不真正不作為犯作為義務來源研究

景會麗

景會麗/廣西師范大學法學院經濟法學在讀碩士（廣西桂林541006）。

我國刑法對不真正不作為犯的規(guī)定較少，對大多數(shù)不真正不作為犯無明確要求。行為人必須負有相應的義務才成立不作為犯罪，因此明確作為義務來源是非常重要的，它是能否對不作為犯定罪的關鍵問題，尤其是對刑法未明確規(guī)定的不真正不作為犯。雖然我國刑法理論界廣泛承認不真正不作為犯，但是法律中未明確規(guī)定具體怎么懲罰不真正不作為犯。實踐是以理論為基礎的，因為作為義務的來源在理論上說法不一，導致司法實踐中無標準的結果。所以，對作為義務來源的研究，對不作為犯罪理論研究的深入和司法實踐都有著重要的意義。

一、形式的作為義務理論的概況及評價

（一）形式的作為義務理論的概況

德國刑法啟蒙思想家費爾巴哈提出，作為義務的有無只能根據(jù)法律和契約進行判斷。之后，學者斯都伯爾又提出了先行行為義務來源形式。在19世紀末20世紀初的德國,形成了“形式三分說”，即法律、契約和先行行為。由于受德國刑法理論的影響，日本較早的理論提出了四分說，即法令、法律行為、習慣或情理、事前行為。我國臺灣地區(qū)以韓忠謨教授提出的三分說為代表：法令、自愿負擔、前行行為。我國大陸地區(qū)刑法學界堅持“形式的四分說”：（1）法律條文明確規(guī)定的義務；（2）職務或業(yè)務上要求的義務；（3）法律行為引起的義務；（4）先行行為引起的義務。由于以上學說都是以列舉的方式對不真正不作為犯做出規(guī)定的，所以屬于形式作為義務理論范疇。

1.法律明文規(guī)定的義務。這里所說的“法律”不僅指刑法，還包括民法、行政法等。然而這并不代表只要是其他法律規(guī)定的義務，刑法都將其作為不作為義務的來源，刑法有它的自覺性和獨立觀，所以這些義務要得到刑法的認可，才能成為不作為人的義務來源。

2.職務或業(yè)務上要求的義務。這種義務要求是我國刑法理論所獨有的。人們所從事的職業(yè)要求其擔負特定的義務，但是又不能只看他們的職業(yè)就確定他們?yōu)樾谭ㄉ系谋ＷC人，還要看履行義務的時間和義務對象。張明楷教授認為，應當將危險源負有監(jiān)督、控制義務的作為義務歸到此項義務里。

3.法律行為引起的義務。法律行為是指能夠引起法律關系產生、變更和消滅的行為，如合同行為、自愿接受行為。行為人因法律行為負有義務能履行而不履行，需要承擔超出民法調整范圍的責任，義務人就應當承擔刑事責任，構成不作為犯罪。

4.先行行為引起的義務。先行行為義務是一種行為人由于其某種行為使刑法保護的社會關系面臨危險，必須實施有效的措施消除危險或者制止危害結果發(fā)生的特定義務。對于先行行為能否成為不真正不作為犯義務來源之一，刑法學者意見有分歧。有些學者覺得，如果行為人沒有履行先行行為產生的義務，應當作為不純正不作為犯進行懲罰。他們認為先前行為的保證人類型是所有安全義務類型中最典型的一種，之所以產生安全義務，是因為先行行為人未履行義務，先行行為保證人引出了其他安全義務類型。我國刑法理論界和司法實務都主張不真正不作為犯義務來源應當包括先行行為。反對者給出了如下理由：先行行為導致了危害結果的發(fā)生，行為人實施先行行為之后，并沒有實施其他任何積極的行為，而一個案件只有一個因果關系，若將先行行為認定為犯罪，又將其后的不作為也作為犯罪處理，就對一個行為做了兩次評價，因此，一般應處罰先行行為。筆者贊同肯定說，因為不能將不作為犯和作為犯的因果關系混淆，它們是不同的，不作為犯中因果關系表現(xiàn)為不中斷既存因果進程，不作為行為原因力不需要行為人借助物質的幫助。

（二）對形式的作為義務理論的評價

形式作為義務以列舉的方式為不真正不作為犯的作為義務建立了一個總體的框架，以列舉的方式對作為義務的范圍進行了限定，特征清晰明了，在司法實務活動容易理解并進行有效實施，限制刑罰權不當擴張也保障了人權。但是形式作為義務說也有其不足，首先，它是以列舉的方式規(guī)定作為義務來源，在司法實踐中就會出現(xiàn)法律漏洞，司法活動就無法有效地進行。其次，刑法的自覺或獨立觀推動著作為義務來源由形式義務說向實質義務說轉變。鑒于刑法理論的進步，刑法中的不法界限由刑法自己決定，是實質化最直觀的動力。

二、實質的作為義務理論的概況及評價

（一）實質的作為義務理論的概況

隨著20世紀30年代刑法自覺和獨立觀的形成，刑法學者從刑法自己的法源出發(fā)，對作為義務來源作了進一步實質性的研究。相對有代表性的學說有：（1）佛格特的“較密切的社會關系說”；（2）阿米·考夫曼的“功能說”；（3）許乃曼的“支配說”。

1.較密切的社會關系說。佛格特通過對判例和學說的歸納，提出了作為義務產生的基礎是人與人之間比較密切的社會關系，如父母子女關系、親密生活團體關系等，它的出發(fā)點是維護社會的基礎關系。佛格特認為人與人之間的密切關系，使他們互負忠誠義務，這也是社會關系中最原始、最重要的連帶關系。

2.功能說。阿米·考夫曼提出了功能說，后來其他學者又對其進行了進一步完善，而今已成為德國刑法界的通說。阿米·考夫曼覺得保護特定法益的功能和監(jiān)控危險源的功能是作為義務產生的根源。此學說把作為義務分為兩類：一類是保護法益的義務，行為人有義務保護特定的法益，使其不受侵害，它又分為三類：（1）自然聯(lián)系所產生的作為義務；（2）合意的保護關系產生的作為義務；（3）功能保護關系所產生的作為義務。另一類是監(jiān)控危險源的義務，行為人有監(jiān)控特定危險源的義務。危險源監(jiān)控包括三種情形：先行行為、監(jiān)控責任、監(jiān)控范圍。由于功能說將作為義務分得清楚，比較全面，被很多國家接受并產生深遠影響。

3.支配說。德國學者許乃曼提出了“對因果流程的支配說”，認為行為人之所以有特定的義務，是由于其與危害結果之間有關系。這種觀點認為是否引發(fā)因果關系，是否操控因果流程，是行為人是否應該履行作為義務的關鍵。但是對因果流程有支配關系的人有很多，如果不對支配加以限制，那么支配說就不完善，許乃曼又提出了“相當性”這一概念，即只有對因果流程具有相當?shù)闹湔卟艖撀男凶鳛榱x務。

（二）對實質的作為義務理論的評價

與形式作為義務理論相比，實質的作為義務理論有很大的發(fā)展空間，實質作為義務說對行為人所在的社會環(huán)境和在社會中所起的作用進行了探究，它試圖從更深層次去發(fā)現(xiàn)作為義務的實質來源，在司法實踐中實質的作為義務理論為不真正的不作為犯罪提供了理論依據(jù)，限制了處罰范圍。但是它也存在缺陷：一方面，實質的作為義務理論脫離了法律形式、規(guī)范，擴大了作為義務來源的范圍，混淆了法與道德的界限，有損法的謙抑性，也違背了罪刑法定原則。另一方面，因為缺乏形式的明確規(guī)定，在司法實踐中可操作性不強，容易造成擅斷、擴大不真正不作為犯處罰范圍的后果。

三、形式與實質相統(tǒng)一的作為義務理論

鑒于形式作為義務和實質作為義務理論各有千秋，近幾年，我國一部分刑法學者從形式和實質相統(tǒng)一角度出發(fā)，對作為義務來源進行了進一步的探討。主要觀點有：事實性因素與規(guī)范性因素統(tǒng)一說、形式要素與實質要素統(tǒng)一說和法哲學根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)與事實根據(jù)統(tǒng)一說。

（一）事實性因素與規(guī)范性因素統(tǒng)一說

我國學者黎宏認為事實性因素與規(guī)范性因素應當統(tǒng)一，他提出了不真正不作為犯作為義務的來源有兩種依據(jù)：一種是事實性因素，也就是應當履行作為義務的行為人能現(xiàn)實的、排他性的、支配導致危害結果發(fā)生的因果關系；另一種是規(guī)范性因素，也就是法律條文明確規(guī)定的或者行為人職務所要求的作為義務。這兩個要素以事實性因素為基礎，以規(guī)范性要素為補充。這種學說既考慮作為義務人的事實因素，限定了作為義務的范圍，防止其無限擴大，又考慮規(guī)范因素，符合罪刑法定原則。但是有部分學者質疑此學說，一方面認為它“無法科學地說明規(guī)范要素和具體事實限定要素是統(tǒng)一的”，另一方面認為該學說堅持了規(guī)范性因素，就將一些形式的作為義務考慮在內，它無法避免其分類不科學、不完善的弱點。

（二）形式要素與實質要素統(tǒng)一說

我國學者李曉龍?zhí)岢隽诵问揭嘏c實質要素統(tǒng)一的主張，他認為不真正不作為犯的作為義務來源在考慮形式要素的同時也要考慮實質要素，把形式根據(jù)與實質根據(jù)的統(tǒng)一起來，不能僅僅根據(jù)形式要素就決定行為人具有作為義務，只有其也符合實質要素時行為人才具有作為的義務。筆者認為形式要素與實質要素相統(tǒng)一說和事實性因素與規(guī)范性因素統(tǒng)一說有異曲同工之處，所以它也存在前述學說的缺點。

（三）法哲學根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)與事實根據(jù)統(tǒng)一說

我國學者歐錦雄認為應當將法哲學根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)與事實根據(jù)三者結合起來，主張行為人的作為義務來源根據(jù)有三個：一是法哲學根據(jù)，即某種義務能否被刑法當作不作為犯作為義務根據(jù)是法哲學，也就是人與人之間在共同生產生活中形成的，具有重大利益關系的特別密切關系；二是規(guī)范淵源根據(jù)，即刑法明文規(guī)定的作為義務；三是事實根據(jù)，也就是引發(fā)作為義務產生的法律事實，包括事件和行為。

四、不真正不作為犯作為義務來源的完善

通過對上述各種作為義務理論的對比和研究，筆者覺得形式作為義務說和實質作為義務說各有利弊，應該將二者結合起來，趨利避害，構建一個合理且有效的不真正不作為犯作為義務理論體系。雖然我國學者提出了形式與實質相統(tǒng)一的三種學說，但是仍各有不盡人意之處。

筆者贊同不真正不作為犯的作為義務來源應同時考慮事實性因素和規(guī)范性因素。對作為義務來源的事實性因素筆者贊同許乃曼的“對因果流程的支配說”，行為人對迫切的危險結果的發(fā)生具有現(xiàn)實的、排他性的支配，如果不限制排他性的支配就會擴大作為義務的范圍。

筆者認為宋福祥殺妻案中，如果李霞在自縊時家中有其他共同生活的成年人，那么宋福祥對妻子的死就沒有排他性的支配，也就不構成故意殺人罪。對作為義務來源的規(guī)范性因素，筆者贊同歐錦雄提出的“規(guī)范淵源根據(jù)”，即作為義務的形式來源只能是刑法明文規(guī)定的義務或者刑法對其他法律法規(guī)、規(guī)章制度及道德規(guī)范確認的作為義務，這有利于罪刑法定原則和刑法獨立化的實現(xiàn)，因此，刑法中對形式作為義務的規(guī)定相當重要。

筆者主張對作為義務先考慮其規(guī)范要素，也就是先形勢判斷，因為形式法律規(guī)范清晰明了了，然后看其是否符合事實性因素，也就是實質限定，才能構建一個完善的不真正不作為犯作為義務理論體系。

[1] （德）馮·費爾巴哈.德國刑法教科書（十四）[M].徐久生譯，北京：中國方正出版社，2010.

[2] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2004.

[3] 張明楷.不作為犯中的先前行為[J].法學研究，2011（6）：143.

[4] 黎宏.不作為犯研究[M].武漢：武漢大學出版社,1997：123.

[5] 許乃曼.德國不作為犯學理的現(xiàn)狀[A].陳志輝譯,陳興良.刑事法評論(13)[C].北京：中國政法大學出版社,2003：392.

[6] 歐錦雄，特定義務產生三根據(jù)說,載陳興良主編.刑事法評論6(第13卷),北京：中國政法大學出版社，2003.