海外電力項目EPC合同法律審核初探

周 晶

(西南電力設計院， 四川 成都 610021)

海外電力項目EPC合同法律審核初探

周 晶

(西南電力設計院， 四川 成都 610021)

我國電力企業(yè)執(zhí)行“走出去”戰(zhàn)略，以EPC總承包模式進行工程建設興起于近10年，而EPC合同法律審核是鎖定海外項目、做出重要決策的重要環(huán)節(jié)之一。本文綜合海外項目特點及法律審核原則，以國際通用的FIDIC條款為參照，探析法律審核中應關注的風險及防控措施。

EPC合同；法律審核；海外電力項目。

建設具有核心競爭力的國際工程公司，是我國電力企業(yè)當前發(fā)展的主要戰(zhàn)略目標之一。我國電力企業(yè)正不斷調整以往單純出口設備或承攬單項工程勘測設計的方式，轉向以EPC總承包模式進行海外工程建設。EPC合同指設計—采購—施工(Engineering Procurement and Construction)合同，為國際大型建設工程領域普遍使用的一種總承包模式。而合同審核是鎖定海外項目、簽訂EPC合同的必經環(huán)節(jié)。企業(yè)法律部門作為參與EPC合同審核的主要部門之一，如何既發(fā)揮專業(yè)審查優(yōu)勢，從合同條款的合法性與嚴謹性出發(fā)完成獨立的法律審核，又積極與其他部門配合協(xié)作，提出具有實際意義的綜合性法律意見，保證合同質量，這是本文探析的主題。

1 海外電力項目總承包特點及其法律風險分析

1.1 海外電力項目總承包特點

海外電力項目總承包是指按照國際通行做法，經本國政府批準已取得對外承包工程經營資格許可證的企業(yè)和其他經濟組織通過國際招投標、議標或其他途徑，承攬和實施境外電力工程項目的綜合性跨國經濟交易活動，主要包括以下特點：交易內容和程序復雜，不僅涉及企業(yè)之間的資本、人員、技術等的國際流動，還包括了國家間的服務、設備器械、技術貿易和勞務合作等諸多內容；電力工程營建時間長、各種風險巨大，從招投標到接受委托再到工程完成，海外電力項目會經歷較長時間，且因國際政治經濟形勢多變，總承包方面臨巨大風險；海外電力工程承包涉及面廣，在項目實施過程中利益相關方多且關系復雜，工程順利實施需要優(yōu)質項目管理；海外電力承包履約具有漸進性和連續(xù)性，且通?？色@得本國政府的支持和影響。

1.2 海外電力項目法律風險分析

由于國際經營環(huán)境及管理的復雜性，電力企業(yè)承攬海外項目充滿諸多不確定因素，與不確定因素密切相關的損失即為風險所在。通常情況下，風險可分為三類，非商業(yè)性風險(含政治風險、政策風險、法律風險、安全風險、社會風險)、商業(yè)性風險(外匯風險、市場風險)及技術風險。以下僅對法律風險的識別及防范進行分析。

1.2.1 法律風險定義

法律風險通常指未考慮或違反項目所在國(以下簡稱“東道國”)的與項目實施有關的強制性法律，而致使項目可能無法按計劃實施、增加實施成本或導致承擔法律責任的風險，也包括上述法律的不健全、變更以及東道國司法腐敗、有法不依等可能對項目實施帶來不利影響的風險。

1.2.2 引發(fā)因素

東道國的外商投資法律法規(guī)不健全，或是基于自身利益在項目執(zhí)行過程中制定新的法律；投資者本身不了解或違反東道國法律；東道國法律在項目執(zhí)行過程中發(fā)生變化或司法腐敗等。

1.2.3 后果分析

法律風險中影響程度最大的是法律變更風險，由于事前無法預料，往往給項目的經營造成不可預見的損失或實施障礙。

1.2.4 防范措施

在簽署合同、協(xié)議前，需先行落實外資準入、公司架構、稅務體系、勞動用工、環(huán)保、外匯等方面的法規(guī)，以免給投資行為帶來實質性的障礙和不利影響，避免在項目執(zhí)行過程中增加投資成本或遭致承擔法律責任。合同中是否約定出現(xiàn)爭議、糾紛時，在何地、以何種方式裁決；約定的方式是否對總承包方有利，是否能夠保護總承包方的利益或最大程度的減少損失等。

2 法律審核的基本原則

2.1 合法性原則

保證合同合法有效是法律審查首要原則，以避免因合同內容違法帶來法律風險。

2.2 與締約過程相結合原則

合同法律審核不僅是書面條款審查，更需了解合同項目背景及招投標全過程，以整體和連貫性的視角審核擬簽訂的合同，促使合同較為準確全面體現(xiàn)合同雙方的意思表示。

2.3 法律風險防控與促成合同簽訂相結合原則

法律風險防控通常會表現(xiàn)在合同主體合法明確，合同內容完整一致，合同表述準確嚴密，從而最大限度防控風險。但商務實踐中，為確保合同成功簽訂，會適當變通并做出合理讓步，避免因按“法”索驥喪失商機。因此，法律審核在堅持合法的前提下，應以不妨礙合同簽訂有利于合同履行原則提出法律意見。

2.4 法律審核與技術商務審查相結合

通常情況下，提交審核的海外項目EPC合同具備較為完善的合同框架，其內容為技術、商務和法律部分的有機結合?；诤贤瑮l款的內容性質，可劃分為技術條款、商務條款、法律條款及兼具上述三者特征的復合性條款。為保證合同審核的質量與效率，法律部門一方面在審核法律條款時獨立審核，發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢提出獨立意見；另一方面在審核復合性條款時，需要與技術、商務部門協(xié)作提出建議。法律部門應主要從風險控制的角度進行合法性審查，以進一步完善合同條款。

3 法律審核關注焦點

一份完整的海外電力項目EPC合同文件通常包括合同協(xié)議書、合同條件、招投標文件及構成合同組成部分的其他文件。其中合同條件是合同文件的核心部分。目前，國際總承包項目廣泛采用的合同條件文本之一，是由國際咨詢工程師聯(lián)合會(Fédération Internationale Des Ingénieurs －Conseils，以下簡稱“FIDIC”)制定并推薦使用的合同條件。而采納合同條件的主動權往往掌握在業(yè)主手中，為轉移風險，業(yè)主會委托專業(yè)機構或國際工程咨詢公司，對FIDIC合同條件進行精密增減，以更符合自身利益。這在公開招標過程中尤其明顯，業(yè)主對投標方全面響應合同條件的要求十分苛刻。在邀請招標中，合同文件經談判進行調整的可能性則相對較大。同時合同文本采用語言通常為英文，且篇幅冗長，法律審核面臨更大挑戰(zhàn)。本文根據(jù)電力項目總承包特性，選擇以FIDIC1999年版《設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》中合同通用條件為參考基礎，結合實際情況，分析闡述需重點關注的法律條款及需經綜合審查的復合性條款。

3.1 對法律條款的獨立審查

3. 1.1 簽約主體定義

明確簽約主體是合同首要內容。在實際情況下可能出現(xiàn)業(yè)主簽約方與實際履約方不同的狀況。為避免合同相對性效力的局限及實際履約風險，在EPC合同中應明確定義簽約主體及相關關聯(lián)方，注明其公司名稱、成立適用法律、主要營業(yè)地址、營業(yè)執(zhí)照編號，并盡量在合同中描述簽約主體與其關聯(lián)企業(yè)的關系。若需要，可要求母公司為子公司提供擔保，以確保合同履行。

3. 1.2 合同文件優(yōu)先次序

梳理合同文件間的主要區(qū)別與內容沖突，根據(jù)自身利益確定優(yōu)先次序，為全面履約做好準備。如某越南項目的中國總承包商的投標文件含有偏差，且經與業(yè)主協(xié)商在專用條款上有特殊調整，卻因忽視文件優(yōu)先次序排列，將招標文件排序優(yōu)先于投標文件和專用條款。而在實際合同履行中發(fā)生合同文件規(guī)定不一致時，總承包商不得不按照排序在前的招標文件繼續(xù)履約，損失較大。

3.1.3 違約責任與罰款

(1) 對誤期罰款，需特別注意如果電力項目有一臺以上的機組，應將每臺機組的罰款工期分別計算，并爭取性能測試不計入工期考核。

(2)對性能指標罰款，需特別注意審核業(yè)主對性能指標超標的拒收權。因為拒收對總承包商的打擊是致命的, 所以必須嚴格審核業(yè)主可以拒收的性能指標數(shù)值是否合理。

(3)承包商違約的累計最高罰款金額和累計最高責任限額：為控制總承包商責任承擔限度，需在合同中明確累計最高罰款金額和累計最高責任限額。前者主要包括誤期罰款、性能指標罰款在內，其累計數(shù)額應該低于各單項罰款限額累計額度。后者與前者不同。它不僅包括前者，還包括缺陷責任期內的責任以及承包商在合同項下的任何其他違約責任。故后者會高于前者。通常總承包商的累計最高責任限額不應超出合同價款的100%。

3.1.4 法律適用條款和爭議解決

(1)法律適用條款通常適用項目所在國的法律，即電力項目建設需受項目所在國法律約束，此項不可避免。但因業(yè)主所屬國或注冊地不同，可能業(yè)主會將合同適用法律界定為與工程項目絲毫無關的他國(地區(qū))法律，此種情況應盡量避免。另外，需注意業(yè)主應承擔法律風險，即發(fā)生項目所在國的法律法規(guī)變化所引起的風險時，業(yè)主應承擔由此帶給總承包方的所有費用，并調整工期。

(2)爭議解決條款，應避免在項目所在國或業(yè)主所在國仲裁，力爭在合同雙方都認可的第三國仲裁，明確選擇仲裁機構和仲裁條款。

3.1.5 不可抗力

①不可抗力風險通常為業(yè)主應承擔的風險之一，即發(fā)生不可抗力時，業(yè)主應承擔由此帶給總承包方的所有費用增加，并調整工期。實務中業(yè)主有時會僅認可工期調整卻否認費用承擔?？偝邪虘獔猿謽I(yè)主承擔全部風險。②有關不可抗力影響分包商，即基于分包合同，分包商可以超出EPC合同有關不可抗力范圍的約定向總承包商要求責任免除，而總承包商不得以此為理由要求業(yè)主承擔相應后果。法律審核時應提醒注意：分包合同中有關不可抗力的約定應盡量與EPC合同相一致，特殊情況下若不能完全一致則可選擇以保險等方式分散風險。

3.2 對復合性條款的常見綜合審查

3.2.1 業(yè)主責任

在綜合審查時應注意：①業(yè)主最大的責任是向承包商按時、足額付款，并應就資金來源、付款能力及資金安排提供合理證明。合同條款中應爭取業(yè)主根據(jù)承包商的要求提供資金來源及安排的合理證明，并對業(yè)主拖延付款約定違約責任。②有關業(yè)主提供信息的準確完整性，業(yè)主往往設定免責條款，而增加承包商有責任去核實并決定是否采納。值得注意的是招標文件中有關設計要求的技術參數(shù)等基礎數(shù)據(jù)，應明確屬于業(yè)主責任范圍。

3.2.2 缺陷責任

缺陷責任指在工程完工后一段期間內，總承包商應自費修復業(yè)主發(fā)現(xiàn)的任何工程缺陷。而業(yè)主會采取多種方式延長缺陷責任期，如將缺陷責任期以一般保修期、電廠可用性保證和設計保證期限等多種方式拆分，以不同時間段約束總承包商，累計責任期限會大大延長。再如業(yè)主會巧妙地將缺陷通知期與缺陷責任期分開描述，一方面惡意延長承包商的缺陷通知期，另一方面留下隱形責任。按照不同國家法律規(guī)定，有時缺陷通知期的結束并不意味著承包商的責任終止。即在缺陷通知期結束后，承包商仍對工程負有損害賠償責任?？偝邪桃环矫鎽鞔_缺陷責任時限，即使延長也不應超過2年，另一方面應留意工程所在國法律或合同適用法律所規(guī)定的損害賠償責任期限和責任范圍，以便相應地采取保險或其他風險轉移的對策。

3.2.3 承包商需提供的銀行保函

承包商在合同履行的不同階段涉及提供不同的銀行保函，較為常見的包括預付款保函、履約保函和質保金保函。審核重點：①綜合審查所有保函，尤其關注保函生效和終止時間，避免有效期重疊。②核實不同保函的生效與終止條件，且保函金額應與業(yè)主付款進度相對應。如預付款保函必須在承包商收到業(yè)主全部預付款之時才同時生效，且生效的金額以實際收到的預付款金額為限。③預付款保函應確定擔保金額遞減條款, 即隨著工程的進度用款, 預付款金額逐步遞減直至為零，保函金額也應隨之遞減歸之于零。如總承包商可按照設計圖紙交付進度以及海運提單證明的已裝運設備的發(fā)票金額逐一扣減。

3.2.4 總承包商的留置權

根據(jù)我國合同法的規(guī)定, 承包商對建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有“優(yōu)先受償權”。在實行英美法律體系的國家，這種“優(yōu)先受償權”被稱為“總承包商的留置權”。有的業(yè)主在招標文件中規(guī)定, 承包商必須放棄對項目(包括已經交付到工地的機械設備)的“承包商的留置權”。因項目可能涉及融資貸款，即業(yè)主可能將項目抵押給貸款銀行以取得貸款，若總承包商放棄留置權，則意味著在業(yè)主還貸破產，無法支付合同價款的情況下，總承包商喪失處置工程資產折價補償?shù)闹鲃訖唷?/p>

4 海外電力項目EPC合同法律審核應用舉例

(1)泰國某電廠項目由國內某大型電力企業(yè)承建，在業(yè)主招標文件及合同條款中出現(xiàn)以下情況：

①項目實際投資人為某印度集團公司(以下簡稱“印度公司”)，而合同條款中簽約方為印度公司在新加坡注冊的全資子公司(以下簡稱“新加坡公司”)，另外，合同款項的支付主體為印度公司在香港注冊的另一全資子公司(以下簡稱“香港公司”)。上述三家公司在招標文件及EPC合同條款中多次出現(xiàn)，但無合同明確定義。

②EPC合同條款規(guī)定如果項目單臺機組的出力低于保證數(shù)值的 95%, 或者熱耗率超過保證數(shù)值的105%，業(yè)主有權拒收整個工程，且總承包商的賠償金額不受限制。

(2) 在招投標和合同談判階段，企業(yè)的法律部門在審查合同條款時發(fā)現(xiàn)招標文件中

①EPC合同簽約及履行主體不明確；

②業(yè)主有權拒收工程且賠償金額不受限風險巨大。經與技術商務部門充分溝通，有針對性地提出了法律意見：增加印度公司、香港公司和新加坡公司定義，并要求印度公司出具書面文件為新加坡公司及香港公司履約承擔連帶擔保責任；合理調整業(yè)主拒收工程的指標系數(shù)，且業(yè)主的最高性能指標罰款額度不能超過合同總價款的20%。

(3) EPC合同簽訂后，承包商按時進場履約，項目建設中出現(xiàn)以下情況：

①香港公司資金周轉出現(xiàn)問題，新加坡公司以合同為據(jù)推脫付款義務?？偝邪陶綍婧嬗《裙?，說明自身已合理履約情況，指明新加坡公司和香港公司未能依約付款已屬違約，要求印度公司承擔的連帶擔保責任，支付相關款項及違約金。印度公司為避免成為被索賠主體，采取措施敦促新加坡公司付款。

②工程完工性能考核，由于客觀原因，項目單臺機組的出力低于保證數(shù)值的 95%。因在合同條款中已調整指標系數(shù)，而實際出力高于調整后的系數(shù)，則承包商僅承擔罰款額度最高額以內的罰款，業(yè)主接收了工程。

從以上案例可以看出，在合同評審階段法律審查意識到EPC合同條款法律風險和綜合性風險并采取了應對措施，從落實簽約主體及其履約能力，到鑒別違約責任的承擔與罰款金額，不僅做到合理識別履約風險，并對自身綜合實力做出判斷，有利于合法維權。

5 結語

EPC合同法律審核是電力企業(yè)做出有關海外電力項目重要決策的關鍵環(huán)節(jié)之一。在獲得招標文件階段，結合項目特點，堅持法律審核基本原則，對合同條款進行風險識別；在投標及合同談判階段，通過商務、技術澄清和合同條款修訂以實現(xiàn)合同文件的完整性、嚴謹性、合法性；在合同簽約階段，核實簽約人員的身份及委托授權，保證簽約效力。上述律審核的整體流程將為后續(xù)全面履約，應對風險，合法維權，處理與業(yè)主間的爭議奠定堅實基礎，有利于實現(xiàn)企業(yè)風險最小化，合法利益最大化。

[1]張浩，趙水彬．國際EPC合同評審中的承包商風險分析與對策研究， 新余高專學報，2011，(2)．

[2]陳麗潔，合同審查的結構與方法[M]．北京：法律出版社，2009，(1)．

[3]田威，F(xiàn)IDIC合同條件應用實務[M]．北京：中國建筑工業(yè)出版社，2009，(1)．

Analysis on Contract Law Auditing EPC Project of Power Plants in Overseas

ZHOU Jing
(Southwest Electric Power Design Institute, Chengdu 610021, China)

China electric enterprises have been acting as Contractor in Overseas Power Projects for more than 10 years, according to “Going abroad” strategy. Legal Counselor's advice on Overseas EPC Contract is essential for decision－making authority. This article, focusing on overseas projects features and legal counseling principles,analyses counselor's advice on how to prevent & control risks in EPC contract , referring to FIDIC Conditions of Contract. system and pointed out 9 developing countries that need more power grid construction and transformation.

EPC contract; legal counselor's advice.

F406

C

1671-9913(2014)03-0008-05

10.13500/j.cnki.11-4908/tk.2014.03.002

2014-04-11

周晶(1980- )，女，四川成都人，法律顧問&經濟師，從事法律事務管理工作。