗位、緊急搶修時(shí)的專門性技術(shù)工作等具有非連續(xù)性、短期性的工作崗位也可以設(shè)置勞務(wù)派遣崗位。[4]124

除此之外，《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款規(guī)定：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬。這樣籠統(tǒng)的規(guī)定顯然已經(jīng)不合理了。筆者認(rèn)為，對于不同性質(zhì)的派遣崗位，勞動(dòng)合同的期限也應(yīng)該不同。輔助性工作崗位與主業(yè)工作崗位僅僅是工作內(nèi)容的不同，因此，應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款規(guī)定，簽訂兩年以上固定期限勞動(dòng)合同，且可適用無固定期限合同、試用期、雙倍工資等制度。對于臨時(shí)性、替代性或季節(jié)性工作崗位，因?yàn)榇嬖诙虝r(shí)性、不確定性等特性，因此不存在具體的勞動(dòng)合同期限。只要任務(wù)完成、被替代的人重新工作或季節(jié)到期，被派遣者與被派遣單位的關(guān)系就宣告結(jié)束。被派遣者不得以任何理由要求續(xù)簽或適用無固定期限合同、試用期、雙倍工資等制度。

（二）因事而異，明化責(zé)任

在對派遣單位和用工單位進(jìn)行責(zé)任分配時(shí)，必須具體問題具體分析，不能一概而論讓其承擔(dān)連帶責(zé)任。

當(dāng)兩者共同履行職責(zé)時(shí)，如果為了各自的利益，共同侵權(quán)，損害被派遣勞動(dòng)者的權(quán)益時(shí)，雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果兩者合謀進(jìn)行虛擬派遣，勞務(wù)派遣單位與用工單位也要承擔(dān)連帶責(zé)任。以下情況，派遣單位與用工單位應(yīng)分開承擔(dān)責(zé)任：

第一，如果用工單位違反勞動(dòng)相關(guān)法律，致使派遣工受到侵害時(shí)，不再由雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)由用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的（如事先知曉或應(yīng)當(dāng)知曉），承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。[5]245

第二，如果勞務(wù)派遣單位不履行《勞動(dòng)合同法》的義務(wù)，為了一己私利，損害被派遣勞動(dòng)者合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用工單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償責(zé)任。

第三，派遣工遭遇工傷時(shí)的責(zé)任承擔(dān)主體。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定可知，在勞務(wù)派遣制度中，當(dāng)派遣工遭遇工傷，應(yīng)當(dāng)由派遣單位承擔(dān)救治和賠償責(zé)任。但是，現(xiàn)實(shí)生活中會(huì)出現(xiàn)這樣的尷尬局面。在異地派遣時(shí)，派遣單位與用工單位的生活水平相差很大，以派遣單位所在統(tǒng)籌地區(qū)的工資水平和賠償標(biāo)準(zhǔn)作依據(jù)，派遣工得到的工傷保險(xiǎn)差別甚大，這對一直在為用工單位所在地做貢獻(xiàn)的派遣工實(shí)在不公平。因此，建議法律加上一條：“派遣工在執(zhí)行工作任務(wù)期間遭受工傷的，由派遣單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。在出現(xiàn)異地差額時(shí)，由用工單位作出適當(dāng)?shù)牟铑~補(bǔ)償?！边@樣才能保護(hù)勞動(dòng)者的弱勢地位。

（三）強(qiáng)化對勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管力度

鑒于勞務(wù)派遣中法律關(guān)系的多樣性，且設(shè)立派遣公司，無須建廠房、無須買設(shè)備、無須出產(chǎn)品，只有多角度、全方面的加強(qiáng)監(jiān)管，才能確保被派遣者利益不受侵害。

第一，健全事前監(jiān)督機(jī)制，提高派遣單位設(shè)置門檻。對勞務(wù)派遣公司設(shè)立人的資格進(jìn)行嚴(yán)格限制，把好派遣單位的資質(zhì)關(guān)，確保其具有合法的經(jīng)營資格。

第二，完善相關(guān)制度，建立相應(yīng)的備付金或保證金制度，以備派遣單位發(fā)生經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)，能足額及時(shí)支付被派遣勞動(dòng)者的工資，增強(qiáng)勞務(wù)派遣單位的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。

第三，事后增加對勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管頻率，定期對其進(jìn)行檢察。勞務(wù)派遣監(jiān)管部門應(yīng)定期對派遣公司的被派遣勞動(dòng)者的基本情況、勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)等事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)察，必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)聽取勞務(wù)派遣工的意見。一旦接到或聽到勞務(wù)派遣工對企業(yè)的投訴，要引起重視，且立即認(rèn)真核實(shí)，并做出責(zé)令企業(yè)停止侵權(quán)、限期改正、給予經(jīng)濟(jì)賠償?shù)忍幚?，確保勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。

（四）深化工會(huì)組織的作用

針對現(xiàn)階段大多勞務(wù)派遣工游離于工會(huì)組織之外的現(xiàn)象，用工單位工會(huì)應(yīng)該改變傳統(tǒng)思想，深入貫徹落實(shí)職工為本的工會(huì)維權(quán)觀，積極吸收他們?nèi)霑?huì)，切實(shí)維護(hù)勞務(wù)派遣工在用工單位的權(quán)益。

首先，積極拓寬勞務(wù)派遣工的利益訴求渠道，切實(shí)維護(hù)勞動(dòng)派遣工的合法權(quán)益。工會(huì)應(yīng)充分發(fā)揮自身的維權(quán)職能，通過信箱、網(wǎng)站、QQ等方式，廣泛聽取派遣工的意見建議，并將派遣工的意見建議及時(shí)反映給用人單位或用工單位，加強(qiáng)企業(yè)行政和勞務(wù)派遣工的交流和對話，以便單位在制定規(guī)章制度時(shí)，能充分考慮勞動(dòng)派遣者的想法。建立企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系預(yù)警監(jiān)測和應(yīng)急調(diào)處機(jī)制。[6]51

其次，大力建設(shè)和諧良好的企業(yè)文化，增強(qiáng)企業(yè)的凝集力和員工的歸屬感。工會(huì)要充分發(fā)揮自身的優(yōu)勢，多組織社團(tuán)活動(dòng)，定期對勞務(wù)派遣者進(jìn)行心理教育和人文關(guān)懷，減少勞務(wù)派遣者的工作壓力和自卑感，用企業(yè)哲學(xué)和企業(yè)精神團(tuán)結(jié)激勵(lì)勞務(wù)派遣工的斗志，營造企業(yè)積極進(jìn)取、樂觀向上的文化氛圍。

五、結(jié)束語

新《勞動(dòng)合同法》在舊《勞動(dòng)合同法》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改，勢必對于健全勞務(wù)派遣制度，規(guī)范勞動(dòng)力市場，會(huì)起到一定的積極作用。盡管在某些方面，仍然還有一些不完善之處，但是確促使了勞務(wù)派遣制度進(jìn)步了一大步。相信在不久的將來，在新《勞動(dòng)合同法》的指導(dǎo)下，勞務(wù)派遣制度會(huì)將其預(yù)期作用發(fā)揮到最大化，最大程度地保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

[1] 伍奕. 我國勞務(wù)派遣立法的反思與重構(gòu)[J]. 法治論壇，13.

[2] 韓旺勝. 試論我國勞務(wù)派遣立法的缺陷及其完善[J]. 科技之友，2012，（2）.

[3] 劉緒凱. 淺析我國勞務(wù)派遣法律制度[EB/OL]. 2012-4-23[2013-1-25]. http://www.66law.cn/ lawarticle/ 7433. aspx.

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