軟法權(quán)利的救濟(jì)手段

戚 嬋

一、軟法的定義及其本質(zhì)

“軟法”一詞最先使用于國際法研究領(lǐng)域，其英文名稱為softlaw,與hardlaw是對稱性概念。軟法作為與傳統(tǒng)的“hardlaw”性質(zhì)不同的另一類法律，產(chǎn)生于20世紀(jì)中期，典型的“softlaw”有1974年聯(lián)合國大會通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》等。弗朗西斯·施尼德（FrancisSnyder）在1994年為軟法下了定義：軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則[1]。而最早涉及軟法研究的國外學(xué)者主要有美國“伯克利學(xué)派”代表人物賽爾茲尼克，他早在1973年發(fā)表的“關(guān)于現(xiàn)代社會與回應(yīng)型法”（responsivelaw）的講演中部分地涉及了軟法的概念，之后，于1978年在他與諾內(nèi)特合著的《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》中將社會中的法律區(qū)分為三種類型或基本狀態(tài)，即壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法。其中可以大體上將壓制型法律和回應(yīng)型法律分別理解為硬法和軟法，也就是說將作為壓制性權(quán)力的工具的法律視為“硬法”，而把作為回應(yīng)各種社會需要和愿望的一種便利工具的法律視為“軟法”。而軟法也有其自身的性質(zhì)，以下分為三點論述。

（一）軟法是政治權(quán)利意志的體現(xiàn)

人類存在于社會，自然就會有矛盾和爭奪，也就需要有統(tǒng)治來體諒和滿足人與人之間的不同愿望和需求。因此，統(tǒng)治是人類政治社會的基本事實和基本現(xiàn)象。從經(jīng)驗觀察的角度，我們甚至可以從諸如猴群、獅群等動物群落中觀察到統(tǒng)治力量的存在。那么，生而具有自然屬性且后天牽涉利益觀念的人類，自然而然地生活在統(tǒng)治之下，這就是對政治權(quán)力的經(jīng)驗性證明。出于政治統(tǒng)治的需要，軟法的立法者便制定或者承認(rèn)軟法。法律作為一種主要的政治統(tǒng)治工具，其最基本的用途就是賦予或者承認(rèn)權(quán)利，并與此同時課加義務(wù)。權(quán)利的基本要素是利益、行為自由和意志，這些構(gòu)成了一個主客觀統(tǒng)一的價值范疇和關(guān)系范疇。人類社會永恒的矛盾緣由是利益分配上的差異和爭奪，由此可見，硬法的基本成因是由這種矛盾必然導(dǎo)致利益沖突中的一個利益共同體對非共同體成員的行為自由的禁止和限制。相對于硬法成因而言，軟法的成因則是即使是在同一個利益共同體內(nèi)存在矛盾與糾紛，也需要對共同體成員進(jìn)行引導(dǎo)來實現(xiàn)利益的最大化。在更具長遠(yuǎn)眼光的政治家眼中，政治權(quán)力意志具備越多軟法的要素，其政治統(tǒng)治也就越長久和越穩(wěn)定。在此之中，不論是禁止方式的不同，還是引導(dǎo)方式有差異，都總是體現(xiàn)為個別人或者一部分人將自己的意志疊加在其他人的意志之上，從而以一種外化的共同意志保障實現(xiàn)統(tǒng)一的行動自由。統(tǒng)治階級將自己意志強(qiáng)加在他人意志之上的形式可以是強(qiáng)加的，也可以是非強(qiáng)加的。強(qiáng)加的意志通常通過主權(quán)者的命令體現(xiàn)為壓制的與強(qiáng)迫的；而非強(qiáng)加的意志則通過共同體內(nèi)部的商談、協(xié)議和默契，其回應(yīng)性比強(qiáng)加的意志較高，為更多的群體和場合所選擇。

（二）軟法是具有非正式效力的法律規(guī)范

對于法律的效力問題，我國傳統(tǒng)的法律理論只是探及法律效力的范圍問題，即只是說明和闡述了法律形式效力所指向的時空要素，而并非法律效力本身。謝暉教授認(rèn)為，法律效力是內(nèi)含于法律規(guī)范中的對法律調(diào)整對象產(chǎn)生作用的能力，法律效力的終極動力源頭在于主體對法律規(guī)定的自覺[2]。當(dāng)然，任何事物都有實質(zhì)和形式兩個方面。法律的效力問題如此，就軟法的效力問題也一樣。例如我們常見的中國法律文件中普遍存在的僅有法律權(quán)利的實體宣言，但是卻沒有設(shè)置救濟(jì)途徑和建立相應(yīng)保障機(jī)構(gòu)或者財政支持的法律規(guī)范，就是一種軟法規(guī)則。其特點是雖然不具有制定法形式上的文本可操作性，但是在實質(zhì)上卻被主體認(rèn)知且予以遵守。換言之，如果此類軟法規(guī)則能夠并且實際地對法律調(diào)整對象發(fā)生作用，就具有法律實質(zhì)效力。盡管數(shù)量或者程度上存在不同，但在任何一個社會的政治法律結(jié)構(gòu)中都需要也真正存在著這種欠缺正式法律效力的軟法。

利益格局的發(fā)展隨著中國社會的變遷而演變，利益爭奪引起的占有需求和權(quán)利表達(dá)以越來越多元化的狀態(tài)呈現(xiàn)。正如民眾要求政府公權(quán)退讓以使其獲得更多的消極自由，行使其作為社會人的自由權(quán)利；而在社會主體之間確實發(fā)生矛盾糾紛時，又迫不及待地需要一個權(quán)威統(tǒng)治者來協(xié)調(diào)與整合，有時民眾渴求的甚至是一個能夠凌駕于所有國家機(jī)關(guān)防治統(tǒng)治失效的超能駕馭者。于是，在一國中原有的以分權(quán)為目的的法律便逐漸被遺忘，原有的法律不被任何人或者組織尊重或者需求的時候，法律效力的消解或者欠缺就是自然而然的事情。而軟法雖然不具有正式的法律效力，卻以其親民、無所不在以及便于適用的優(yōu)點正越來越深刻地影響公民的生活。

(三)軟法是特定的共同利益的必然反映

在任何時候，法律效力所指向的對象都可以分為兩種：一種是公權(quán)力，另一種是普通民眾的利益。由此可見，法律可以分為兩大類：一類是為“主權(quán)者”——廣義的政府和官員設(shè)置職權(quán)和職責(zé)，其中不管是否以法律的外表形式規(guī)定職權(quán)，都能夠明顯地顯示出國家暴力的背景。相對而言，軟法卻無論是否具有法律這層衣裳，都顯得軟弱無力。另一類是為作為行政管理對象的普通民眾規(guī)定權(quán)利與義務(wù)的法律。恰恰與前者相反，軟弱無力的軟法通常是規(guī)定民眾權(quán)利的法，而對民眾設(shè)置義務(wù)的法律卻無處不彰顯國家暴力。正如馬克思主義經(jīng)典作家所闡述的“由他們的共同利益所決定的這種意志的體現(xiàn)，就是法律”[3]。

綜上所述，所謂軟法，是指不依賴或者不直接依賴國家強(qiáng)制力實施的，主要依靠團(tuán)體成員自我約束得以實現(xiàn)的某種規(guī)范文件或者機(jī)制[4]。此種法律來源于國家和社會之間的共同價值和文化精神，較之硬法更貼近民眾，不以國家強(qiáng)制力為后盾，主要依靠社會成員自身的合意，從而達(dá)到自我約束、共同體的制度約束、社會輿論及利益驅(qū)動等機(jī)制來實現(xiàn)。它同樣具有普遍約束力，以其“柔弱如水”的特性在社會中蔓延開來，即使中國社會自身發(fā)展規(guī)律所醞釀的產(chǎn)物，也符合普通民眾的生產(chǎn)需求。

二、軟法生長的條件

中國的法律制度在漫長的醞釀和發(fā)展過程中，從來不乏異于傳統(tǒng)文化的激進(jìn)和浪漫，經(jīng)過改革開放的30余年——這個從一元的國家中心主義向多元的公共治理模式轉(zhuǎn)變的30余年，軟法應(yīng)公共治理模式的呼喚而生。相對于公共管理與國家管理而言，公共治理更加需要民主作為其基礎(chǔ)，因此，公共治理不僅在范圍上還是程度上，都應(yīng)當(dāng)以更加多元的方式反映群眾的訴求并滿足群眾渴望公平的心理。軟法應(yīng)社會治理、國際一體化等的發(fā)展需求，促成公共治理模式的確立,其實質(zhì)就是直接推動政治民主化。這樣，“社會成為一個相對獨立的提供發(fā)展和機(jī)會的源泉”，不同的利益在其中得到彰顯。公共治理模式的興起內(nèi)生要求軟法的治理：第一，國家和社會關(guān)系之間的調(diào)整和變化也豐富了法律的形式。傳統(tǒng)硬法所依賴的以國家強(qiáng)制力為基礎(chǔ)的義務(wù)性逐漸降低，法律的引導(dǎo)職能往往通過精確性不高的軟法或者是軟性條款而非硬法或者硬性條款來體現(xiàn)。第二，社會生活的復(fù)雜性導(dǎo)致難以滿足硬法精確性要求，國家往往會以“綱要”“意見”等其他非法律規(guī)范的軟法形式取代硬法。

軟法成為中國法治現(xiàn)代化本土資源中的正式部分，構(gòu)成改革開放時代主流意識形態(tài)的核心部分，不僅促進(jìn)了公民法律意識水平的提高，初步梳理法治信仰，而且成為市民社會和農(nóng)民階級抵抗政治肆意妄為的合法武器。它有效刺激了對于法治的社會需求，作為一種社會生產(chǎn)力參與實際的社會化生產(chǎn)過程并對國家的社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。

三、軟法權(quán)利的救濟(jì)手段

從實際出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)慎重對待和仔細(xì)斟酌軟法權(quán)利救濟(jì)的方式。

（一）協(xié)商與對話

在軟法形成階段，軟法的制定者將有關(guān)文本草案公之于眾征求意見、召集關(guān)于軟法制定的聽證會等；在軟法實施過程中，也越來越著重適用行政指導(dǎo)、協(xié)商執(zhí)法等軟性執(zhí)法方式；在社會公眾和社會組織方面，以互相協(xié)商、調(diào)解、聽證等方式維護(hù)自身合法權(quán)益，而不是采取訴訟、暴力抗法等方式作為軟法權(quán)益受損后的救濟(jì)手段和途徑。由此可見，協(xié)商與對話是貫穿于軟法運作的始終，它不僅僅是軟法啟動和運行的保障，更是軟法權(quán)利救濟(jì)的重要方式。

尤其在行政執(zhí)法領(lǐng)域中，協(xié)商與對話等軟法救濟(jì)機(jī)制可以有效地彌補(bǔ)《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》等硬法救濟(jì)程序中的剛性有余、柔性不足的缺陷和弊端[5]，建設(shè)性的交流，摒棄陳詞濫調(diào)，誠實地傳遞思想，注意傾聽并理解他人。

（二）申訴、上訪和請愿

申訴，就最廣泛的含義而言，是指公民或者企業(yè)事業(yè)等單位，認(rèn)為軟法實施者對某一問題的處理結(jié)果不正確，而向國家的有關(guān)機(jī)關(guān)申述理由，請求重新處理的行為。硬法場域下的申訴主要指訴訟上的申訴，而軟法場域下的申訴是指非訴訟上的申訴，是指公民或者企業(yè)事業(yè)等單位，因本身的合法權(quán)益問題不服行政部門的處理、處罰或者紀(jì)律處分，而向該部門或其上級機(jī)關(guān)提出要求重新處理、予以糾正的行為。在軟法權(quán)利救濟(jì)領(lǐng)域中，受到紀(jì)律處分的往往是執(zhí)政黨成員和政府公務(wù)人員，這種處分如果侵犯了被處分者的軟法權(quán)利，往往也通過申訴渠道和途徑予以救濟(jì)。在這一方面，相關(guān)制度主要被規(guī)定在《公務(wù)員行政處分條例》中。

上訪，又稱信訪，即社會組織或者社會大眾越過相關(guān)基層國家機(jī)關(guān)到上級機(jī)關(guān)反映問題并尋求解決的一種途徑。上訪在我國有著悠久的歷史，是一種特殊的政治表達(dá)方式，往往群眾的基本意向是想向上級主管部門反映其意見和訴求，是對上級主管部門的信任體現(xiàn)，也是上級主管部門可以直接了解民意、關(guān)注民生的一種重要捷徑。根據(jù)上訪的事件起因可分為有理上訪和無理上訪，從總體上看大多數(shù)問題起因是群眾的訴求在當(dāng)?shù)卣貌坏焦降慕鉀Q或解決不合理，并時有暴力因素?fù)诫s其中。因此，相對自主的社會內(nèi)部，國家不再是單一的社會結(jié)構(gòu)，而是由多個子系統(tǒng)所組成的多元系統(tǒng)，他們成為治理模式的主體[6]。在多元的社會子系統(tǒng)內(nèi)部，上訪作為離散的、持續(xù)反思的軟法權(quán)利救濟(jì)手段有其內(nèi)在的合理性和必要性。

在現(xiàn)代民主制度中，請愿權(quán)具有廣泛性、自愿性、公共性及參與性，與言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威等權(quán)利實際上是一種形式和內(nèi)容的關(guān)系，它是公民應(yīng)當(dāng)享有的一項基本政治權(quán)利。

四、結(jié)語

軟法治理的道理與硬法治理一樣，同樣涉及對相對人的軟法層面上相關(guān)權(quán)益的處分，因此也會同時存在軟權(quán)力濫用的情況，這就必然需要對軟權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和思考如何救濟(jì)受損的軟法權(quán)利。按照軟法之治的基本機(jī)制，軟法治理下的社會成員只能在軟法自治體系內(nèi)尋求救濟(jì)，不可以將糾紛訴諸如行政復(fù)議、行政訴訟、其他訴訟方式等硬法救濟(jì)機(jī)制。并且值得引起關(guān)注的是，硬法爭議一般最后可以尋求國家司法審判權(quán)力的裁判，以國家強(qiáng)制力保障硬法的權(quán)威性。而軟法的爭議往往是由民間調(diào)解組織、仲裁機(jī)構(gòu)處理或共同體內(nèi)部的監(jiān)督救濟(jì)或雙方協(xié)商解決。一些類型的軟法在自我施行的同時，通過其他正式的立法程序，由硬法來間接實現(xiàn)，因此，軟法的軟法權(quán)利與義務(wù)在某些方面仍然要接受硬法的規(guī)制。雖然軟法的權(quán)益糾紛一般最終不能訴諸法院，但也無法絕對排斥司法審判的最終裁決，且硬法裁決下的軟法權(quán)利往往會因為裁決本身的難于執(zhí)行而大打折扣。

所以，在利益多元化的社會中，我們應(yīng)當(dāng)尋求合理多元主義，對軟法權(quán)利的救濟(jì)疏而不堵，尋求更好的解決方法。

[1]梁劍兵，張新華.軟法的一般原理[M].法律出版社，2012：45.

[2]謝暉.論法律效力[J].江蘇社會科學(xué)，2003（5）.

[3]張文顯.法理學(xué)[M].高等教育出版社，2003：56-57.

[4]羅豪才.公共治理的崛起呼喚軟法之治[J].政府法制，2009（5）：13.

[5]梁劍兵，張新華.軟法的一般原理[M].法律出版社，2012：252.

[6]翟小波.“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景[J].法律科學(xué)，2007（2）：6.