論非公募基金會(huì)的類型正當(dāng)性*

李政輝

一 問題的提出

自2008年汶川地震以來，我國(guó)慈善事業(yè)進(jìn)入高速發(fā)展階段，慈善組織的數(shù)量大幅增長(zhǎng)，動(dòng)員能力顯著提高，其中非公募基金會(huì)的突起最為明顯。作為2004年《基金會(huì)管理?xiàng)l例》所創(chuàng)設(shè)的一種新型組織，非公募基金會(huì)只用了短短7年時(shí)間，在2010年就從數(shù)量上超過了公募基金會(huì)，并保持了迅猛發(fā)展勢(shì)頭。到2013年10月，我國(guó)共有非公募基金會(huì)2037家，而公募基金會(huì)只有1369家 (基金會(huì)中心網(wǎng)，2013)，兩者在數(shù)量上已經(jīng)拉開了距離。雖為慈善界新兵，但非公募基金會(huì)已負(fù)載了厚望:徐永光稱非公募基金會(huì)“將背負(fù)起中國(guó)第三部門希望”;金錦萍從宏闊的歷史視野分析，認(rèn)為這樣一種制度創(chuàng)新本身具有“慈善史上劃時(shí)代的意義”①金錦萍 (2009):《金錦萍:專家看非公募基金會(huì)是慈善轉(zhuǎn)型表現(xiàn)》，參見http://gongyi.sohu.com/20090707/n265041381.shtml。;北京師范大學(xué)王振耀帶領(lǐng)的研究團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，“非公募基金會(huì)成長(zhǎng)加速，行業(yè)結(jié)構(gòu)變革在望”，而構(gòu)建現(xiàn)代慈善三大路徑之首即“推進(jìn)非公募基金會(huì)發(fā)展和公募基金會(huì)轉(zhuǎn)型”(北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院，2012:70、206)。在2009年首屆中國(guó)非公募基金會(huì)發(fā)展論壇上，民政部負(fù)責(zé)人稱“非公募基金會(huì)的出現(xiàn)在我國(guó)社會(huì)組織發(fā)展歷史上是一次重要的制度創(chuàng)新”。②孫偉林 (2009):《論壇組委會(huì)顧問、國(guó)家民間組織管理局孫偉林致辭》，參見http://news.163.com/09/0702/21/5D8DAAVA0001376P.html。

依此發(fā)展則一切都顯得順理成章，非常美好。但在非公募基金會(huì)的發(fā)展過程中，公募與非公募間區(qū)分的合理性逐漸浮出水面:公募基金會(huì)和非公募基金會(huì)“有什么本質(zhì)區(qū)別?這種區(qū)別的正當(dāng)性和它的法理基礎(chǔ)是什么?”(基金會(huì)中心網(wǎng)，2012)。對(duì)此根本問題，實(shí)踐似給出了否定回答。常見的情形為，非公募基金會(huì)通過網(wǎng)絡(luò)募集、現(xiàn)代金融工具等手段模糊公募與非公募的界限，如非公募基金會(huì)——上海真愛夢(mèng)想公益基金會(huì)通過中信銀行發(fā)行“真愛夢(mèng)想公益信用卡”，由持卡人捐款。公募基金會(huì)與非公募基金會(huì)的區(qū)分在法理上亦未見深入研究，反有混用的趨勢(shì)。在一項(xiàng)由福特基金會(huì)資助的對(duì)非公募基金會(huì)的調(diào)研中，基金會(huì)的籌款狀況是調(diào)查內(nèi)容之一。針對(duì)基金會(huì)籌集善款的影響因素，調(diào)查問卷設(shè)計(jì)的選項(xiàng)包括基金會(huì)的主動(dòng)宣傳、基金會(huì)本身的社會(huì)公信力 (劉太剛，2009:115)，問卷的設(shè)計(jì)者似并未意識(shí)到“主動(dòng)宣傳”已是公募的范疇，調(diào)查問卷的設(shè)計(jì)反映出學(xué)者對(duì)非公募基金會(huì)本質(zhì)屬性的漠視。有學(xué)者將非公募基金會(huì)不得公募上升到慈善組織的去行政化與平等競(jìng)爭(zhēng)的高度，“通過開放民間組織公募資格，……在于慈善整體平等競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的營(yíng)造和中國(guó)慈善事業(yè)的良性發(fā)展”(北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院，2012:164)。這或者正是實(shí)踐與理論上混淆兩者的基礎(chǔ)所在。

可以給現(xiàn)狀做一個(gè)小結(jié):一方面我們對(duì)非公募基金會(huì)寄予了厚望，認(rèn)為其承載著慈善事業(yè)未來發(fā)展的組織使命;另一方面我們卻對(duì)非公募基金會(huì)賴以成立的根本特征予以漠視甚至否定，混淆非公募基金會(huì)與公募基金會(huì)的區(qū)別。上述兩個(gè)方面相互沖突，在非公募基金會(huì)的內(nèi)部造成緊張關(guān)系，阻礙了非公募基金會(huì)的制度完善，更進(jìn)一步關(guān)系到我國(guó)慈善組織類型的應(yīng)然設(shè)計(jì)。故而本文對(duì)作為一種慈善組織類型的非公募基金會(huì)展開學(xué)理分析，展示其得以存立的制度背景，并論證其正當(dāng)性的理由與完善的方向，以便將非公募基金會(huì)復(fù)歸于恰當(dāng)?shù)闹贫榷ㄎ弧?/p>

二 非公募基金會(huì)主體地位的確立

非公募基金會(huì)作為主體類型首現(xiàn)于2004年通過并實(shí)施的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》?；厮菰撔姓ㄒ?guī)的立法史，其實(shí)立法者創(chuàng)設(shè)該種主體類型所秉持的理念基礎(chǔ)頗為單薄。作為《基金會(huì)管理?xiàng)l例》的前身，1988年頒行的《基金會(huì)管理辦法》規(guī)范的是官辦色彩明顯的基金會(huì)，民間力量較難進(jìn)入，法律規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)脫節(jié)。對(duì)此做出的直接改進(jìn)就是《基金會(huì)管理?xiàng)l例》將基金會(huì)區(qū)分為公募基金會(huì)與非公募基金會(huì)，這也被認(rèn)為是新法區(qū)別于舊法最為顯著的特征 (李本公，2004)。整理立法者并不十分明確的立法理由，可將非公募基金會(huì)的主體正當(dāng)性歸納為如下幾點(diǎn)。第一是為民間公益意愿設(shè)置一種組織類型。在將當(dāng)時(shí)已存的基金會(huì)歸于官辦公募的基礎(chǔ)上，非公募基金會(huì)作為一種新主體類型成為引導(dǎo)涌現(xiàn)出的民間慈善資金的制度通道，“條例通過對(duì)基金會(huì)進(jìn)行分類管理，采取區(qū)別政策，大力發(fā)展民間基金會(huì)，促進(jìn)社會(huì)力量對(duì)公益事業(yè)的參與”(朱衛(wèi)國(guó)，2007)。對(duì)于中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)以及相伴隨的公益行為激增的美好預(yù)期，同時(shí)達(dá)成的對(duì)“政府辦、社會(huì)有限度退出”的共識(shí)，是非公募基金會(huì)產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)。第二是對(duì)國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的吸收。如何吸引民間慈善資金是一個(gè)技術(shù)性問題，立法者認(rèn)為國(guó)際經(jīng)驗(yàn)提供了答案。在肯定基金會(huì)作為一種外來制度的基礎(chǔ)上，美國(guó)的私人基金會(huì)進(jìn)入立法者視野，“在美國(guó)，主要依靠公眾募捐的社區(qū)基金會(huì)基本上規(guī)模較小，不依靠公眾募捐的私人基金會(huì) (類似于我們這里提到的非公募基金會(huì))則可以達(dá)到很大的規(guī)模，而且財(cái)力雄厚，工作效率和社會(huì)效益都很高，是最重要的公益組織之一”(馬昕，2004)。第三是對(duì)公益資金募集的管控。在《國(guó)務(wù)院法制辦、民政部關(guān)于〈基金會(huì)管理?xiàng)l例 (草案)〉的說明》中，基金會(huì)類型區(qū)分的理由是“為了加強(qiáng)基金會(huì)管理的針對(duì)性，限制向公眾籌款的公募基金會(huì)的數(shù)量，防止募捐活動(dòng)中的不良競(jìng)爭(zhēng)和不規(guī)范行為，促進(jìn)社會(huì)力量參與公益事業(yè)，草案根據(jù)基金會(huì)管理的實(shí)際并借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，把基金會(huì)分為可以面向公眾募捐的基金會(huì) (簡(jiǎn)稱公募基金會(huì))和不得面向公眾募捐的基金會(huì) (簡(jiǎn)稱非公募基金會(huì))(第三條)”。①國(guó)務(wù)院法制辦、民政部 (2001):《國(guó)務(wù)院法制辦、民政部關(guān)于〈基金會(huì)管理?xiàng)l例(草案)〉的說明》，參見http://law.npc.gov.cn:87/page/browseotherlaw.cbs?rid=bj＆bs=148167＆anchor=0#go0。這份未公布于媒體的文件其實(shí)更具有權(quán)威性，將管理慈善募捐的目的放置于立法理由之首，反映出行政管理者的真實(shí)想法。如上三點(diǎn)關(guān)于非公募基金會(huì)的立法理由其實(shí)并不充分:一方面，該三點(diǎn)所需的理論資源未深刻挖掘，如作為國(guó)際借鑒的樣本——美國(guó)私人基金會(huì)的歷史、功能及相關(guān)制度構(gòu)成都欠缺研究，私人基金會(huì)更多地是作為一種理念的移植;另一方面，我國(guó)立法者選擇采用非公募基金會(huì)其實(shí)有著更為復(fù)雜與寬廣的背景。

本文認(rèn)為，“非公募基金會(huì)”這一特定名稱的組織類型在我國(guó)的出現(xiàn)是歷史邏輯、現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景與外來移植的綜合產(chǎn)物。

(一)非公募的歷史邏輯:公募的缺位

在中國(guó)歷史中，“募”是一種陌生的社會(huì)資源動(dòng)員方式，不但對(duì)于社會(huì)及其主體如此，對(duì)于國(guó)家也如此。縱覽中國(guó)歷史，一俟災(zāi)荒，急迫的社會(huì)問題就是農(nóng)民困頓、流離失所，此時(shí)政府處在絕對(duì)的主導(dǎo)位置，為此所發(fā)展出的應(yīng)對(duì)體系稱為“荒政”。荒政為政務(wù)的常規(guī)組成部分，甚至被唐太宗上升到“載舟覆舟”的高度，也是各級(jí)官員考核任免的重要依據(jù)。從本文角度看，在政府主導(dǎo)救災(zāi)事務(wù)的過程中，值得關(guān)注的是政府動(dòng)員資源的方式。以宋朝為例，學(xué)者將宋朝賑災(zāi)救荒措施從性質(zhì)上分為三類:純行政性措施、市場(chǎng)性措施與社會(huì)性措施 (張文，2003)，該種分類方式所傳達(dá)的觀點(diǎn)是，自宋朝起中國(guó)的救災(zāi)已具有市場(chǎng)與社會(huì)因素的共同參與的特征，但該種觀點(diǎn)經(jīng)不起分析。純行政措施包括政府作為施舍者的賑給、施粥，也包括減免稅賦，此為政府主導(dǎo)當(dāng)無疑問。市場(chǎng)性措施并非今日所理解的平等主體的市場(chǎng)行為，而是政府通過暫停收購(gòu)糧食 (罷官糴)、放松對(duì)壟斷品的管制 (馳禁榷)、允許通商 (招商)、雇傭饑民從事勞務(wù) (以工代賑)、強(qiáng)制米的自由流動(dòng) (禁遏糴)等措施來完成，市場(chǎng)只不過是政府主導(dǎo)之下所運(yùn)用的一種工具。社會(huì)性措施本有望與今日的慈善募捐接軌，但歷史實(shí)情卻并非如此。政府采用道德說教的方式進(jìn)行社會(huì)動(dòng)員，以期能募得錢款，但在政府總攬一切事務(wù)的格局之下，救災(zāi)作為政府的分內(nèi)之事就理所當(dāng)然，分散的社會(huì)主體難以啟動(dòng)。所以，宋、明等朝代的“勸分勸糶”更多地表現(xiàn)為“納粟補(bǔ)官”，這其實(shí)是政府用官職或榮譽(yù)與富者所做的交換，而富家大戶用市場(chǎng)法則與政府進(jìn)行交往，重點(diǎn)并不在災(zāi)荒，故而會(huì)演變?yōu)橛憙r(jià)還價(jià)的鬧劇，“更可笑的是，大災(zāi)之年盡管封建國(guó)家有官職出售，但買者惜錢，政府還要壓低價(jià)格”。(周致元，2007)學(xué)者所稱的社會(huì)性措施雖然具有募集的意味在其中，反映了政府對(duì)社會(huì)資源與力量的倚重，但政府并不承認(rèn)社會(huì)的自主性，而是通過行政資源的交換來達(dá)到自身救助災(zāi)害的目的，與現(xiàn)代意義上社會(huì)主動(dòng)而為的慈善捐贈(zèng)有實(shí)質(zhì)上的差異。仔細(xì)分析學(xué)者所歸納出的各類型賑災(zāi)措施，其實(shí)徒具形式上的分別，內(nèi)在的政府主導(dǎo)型結(jié)構(gòu)則是一致的。在思想上，政府主導(dǎo)、臣民受恩的觀點(diǎn)居于主流地位，對(duì)宋元救荒著作做出整理的《救荒活民補(bǔ)遺書》言:王者之養(yǎng)民猶乳母之于嬰兒也 (周致元，2007:101)。固化于統(tǒng)治位序的王與臣民的上下關(guān)系自然延伸到救荒之中，不可動(dòng)搖。

當(dāng)然隨著歷史的發(fā)展，民間力量在災(zāi)荒中也開始展現(xiàn)實(shí)力。但直至近代，中國(guó)民間主體加入到賑災(zāi)或慈善之中都具有兩個(gè)特點(diǎn):一是以自己的力量從事相應(yīng)活動(dòng);二是活動(dòng)的范圍具有地域性。如以今日之公募作為標(biāo)準(zhǔn)，則前者否定了“募”，后者否定了“公”。中國(guó)的官吏、富商大戶做出慈善義舉都是以自己的財(cái)富而為之，如元朝的救災(zāi)物資有九種來源，排在末位的就是“官民個(gè)人財(cái)產(chǎn)”。富者憑一己之力從事救災(zāi)的事例在史書中不勝枚舉，可被視為中國(guó)的傳統(tǒng)。所以，民賑的地位是，“在縣以下局部性災(zāi)害發(fā)生時(shí)，由民間義士自愿捐糧捐款賑濟(jì)……它具有分散性和自發(fā)性”(楊鵬程，2003)。官紳在當(dāng)?shù)匾砸患褐ν瓿纱壬?，在某種意義上是中國(guó)基層鄉(xiāng)紳治理模式在災(zāi)荒時(shí)的特殊表現(xiàn)形態(tài)，同時(shí)，中國(guó)歷代限制民眾自由流動(dòng)的戶籍、里甲制度強(qiáng)化了慈善的屬地性質(zhì)?？蔀槲覈?guó)缺乏“募”之佐證的是慈善事業(yè)的主體——宗教，在印度以化緣為生活來源的佛教傳入中土后轉(zhuǎn)變?yōu)樽愿麨橹鳌?duì)此，潛伏在史實(shí)之下的觀念頗值探究，中國(guó)近代以前的社會(huì)賢達(dá)為何不能廣泛募集資源，從而更好達(dá)成目的的問題甚至都未見提及。

公募為何不現(xiàn)于歷史，根源在于我國(guó)從秦朝直至清朝兩千年高度專制的封建王權(quán)以及由此所發(fā)展出的觀念。就封建統(tǒng)治而言，災(zāi)荒之年正是統(tǒng)治者最為不安之時(shí)，政權(quán)穩(wěn)定的要求不容個(gè)人的動(dòng)員能力。故而，富家大戶與王權(quán)達(dá)成的默契就是:富者以一己之力救災(zāi)，而政府用官職、榮譽(yù)等利益作為交換。這已是主宰一切公共事務(wù)的統(tǒng)治者所能達(dá)到的最遠(yuǎn)行為邊界，是對(duì)政府自身力量不足的一種補(bǔ)充，是一種不得已而為之的權(quán)宜之計(jì)。在觀念史上，溝口雄三考證我國(guó)的“公”，認(rèn)為到唐朝達(dá)到的認(rèn)識(shí)是“將‘公’歸結(jié)為統(tǒng)治者的君主一己的道德性” (溝口雄三，2011:9)，這呈現(xiàn)出集中的趨勢(shì)。將“公”的主動(dòng)權(quán)交到民之手是宋明之后漫長(zhǎng)的觀念進(jìn)化，與“公”之觀念進(jìn)化相伴隨的正是社會(huì)力量逐漸加入慈善事業(yè)的進(jìn)程。只是，王權(quán)統(tǒng)治限制了社會(huì)主體的動(dòng)員可能，在根本上是政府壟斷了以天下為視域的“公”，民間慈善一直處于被動(dòng)、有限與從屬的地位。亦有學(xué)者明確提出中國(guó)古代有豐富的促進(jìn)公益募捐的思想文化資源 (李永軍，2011)。只是其提出的儒家的仁、墨家的非攻、道家的無為以及佛道等宗教思想應(yīng)歸入一般的人生觀，與公募并無關(guān)聯(lián)。真正值得認(rèn)真對(duì)待的是關(guān)于以善堂善會(huì)為募捐主體的觀點(diǎn)。據(jù)日本學(xué)者夫馬進(jìn)考證，明末的同善會(huì)起于“呂坤和其他數(shù)人捐出自家剩余的米谷，共同創(chuàng)建的”，在擴(kuò)展到各地后也出現(xiàn)過通過集會(huì)向會(huì)員收集捐贈(zèng)的活動(dòng)，但此類活動(dòng)面對(duì)的人員有限，難言為公募，因而這種方式遭到淘汰，取而代之的是“用同善會(huì)的名義設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)是一種當(dāng)然的方向” (夫馬進(jìn)，2009:80、90)。用今天的標(biāo)準(zhǔn)衡量，同善會(huì)更類似于非公募組織。

公募缺位于中國(guó)歷史，這作為一般命題是可以成立的。

(二)非公募基金會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求

非公募基金會(huì)的出現(xiàn)是基于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與行政體系轉(zhuǎn)型所帶來的慈善機(jī)遇，也因?yàn)楣逃写壬平M織的行政色彩與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)不相適應(yīng)，更因?yàn)樽鳛橹涡灾贫鹊慕鹑谂c刑事法律的輔助與制約。

經(jīng)濟(jì)發(fā)展與慈善出現(xiàn)具有顯著的正相關(guān)性。作為發(fā)展的普遍規(guī)律，經(jīng)濟(jì)發(fā)展有賴于自由主義為主導(dǎo)的競(jìng)爭(zhēng)階段，自由競(jìng)爭(zhēng)帶來的是社會(huì)貧富分化的擴(kuò)大，自由與平等的矛盾在此表現(xiàn)無遺。對(duì)于貧富分化的矯正，除了政府干預(yù)，社會(huì)主體自身的調(diào)整也是重要的組成部分，富裕階層與企業(yè)的捐贈(zèng)就是彌合貧富分化的重要機(jī)制。以美國(guó)為例，基金會(huì)的出現(xiàn)可算是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果之一?；谧诮桃蛩兀绹?guó)社會(huì)一直存在捐獻(xiàn)傳統(tǒng)，但以組織形式固化財(cái)產(chǎn)、范圍覆蓋全國(guó)、持續(xù)運(yùn)行的基金會(huì)則是工業(yè)革命的產(chǎn)物，它的必要條件之一就是財(cái)富的巨額積累。以鋼鐵大王卡內(nèi)基為首的百萬富翁相信，他們控制的財(cái)富承載了道德義務(wù)，“雖然美國(guó)的慈善家在19世紀(jì)只建立了五家基金會(huì)，但卡內(nèi)基和洛克菲勒并不僅僅是激勵(lì)了企業(yè)巨頭式慈善家的產(chǎn)生，他們發(fā)明了20世紀(jì)組織化的慈善”(Marsh，2002:143)。20世紀(jì)上半期是美國(guó)經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期，同時(shí)也是基金會(huì)發(fā)展的高峰，最為典型的是福特基金會(huì)。20世紀(jì)50年代美國(guó)基金會(huì)發(fā)展進(jìn)入“爆發(fā)期”。與經(jīng)濟(jì)條件相伴隨的是政治條件，即政府對(duì)基金會(huì)等慈善組織功能的認(rèn)知，進(jìn)而采取允許與鼓勵(lì)的態(tài)度，這方面我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)可作為例證。臺(tái)灣地區(qū)基金會(huì)的成立從20世紀(jì)70年代開始，到20世紀(jì)90年代達(dá)到高峰，這一時(shí)段正是臺(tái)灣地區(qū)政府實(shí)行改革，大力進(jìn)行社會(huì)建設(shè)的時(shí)期。驅(qū)動(dòng)基金會(huì)出現(xiàn)甚至大發(fā)展的政治經(jīng)濟(jì)條件，在我國(guó)制定《基金會(huì)管理?xiàng)l例》時(shí)都已具備，改革開放20余年的發(fā)展主要體現(xiàn)在民營(yíng)企業(yè)的突飛猛進(jìn)，成功企業(yè)家擁有的財(cái)富足以回饋社會(huì)，而政府職能向服務(wù)型轉(zhuǎn)化也勢(shì)必催生社會(huì)的發(fā)育成熟。這一思路在上文引用立法理由時(shí)被反復(fù)表達(dá)，它是發(fā)展規(guī)律的體現(xiàn)，也展示了我國(guó)立法者的前瞻性。

但非公募基金會(huì)的出現(xiàn)還歸因于既有基金會(huì)的功能單一、表現(xiàn)欠佳。我國(guó)1988年制定的《基金會(huì)管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)將基金會(huì)界定為“對(duì)國(guó)內(nèi)外社會(huì)團(tuán)體和其他組織以及個(gè)人自愿捐贈(zèng)資金進(jìn)行管理的民間非營(yíng)利性組織”，2003年前民政部在統(tǒng)計(jì)上一直將基金會(huì)歸入“社會(huì)團(tuán)體”(中國(guó)民政統(tǒng)計(jì)年鑒，2005:6)，有學(xué)者指出“將基金會(huì)歸屬于社團(tuán)法人顯然是不合適的，這會(huì)造成管理上的缺陷和混亂”(王名、賈西津，2003)。基金會(huì)在定位上的無所適從或不被重視的真實(shí)原因在于基金會(huì)具有較強(qiáng)的行政色彩，“公募基金會(huì)是指現(xiàn)在各個(gè)部門主管的、行政色彩較濃的基金會(huì)，它們可以面向公眾募集基金”(李本公，2004)。脫胎于行政機(jī)構(gòu)，在登記上實(shí)施主管機(jī)關(guān)與登記機(jī)關(guān)雙重管理的體制，維系和強(qiáng)化了已有基金會(huì)的行政屬性。這些基金會(huì)在運(yùn)行中存在一系列的問題:有的基金會(huì)違背《辦法》的規(guī)定投資辦實(shí)體;有的現(xiàn)職政府人員在基金會(huì)中兼職，募捐時(shí)搞行政攤派;有的基金會(huì)沒有專職管理人員，多年不開展工作;有的基金會(huì)管理混亂，規(guī)章制度不健全 (楊岳、柴梅，2003)。這些弊端的存在都與基金會(huì)的行政屬性存有關(guān)聯(lián)。所以，在制定《基金會(huì)管理?xiàng)l例》時(shí)，“去行政化”成為立法者與學(xué)者的共識(shí)。由此，需對(duì)已有基金會(huì)做出整理，改革公募基金會(huì);①所以，依照民政部門的統(tǒng)計(jì)年鑒，2004年的基金會(huì)數(shù)量為892，少于2003年的954家。參見《中國(guó)民政統(tǒng)計(jì)年鑒2005》，第6頁。“行政化”幾乎成為公募基金會(huì)的固有特征，而“去行政化”的任務(wù)至今仍未完成。參見徐永光 (2012)。但更為有效的方法是建立一種與已有基金會(huì)相區(qū)分的新基金會(huì)類型，這就是非公募基金會(huì)出現(xiàn)的特有條件。

民政部門在立法中曾將新型基金會(huì)命名為“私立基金會(huì)”(楊岳、柴梅，2003)，這是對(duì)美國(guó)私人基金會(huì)的直接借鑒，但最后立法選取的是“非公募基金會(huì)”之名。法律為何選擇該名稱，換言之，立法者為何如此重視從募集的角度對(duì)基金會(huì)進(jìn)行分類?從下文可知，從募集角度對(duì)基金會(huì)做出分類并不能在比較法中找到直接依據(jù)。追問以公募作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的來歷，可以探析非公募基金會(huì)取得“準(zhǔn)生證”的真正原因，這也是一直隱而未發(fā)的原因。在《基金會(huì)管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)的立法說明中，兩種基金會(huì)區(qū)分的理由被解釋為釋放民間慈善意愿與控制公開募捐之間的平衡。②民政部 (2004):《民政部就〈基金會(huì)管理?xiàng)l例〉政策答問》，參見http://www.chinanews.com/n/2004-03-29/26/419036.html。其實(shí)，兩者間并非排斥關(guān)系，如美國(guó)的私人基金會(huì)并不受非公募的限制，所以“非公募基金會(huì)”的名稱其實(shí)反映出監(jiān)管者對(duì)公募行為的重視與管控。在《條例》制定過程中，原有的基金會(huì)借助行政體系進(jìn)行募集所帶來的弊端，成為首先需要防范的對(duì)象，這將“公募”放置在新制度設(shè)計(jì)的重要位置。

公募成為基金會(huì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)更可能是借鑒了已有的制度實(shí)踐，對(duì)此能夠提供直接制度與智識(shí)支持的就是金融業(yè)中公募與私募的區(qū)分。金融業(yè)專職處理資金的籌集與流動(dòng)。我國(guó)從20世紀(jì)90年代初開設(shè)證券市場(chǎng)以來，通過公開發(fā)行證券募集資金的公募成為主流，但作為非公開發(fā)行的私募幾乎同時(shí)進(jìn)入理論與制度視野，并很快形成了多層次的含義與復(fù)雜的實(shí)踐操作。私募的含義既可指面向少數(shù)特定投資者的發(fā)行，也可指通過私募方式所形成的證券投資基金或股權(quán)投資基金。到2000年前后，私募基金已經(jīng)脫離了非法的陰影，金融業(yè)中的公募基金與私募基金相輔相成已成為基本業(yè)態(tài)。作為資金籌集方式的基金被區(qū)分為公募與私募是《條例》制定者所處的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而金融作為專業(yè)、高端的領(lǐng)域，其對(duì)于基金的分類具有溢出效應(yīng)，也就是會(huì)為其他處理資金募集的部門所借鑒。雖然沒有直接證據(jù)證明《條例》制定者吸收了金融實(shí)踐成果，但同為資金集合體，并且同樣具有區(qū)分資金來源的制度需求，相對(duì)成熟的公募與私募基金分類應(yīng)是基金會(huì)立法者可直接借鑒的資源。對(duì)基金會(huì)分類構(gòu)成影響的另一制度是我國(guó)對(duì)集資活動(dòng)的嚴(yán)格管制。我國(guó)金融機(jī)構(gòu)對(duì)資金籌集的壟斷必然使得法律對(duì)民間的資金籌集持否定性評(píng)價(jià)，甚至使企業(yè)間的資金借貸都承受無效之后果。因此，我國(guó)的“集資”往往與“非法”連用，尤其是面對(duì)不特定對(duì)象時(shí)更是如此，最高人民法院1996年在《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中給“非法集資”下了定義，“法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾籌集資金的行為”?！缎谭ā穼ｉT設(shè)有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪以懲處相應(yīng)的集資行為。對(duì)集資態(tài)度嚴(yán)厲的法律環(huán)境必定導(dǎo)致基金會(huì)立法者對(duì)公募的重視。如果說金融業(yè)將基金區(qū)分為公募與私募是對(duì)基金會(huì)立法者的正向啟發(fā)，那么與集資有關(guān)的刑法規(guī)范則是一種反向提醒——需要將募集資格進(jìn)行限縮。根本上，金融業(yè)與《刑法》提供的知識(shí)是相通的，即我國(guó)的資金籌集是處于法律的嚴(yán)格管控之下的，這甚至延伸至主體類型設(shè)計(jì)時(shí)的考量。

值得一提的是，立法者并未直接借鑒“私募”概念從而創(chuàng)設(shè)出“私募基金會(huì)”，而是采用更類似于我國(guó)證券立法的“非公開發(fā)行”，使用了“非公募基金會(huì)”這一稱呼。①采用否定性名詞可否視為我國(guó)立法的用語習(xí)慣?在2012年12月通過的《證券投資基金法》中，基金被分為公開募集基金和非公開募集基金。但在證監(jiān)會(huì)通過的行政規(guī)章中，私募也作為法定用語，由此帶來一定的混亂。為了與“公募”相對(duì)，立法者采用“非公募”的用語，這可從邏輯與價(jià)值兩個(gè)方面做出解釋:在邏輯上，公、私已經(jīng)難以形成對(duì)社會(huì)全體的完整覆蓋，在資金募集上同樣如此。資金募集除了公募之外并非只有向特定主體募集這一種形式，它還包括來源于公卻并非募集的情況，“它并沒有排除非公募基金會(huì)接受來自社會(huì)的不特定群體的捐贈(zèng)”(陶傳進(jìn)、劉忠祥，2011:15)。在價(jià)值上，公、私除了標(biāo)明社會(huì)不同的領(lǐng)域外，漢字的“公”與“私”有價(jià)值評(píng)判的意味在內(nèi)，私“在《說文解字》中解為‘奸邪’之意”(溝口雄三，2011:1)。故而，作為名稱的“非公募基金會(huì)”在邏輯上更有包容力，在價(jià)值上更傾向于正面。

(三)作為制度借鑒的美國(guó)私人基金會(huì)

我國(guó)立法者在創(chuàng)設(shè)非公募基金會(huì)時(shí)肯定了移植因素，借鑒的對(duì)象無疑就是美國(guó)的私人基金會(huì)。但必須明確的是，非公募基金會(huì)并不是美國(guó)私人基金會(huì)的簡(jiǎn)單平移，它更可能是帶有誤讀成分的移植。

組織形態(tài)劃分的基金會(huì)帶有強(qiáng)烈的美國(guó)特征，被認(rèn)為是“美國(guó)所特有的機(jī)構(gòu)”。基金會(huì)的基礎(chǔ)是一項(xiàng)基金，只是加入了美國(guó)工業(yè)革命成功的密碼——專業(yè)化、高效管理、組織化，從而成為獨(dú)立的法人?；饡?huì)在美國(guó)按照不同的標(biāo)準(zhǔn)有很多種分類，通行的分類方式是美國(guó)基金會(huì)中心的分類，其將基金會(huì)分成四種:獨(dú)立基金會(huì)、公司基金會(huì)、運(yùn)作型基金會(huì)和社區(qū)基金會(huì)。調(diào)控慈善組織的聯(lián)邦稅法將慈善機(jī)構(gòu)僅分為兩類——公共慈善組織與私人基金會(huì)，這種分類的歷史并不長(zhǎng)，是美國(guó)1969年稅法改革的產(chǎn)物。以稅法的兩分法作為鑒別標(biāo)準(zhǔn)，則獨(dú)立基金會(huì)、公司基金會(huì)與運(yùn)作型基金會(huì)歸入私人基金會(huì)，而社區(qū)基金會(huì)則屬于公共慈善組織。

必須明確的是，私人基金會(huì)作為稅法的產(chǎn)物并非基于制度設(shè)計(jì)的結(jié)果，而更接近于演進(jìn)形成。在“二戰(zhàn)”后的基金會(huì)成立高潮時(shí)期，民間懷疑基金會(huì)成為避稅工具的聲音逐漸高漲，1950年杜魯門總統(tǒng)抱怨基金會(huì)是“可疑的商業(yè)投資的披風(fēng)”。為此，早在1950年，國(guó)會(huì)就對(duì)慈善組織進(jìn)行區(qū)別對(duì)待 (The Revenue Act of 1950)，將從事禁止性交易 (有利于捐贈(zèng)者的特定行為)、持有數(shù)量或持續(xù)時(shí)間不合理的未分配利潤(rùn)、從事危及免稅目的地使用資金或投資活動(dòng)的慈善組織取消免稅資格，但學(xué)校、教堂、醫(yī)院不在此列。雖然國(guó)會(huì)并未言明后者為何可以免予審查，但制度設(shè)計(jì)的目的在于防止慈善組織受到特定捐贈(zèng)者的不當(dāng)利用，這開啟了慈善組織的分類。1954年國(guó)會(huì)將個(gè)人對(duì)教會(huì)、教育機(jī)構(gòu)與醫(yī)院捐贈(zèng)在個(gè)人所得中的抵稅上限從所得的20%調(diào)高至30%，1964年國(guó)會(huì)允許對(duì)所有“公共支持”的慈善組織所做捐贈(zèng)的抵稅上限都調(diào)高至30%，如此，法律勢(shì)必要區(qū)分出公共支持的慈善組織。最終，1969年的《稅制改革法》完成了私人基金會(huì)與公共慈善組織的分類，這部法律意味著美國(guó)政府從對(duì)慈善組織的放任向加強(qiáng)監(jiān)管轉(zhuǎn)化，之前美國(guó)法律因?yàn)闋I(yíng)利組織利他主義的光環(huán)似都不愿承擔(dān)監(jiān)管之責(zé)。1969年的《稅制改革法》直指私人基金會(huì)，因?yàn)檫@種組織類型更易于被主要捐贈(zèng)人控制與濫用，稅務(wù)部門難以行使對(duì)非營(yíng)利組織的監(jiān)管職責(zé)。

可以得出的結(jié)論是，美國(guó)私人基金會(huì)與公共慈善組織的分類并非出于事先的設(shè)計(jì)與規(guī)劃，它是稅務(wù)政策調(diào)整與明確的一種自然結(jié)果。在組織形式的認(rèn)定上，美國(guó)采用的做法是先以《美國(guó)稅法典》第501(c)(3)來認(rèn)定是否具有免稅資格，然后再以第509(a)作為標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別出公共慈善組織。由此，私人基金會(huì)是符合免稅資格的預(yù)先推定，而公共慈善組織是私人基金會(huì)接受公共資助率測(cè)試并通過的結(jié)果，兩者具有內(nèi)在的相通性。美國(guó)區(qū)分私人基金會(huì)與公共慈善組織的考慮在于“以兩者的區(qū)分作為控制捐贈(zèng)人在捐贈(zèng)后仍控制相應(yīng)財(cái)產(chǎn)并享受稅收減免的一種方式”(Marsh，2002:143)。美國(guó)稅法為兩者的區(qū)分發(fā)展出系統(tǒng)的制度，包括識(shí)別制度與稅收政策的差別制度。

我國(guó)作為基金會(huì)區(qū)別之標(biāo)志的公募在美國(guó)受到言論自由的憲法保護(hù)，標(biāo)志性的是1939年Schneider案，“美國(guó)最高法院認(rèn)為對(duì)包括募捐行為在內(nèi)的行為采取審查許可的方式侵犯了公民的言論自由” (呂鑫，2011)。故而，以獲得公共募捐的多寡作為區(qū)分私人基金會(huì)與公共慈善組織的標(biāo)準(zhǔn)是一種事后的區(qū)分，這與我國(guó)將可否公募作為預(yù)定的組織區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)截然不同。并且，私人基金會(huì)與公共慈善組織的區(qū)分幾乎只在稅收政策上才具有意義，學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界對(duì)基金會(huì)的多角度分類并未局限于此。由此觀之，我國(guó)在創(chuàng)設(shè)非公募基金會(huì)時(shí)所借鑒的美國(guó)私人基金會(huì)可能只限于概念層面，采用了拿來主義，而未在制度整體上考證主體的生長(zhǎng)路徑與功能區(qū)分。

綜上，非公募基金會(huì)被創(chuàng)設(shè)出來，這契合了我國(guó)缺乏公募的歷史傳統(tǒng)，吸收了金融界區(qū)分公募與私募的制度成果，顧及了我國(guó)對(duì)于集資活動(dòng)嚴(yán)格管控的現(xiàn)實(shí)，而美國(guó)私人基金會(huì)的主體類型則為我國(guó)制度建設(shè)直接提供了移植對(duì)象。依賴美國(guó)基金會(huì)制度的發(fā)達(dá)地位，私人基金會(huì)甚至賦予了非公募基金會(huì)某種歷史必然性的話語權(quán)。

上文所論三方面主要是在觀念層面促進(jìn)了非公募基金會(huì)的出現(xiàn)，但對(duì)挑戰(zhàn)非公募基金會(huì)主體正當(dāng)性的觀點(diǎn)而言，卻不無可置疑之處。公募?xì)v史的缺乏作為一種傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)法律的關(guān)聯(lián)機(jī)制何在?換言之，即使缺少公募的文化基因，制度是否必以此作為條件?更加之，缺乏公募的歷史與我國(guó)當(dāng)下對(duì)于集資的嚴(yán)格態(tài)度間有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，這樣上文所舉的前兩方面可做出合并，歸納為我國(guó)文化的某種特質(zhì)。在傳統(tǒng)與法律的關(guān)系上，支持與反對(duì)的意見激烈對(duì)立，構(gòu)成了法理學(xué)的核心問題，“法律哲學(xué)中的爭(zhēng)議在很大程度上已經(jīng)聚焦于‘什么構(gòu)成了法律規(guī)則的有效淵源’這一問題”(塞繆爾，2012)。對(duì)于理性主義者而言，法律正是規(guī)劃未來的方案，社會(huì)可由此獲得與傳統(tǒng)告別的契機(jī)?，F(xiàn)代社會(huì)科學(xué)越來越證偽了這種“白紙上描繪藍(lán)圖”的可行性，社會(huì)學(xué)家愛德華·希爾斯有個(gè)著名的判斷“現(xiàn)在總處在過去的掌心之中”(希爾斯，2009:208)，由傳統(tǒng)所構(gòu)筑的文化范型綜合體既是法律發(fā)揮作用所必需的條件，也是法律創(chuàng)設(shè)時(shí)有意無意所借取資源之處。問題不在于對(duì)過去是否采取決絕的態(tài)度，而在于細(xì)致識(shí)別出影響當(dāng)下的因素，并做出判斷與取舍。

三 非公募基金會(huì)的類型價(jià)值與完善

作為慈善組織類型，非公募基金會(huì)的正當(dāng)性源自有機(jī)的慈善組織體系。為慈善組織設(shè)定有機(jī)體系的目標(biāo)，是希冀該體系包含功能協(xié)調(diào)、轉(zhuǎn)化自由的各類型慈善組織，單個(gè)慈善組織的制度價(jià)值與使命依托于該體系獲得證明。以慈善組織體系為視角考察非公募基金會(huì)足以脫離現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景的考量，構(gòu)成非公募基金會(huì)正當(dāng)化的理性說明，同時(shí)也指明了現(xiàn)有制度的不足與改進(jìn)方向。本文的分析從當(dāng)前流行的“公募權(quán)”概念入手。

(一)公募權(quán):似是而非的權(quán)利類型

在對(duì)非公募基金會(huì)與公募基金會(huì)的討論中，“公募權(quán)”成為業(yè)界與學(xué)術(shù)界分析的關(guān)鍵詞匯。公募權(quán)起于對(duì)公募基金會(huì)的分析之中，公募基金會(huì)享有的對(duì)公眾募集的資格被界定為公募權(quán)，如麥肯錫公司受民政部政策法規(guī)司委托撰寫的《發(fā)展中的中國(guó)慈善事業(yè)》稱 “(大型基金會(huì))憑借特有的公募權(quán)和稅收優(yōu)惠權(quán)所募集的慈善資源全部用于自身的項(xiàng)目開展”(民政部政策法規(guī)司，2009:26)。學(xué)者也運(yùn)用該詞語，清華大學(xué)創(chuàng)新與社會(huì)責(zé)任研究中心主任鄧國(guó)勝認(rèn)為應(yīng)“降低慈善組織的登記門檻，適度放開慈善組織的公募權(quán)”(中國(guó)總會(huì)計(jì)師，2010)。2012年5月，媒體與行政主管機(jī)關(guān)對(duì)《廣州市募捐條例》的解讀大量使用“公募權(quán)”，《法制日?qǐng)?bào)》為該條例刊發(fā)的新聞為《民間組織獲得公募權(quán)》①鄧新建 (2012):《民間組織獲得公募權(quán)》，人民網(wǎng)，http://legal.people.com.cn/GB/188502/17994745.html。，廣東省民政廳政策法規(guī)處處長(zhǎng)王先勝解讀該條例為“沒有取得公募權(quán)”的民間組織提供了解決方案 (潘芝珍、殷航，2012)。進(jìn)而，該詞匯成了學(xué)術(shù)研究中用于分析現(xiàn)有慈善管理制度不足的用語。②相關(guān)論文如朱向東:《公益捐贈(zèng)法有待完善和細(xì)化》，《中國(guó)發(fā)展觀察》2010年第11期;孟慶瑜:《論個(gè)人參與第三次分配的法律機(jī)制及其制度完善》，《法治研究》2012年第9期;葛睿:《我國(guó)慈善事業(yè)民間化發(fā)展的思路探析》，《牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第7期。但該詞匯的構(gòu)成與功能卻并未經(jīng)受分析。

在拉丁詞源中，權(quán)利與法是同一個(gè)詞，后世對(duì)法采用自然法學(xué)或?qū)嵶C法學(xué)的觀點(diǎn)也可在權(quán)利理論上得到體現(xiàn)。從自然法學(xué)觀點(diǎn)來看，權(quán)利來自天賦，有一個(gè)不容置疑的至高權(quán)威，但理論畢竟要說明該最不可挑戰(zhàn)的力量的實(shí)質(zhì)。“格勞秀斯把權(quán)利看作‘道德資格’?；舨妓?、斯賓諾莎等人將自由看作權(quán)利的本質(zhì)，或者認(rèn)為權(quán)利就是自由?？档?、黑格爾也用‘自由’來解說權(quán)利，但偏重于‘意志’” (夏勇，2004)。自然權(quán)利理論導(dǎo)向的是個(gè)人主義，自由、意志與單個(gè)主體更易發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，權(quán)利由此也更容易獲得解釋。作為自然法學(xué)之組成，天賦人權(quán)理念在啟蒙時(shí)代為個(gè)體解放發(fā)揮了重要作用。但自然法指導(dǎo)下的權(quán)利理念過于宏觀，在立法、司法等運(yùn)行環(huán)節(jié)發(fā)揮具體作用則顯得心有余而力不足。實(shí)證法學(xué)的權(quán)利觀從利益入手，并以實(shí)定法作為權(quán)利主張的依據(jù)，即客觀意義的法與主觀意義的權(quán)利。耶林稱“客觀的抽象的法和主觀的具體權(quán)利的關(guān)系就像從心臟流出又返回的血液循環(huán)一樣” (耶林，1994:36)，由此強(qiáng)調(diào)權(quán)利來自法律。法律中權(quán)利通過要件事實(shí)與責(zé)任體系的支撐具有現(xiàn)實(shí)的可操作性，民法成熟的債權(quán)、物權(quán)體系無不依此建立。從權(quán)利理論看，“公募權(quán)”主張顯然來自自然法學(xué)，認(rèn)為所有公益組織都可自由向公眾募集。支撐公募權(quán)的理念是自由，自由的基礎(chǔ)在于公益事業(yè)的道德定位。只是將公益與道德畫上等號(hào)經(jīng)不起推敲，我國(guó)的“郭美美事件”“河南宋慶齡基金會(huì)事件”都不斷警示兩者的差異之處，此道理中外皆然。不僅如此，更進(jìn)一步的是，“不論是政治制度還是經(jīng)濟(jì)制度的設(shè)計(jì)，都只能采取先小人后君子的做法，這并不是經(jīng)驗(yàn)判斷，而是一個(gè)邏輯判斷”(秦暉，2007:25)，秦暉的總結(jié)是對(duì)公募權(quán)道德正當(dāng)性的否定。

公募權(quán)不但在自然法的道德高地上無法立足，在實(shí)證法的分析層面也不能成立。以霍菲爾德的分析作為原型，他將權(quán)利分解為要求、自由、權(quán)力、豁免。公募權(quán)對(duì)照這四種權(quán)利享有的情形都難獲解釋。(1)“要求”指向的是一種利益主張，需要有義務(wù)人，典型的如債權(quán)。公募向何人主張，不獲滿足是否有法律保護(hù)?勉強(qiáng)成立的回答是公募權(quán)向政府主張。但如果公募權(quán)已經(jīng)規(guī)定在法律之中，從而成為慈善組織的行為范圍，它無須向政府主張這種權(quán)利。悖論在于，如果每一個(gè)慈善組織都可以公募，就沒有存在公募權(quán)的必要。(2)自由是主體的行為邊界，公募并非局限于個(gè)人自由，而是將對(duì)他人利益產(chǎn)生重要影響，它超出可單純主張自由的范圍。(3)權(quán)力是對(duì)對(duì)方的一種優(yōu)勢(shì)地位，這是與公募權(quán)相距最為遙遠(yuǎn)的權(quán)利內(nèi)涵，獲得公募資格的主體對(duì)于捐贈(zèng)人并無任何強(qiáng)迫的可能，相反卻要承擔(dān)捐贈(zèng)所引發(fā)的后續(xù)任務(wù)。但現(xiàn)實(shí)中卻不乏混淆公募權(quán)(利)與公募權(quán) (力)的事例，“公募慈善基金會(huì)實(shí)際上是在使用法律或政策賦予的、面向民眾募捐的‘公權(quán)力’” (莊發(fā)琦、王夢(mèng)婕，2011)，由此也可見公募權(quán)理論的薄弱與不成熟。(4)豁免在霍菲爾德的話語體系中是“與無權(quán)力相關(guān) (disability or no-power)而與責(zé)任相反，或者說是對(duì)責(zé)任的否定”(霍菲爾德，2007:90)，與公募權(quán)并無牽連?？梢?，預(yù)想中的公募權(quán)難以放置進(jìn)平等主體間的民商法權(quán)利體系中，而無論財(cái)團(tuán)法人還是贈(zèng)與都是傳統(tǒng)民商事法律制度。故而在已有運(yùn)用公募權(quán)的場(chǎng)合，該詞語陷入某種混亂，如前述《發(fā)展中的中國(guó)慈善事業(yè)》界定公募權(quán)為“只有一部分官辦基金會(huì)擁有向社會(huì)大眾公開募款的權(quán)力”(民政部政策法規(guī)司，2009:27)，權(quán)力與權(quán)利不分。

本文認(rèn)為，慈善組織從事公募并非享有一種權(quán)利，而是一種職責(zé)。(1)公募不能稱為權(quán)利，最主要的是對(duì)從事公募行為的主體而言，這并非利益。公益組織從事募捐所得，應(yīng)運(yùn)用于組織目的或活動(dòng)設(shè)定的用途，并非組織所獲利益。法律規(guī)定公募基金會(huì)的年度支出比例及慈善組織終止時(shí)的財(cái)產(chǎn)處理規(guī)則都顯示了這一點(diǎn)。在英美法中，管理募捐所得的慈善組織處于信托受托人的地位，與利益享有者判然有別。權(quán)利的內(nèi)涵包括利益應(yīng)為各派權(quán)利理論所認(rèn)同，正是公募所得不得構(gòu)成慈善組織所獲利益這一公益組織特有的現(xiàn)象，為公募的權(quán)利之路設(shè)定了主要障礙。(2)各國(guó)對(duì)募捐多伴以行政許可等監(jiān)管措施。英國(guó)、新加坡都是一募捐一許可，美國(guó)的募捐也有登記要求，很難想象權(quán)利的行使需要行政權(quán)力如此監(jiān)管。(3)信息公開。權(quán)利的主觀屬性決定了主體對(duì)權(quán)利行使的選擇自由以及相關(guān)信息的控制權(quán)，而募捐的全過程需要公開信息以接受監(jiān)督，主管機(jī)關(guān)有終止的權(quán)限。從分析可見，公募應(yīng)該是職責(zé)，相應(yīng)組織承擔(dān)責(zé)任而無自身利益在其中，即募款所得多寡并不決定組織所得，更與組織內(nèi)部工作人員的報(bào)酬無關(guān)?！奥氊?zé)”一詞在我國(guó)最常用于政府，以明確具體部門的職能與責(zé)任，擴(kuò)展開來看，其實(shí)處于受托人地位的主體多可歸為職責(zé)的承擔(dān)者，如破產(chǎn)管理中的清算人職責(zé)。

現(xiàn)有的“公募權(quán)”主張以自然法作為當(dāng)然基礎(chǔ)，以公益作為權(quán)利正當(dāng)性來源，用意雖好，結(jié)果卻難以預(yù)測(cè)。正如監(jiān)護(hù)，我國(guó)民法學(xué)界將其界定為權(quán)利，但缺少利益內(nèi)核而徒留責(zé)任的監(jiān)護(hù)陷入愿意享有者寥寥的困境。公募權(quán)如能成立，實(shí)踐完全可能走向理論提倡者的反面，即出現(xiàn)眾多公益組織從事公募。在我國(guó)理論與實(shí)踐運(yùn)行都未準(zhǔn)備充分的情況下，公募泛濫最后損害的是慈善本身。只有更多地從責(zé)任角度理解公募，以此作為出發(fā)點(diǎn)方可理順相應(yīng)制度。

(二)非公募基金會(huì):從概念到制度

“非公募基金會(huì)”作為一個(gè)人造詞匯結(jié)構(gòu)復(fù)雜。從語言學(xué)分析，“非公募基金會(huì)”屬于擴(kuò)展詞組，具有層層累進(jìn)的嵌套式結(jié)構(gòu):整體上，該詞組是名詞性偏正詞組，由“非公募+基金會(huì)”構(gòu)成;“非公募”又是個(gè)名詞性偏正詞組，“非”是否定副詞;“公募”是動(dòng)詞性偏正詞組，由“公+募”構(gòu)成。將“非公募基金會(huì)”拆卸可得四個(gè)基本詞匯，可見該詞的復(fù)雜。并且，該詞組是否定性表述，它沒有從正面規(guī)定組織的特性，而是從反面規(guī)定組織不得從事何種行為，如同“非營(yíng)利”概念“天生的語義模糊”一樣 (稅兵，2010)。“非公募基金會(huì)”作為組織名稱的模糊與結(jié)構(gòu)復(fù)雜帶來兩方面問題:一方面界定不易，該組織的特性究竟為何?另一方面是否定不力，非公募否定的究竟是何種行為類型?

癥結(jié)在于，圍繞“非公募基金會(huì)”的爭(zhēng)論可能陷入概念游戲，而法律上的概念卻并非僅僅只是一個(gè)名字。法律是調(diào)控共同體以形成秩序的規(guī)則集合，概念是對(duì)具有相同功能、目的規(guī)則的抽象與簡(jiǎn)化，“我們已經(jīng)看到概念形成的方法和目標(biāo)，即尋找我們對(duì)其有認(rèn)識(shí)之興趣的對(duì)象的共同特征”(齊佩利烏斯，2013:5)。概念是以相應(yīng)法律制度為依托的理論結(jié)晶。但是概念作為抽象思維的反映與成果，一旦完成則易于遮蔽其賴以形成與依托的制度基礎(chǔ)。所以，當(dāng)我們完成了抽象，并不滿該抽象時(shí)，我們應(yīng)該回到的是制度。制度法學(xué)者稱， “并不是‘合同’、 ‘條約’、‘競(jìng)賽’或‘比賽’這些概念的本身存在。這些概念是通過傳統(tǒng)和規(guī)則才使之具有意義和可以理解的……制度——概念是與特定的規(guī)范體系相對(duì)存在的，而且決定在該體系中存在什么樣的制度的可能性”(麥考密克、魏因貝格爾，2004:16)。

從非公募基金會(huì)的研究來看，概念得到了極大的強(qiáng)化，而制度本身被有意無意地忽略了，其表現(xiàn)形式就是對(duì)基金會(huì)、公募與非公募基金會(huì)、公募權(quán)概念的熱烈討論，而已有的法律制度是如何規(guī)范的、不合理性是什么、改進(jìn)方案如何設(shè)計(jì)則無人問津?；蛟S有觀點(diǎn)會(huì)反駁，認(rèn)為非公募基金會(huì)只是一個(gè)純粹的人工詞匯，對(duì)其的討論基于詞語本身已經(jīng)充分。只是，詞語都是人類認(rèn)識(shí)的產(chǎn)物，以“失業(yè)”為例，這也是晚至19世紀(jì)末才由學(xué)者所創(chuàng)設(shè)出來并衍化為體系性的保障與救濟(jì)制度 (瓦格納，2011:142～143)?；氐秸Z言哲學(xué)，對(duì)語言的研究有兩個(gè)面向，一是作為人工語言的“理想語言”，二是一般性的自然語言。在法律領(lǐng)域，這兩個(gè)面向是相互影響的，“在理想性語言方向，哲學(xué)家的任務(wù)是將語言凈化，在規(guī)則性語言方向，語言有相反的任務(wù)，要將哲學(xué)凈化”(考夫曼，2004:173)。這里對(duì)語言研究的路徑判斷用于非公募基金會(huì)再貼切不過了，也就是說即使是源自理論設(shè)計(jì)的詞匯，其也需面向制度實(shí)體尋求基礎(chǔ)。

以同樣作為組織體的公司為參照，法律對(duì)組織的規(guī)定一般分為設(shè)立、運(yùn)行、終止三個(gè)環(huán)節(jié)，這也是法人生命歷程的體現(xiàn)，法律另需設(shè)定責(zé)任以保證規(guī)則的執(zhí)行。在不同種類組織相對(duì)存在的場(chǎng)合，如公司分為有限責(zé)任公司與股份有限公司、基金會(huì)區(qū)分為公募基金會(huì)與非公募基金會(huì)，通過上述幾個(gè)環(huán)節(jié)體現(xiàn)出不同組織間的區(qū)分才具有理論深度與說服力。換言之，主體差異就奠立于這些具體而微的區(qū)別之上，這就是概念與制度的關(guān)系。以設(shè)立、運(yùn)行、終止、責(zé)任四部分為標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)對(duì)非公募基金會(huì)的規(guī)定不但過于簡(jiǎn)單，甚至有空缺之處。以公募基金會(huì)與非公募基金會(huì)的區(qū)分作為前提檢視我國(guó)現(xiàn)有立法，則可以發(fā)現(xiàn):(1)在設(shè)立上，公募基金會(huì)與非公募基金會(huì)的設(shè)立條件未有實(shí)質(zhì)性差異，《條例》第8條區(qū)分兩者之處僅在于成立時(shí)的原始基金。姑且不論原始基金本身的合理性，單就公募與非公募區(qū)分而言，原始基金完全不具有區(qū)分功能，能否公募不取決于原始基金的多寡。事實(shí)上，民政部對(duì)基金會(huì)設(shè)立時(shí)所使用的《基金會(huì)章程示范文本》并不做出區(qū)分，只是在具體條文中稍有區(qū)別?？梢娫谠O(shè)立之初，兩者的區(qū)分就被模糊，區(qū)分的理性基礎(chǔ)未得到有效闡明。(2)運(yùn)行階段的區(qū)別過于簡(jiǎn)單?！稐l例》對(duì)公募與非公募基金會(huì)的運(yùn)行區(qū)分主要就體現(xiàn)在理事任職條件 (第20條)與公益事業(yè)支出比例 (第29條)上，美國(guó)法中涉及私人基金會(huì)的自我交易、超額持股限制、稅收政策的區(qū)別在我國(guó)都付諸闕如。(3)缺乏兩者的轉(zhuǎn)換機(jī)制。因?yàn)樵O(shè)立條件含混不清，所以本應(yīng)具備的非公募基金會(huì)與公募基金會(huì)組織形態(tài)轉(zhuǎn)化條件與程序缺失。非公募基金會(huì)如何轉(zhuǎn)為公募基金會(huì)完全委諸于行政機(jī)關(guān)的自由裁量，這在壹基金的案例中得到體現(xiàn)。相互轉(zhuǎn)換制度的空白影響較大，它割裂了兩種主體類型，制造出對(duì)立，使得整個(gè)制度僵硬而缺乏靈活性。(4)責(zé)任缺失。法律的生命在于強(qiáng)制執(zhí)行力，否則就轉(zhuǎn)為道德說教。非公募基金會(huì)如有違公募禁止，《條例》的責(zé)任不過是給予警告、責(zé)令停止活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以撤銷登記 (第42條)。對(duì)涉及公共利益與大量財(cái)物募集的違法活動(dòng)，這種處罰過于輕微，并無威懾力，也不能體現(xiàn)出行為與責(zé)任的對(duì)等?？梢钥闯?，《條例》雖然將基金會(huì)區(qū)分為公募與非公募，但并未在非公募基金會(huì)的制度建設(shè)上做出體系性設(shè)置，更多的是對(duì)行政化的公募基金會(huì)的制度固化。這是造成非公募基金會(huì)主體特征不明顯，成立理由不充分的根源。

考夫曼稱“所有的法律概念，都會(huì)充滿‘規(guī)范性的精靈’” (考夫曼，2004:150)，脫離了具體規(guī)范的概念無從證明自己的正當(dāng)性?！胺枪蓟饡?huì)”作為組織類型不能只局限于概念層面的爭(zhēng)論，而應(yīng)深入制度內(nèi)里，進(jìn)行結(jié)構(gòu)的搭建與完善。未來的制度完善可考慮從如下方面著手:(1)在類型上，非公募基金會(huì)與公募基金會(huì)不應(yīng)解讀為私與公的區(qū)分，更不能成為固有體制的延續(xù)。法律應(yīng)明確兩者的區(qū)別，在設(shè)立上采用不同的做法，可考慮對(duì)公募基金會(huì)采用許可制，而對(duì)非公募基金會(huì)采用準(zhǔn)則制，以放寬非公募基金會(huì)的準(zhǔn)入門檻，創(chuàng)設(shè)出開放的慈善組織集合。(2)法律應(yīng)界定募捐并設(shè)計(jì)相應(yīng)規(guī)則，引入商業(yè)勸募人，從而使公募基金會(huì)的行為規(guī)則明晰起來，同時(shí)為非公募基金會(huì)設(shè)立行為邊界。這有助于對(duì)非公募基金會(huì)的違法行為做出認(rèn)定并設(shè)定法律責(zé)任。(3)設(shè)計(jì)兩種基金會(huì)的轉(zhuǎn)換機(jī)制，消除兩種基金會(huì)間的隔閡，建構(gòu)有機(jī)的組織類型體系。(4)設(shè)計(jì)適合于非公募基金會(huì)的制度構(gòu)成，如借鑒、吸收美國(guó)的相關(guān)規(guī)定。

聳立于結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)容合理的有機(jī)體系之上的非公募基金會(huì)才是自足的，這也是應(yīng)對(duì)質(zhì)疑之聲的正確方向。

(三)非公募基金會(huì)的類型價(jià)值

制度建構(gòu)的是非公募基金會(huì)的“體”，而非公募基金會(huì)的最終歸依是價(jià)值正當(dāng)性，這是“神”。以現(xiàn)代社會(huì)組織發(fā)達(dá)作為背景，非公募基金會(huì)因獨(dú)有的功能成就了慈善組織的類型完整性。

現(xiàn)代化是對(duì)傳統(tǒng)的擊碎，家庭、種族等血緣組織趨于瓦解，在世界各地皆如此。城市化、工業(yè)化將人積聚到城市中，人的存在表現(xiàn)為原子化，“廣泛的人類群體在純粹的簡(jiǎn)單的城市生活中趨向分散”(哈布瓦赫，2005:121)。某種意義上，宗教改革、人文主義對(duì)應(yīng)增強(qiáng)的就是人的原子化趨勢(shì)，人被解放的同時(shí)也就有了孤立的可能。但另一方面，人類通過組織來對(duì)抗這種不斷被拋出傳統(tǒng)的離心力，市民社會(huì)、結(jié)社自由反映了另一種努力方向。正是在現(xiàn)代化的過程中，組織成為主角，政治領(lǐng)域的民族國(guó)家、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公司與合伙、公益領(lǐng)域的基金會(huì)等幾乎同時(shí)登上舞臺(tái)。以美國(guó)為例，理查德·布朗將獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的后果歸結(jié)為“人格和社會(huì)的現(xiàn)代化” (布朗，2008)，這里人格實(shí)際所指的是組織體的崛起。他發(fā)現(xiàn)，“在19世紀(jì)的最初幾十年里，美國(guó)人組織了成千上萬的機(jī)構(gòu)以致力于五花八門的目的”，既有利他的公益組織，也有利己的、以提供公共服務(wù)為內(nèi)容的公司，兩者都成功了，“現(xiàn)代的目標(biāo)和動(dòng)因在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中把公眾的利益與個(gè)人的發(fā)跡完全結(jié)合在一起了” (布朗，2008:90)。美國(guó)的路徑其實(shí)具有普遍性，它只是在較短的時(shí)段中濃縮了組織支撐現(xiàn)代社會(huì)的歷史過程。在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，國(guó)家、市場(chǎng)、社會(huì)的三分法逐漸成為常識(shí)，而每個(gè)領(lǐng)域都是以組織為主體。基于人類歷史不斷發(fā)展、預(yù)設(shè)的“社會(huì)有機(jī)體”觀念，成為解釋現(xiàn)代社會(huì)的主流理論。從社會(huì)進(jìn)化理論的早期代表——斯賓塞開始，社會(huì)的有機(jī)構(gòu)成就意味著主體類型的多樣化，“一開始社會(huì)群體的異質(zhì)性在數(shù)量和程度上都不顯著。但隨著社會(huì)人口的增多，分工和亞分工越來越多，越來越明確”(狄肯斯，2005:21～22)。這一表述體現(xiàn)了斯賓塞對(duì)社會(huì)構(gòu)成的典型理解，即一個(gè)社會(huì)需要有異質(zhì)性主體，異質(zhì)性主體的多寡是判斷社會(huì)為簡(jiǎn)單社會(huì)還是復(fù)合社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)。涂爾干將現(xiàn)代社會(huì)界定為“有機(jī)團(tuán)結(jié)”，基礎(chǔ)在于主體的功能分化與相互依賴，其異于傳統(tǒng)社會(huì)之處在于“新的組織結(jié)構(gòu)替代原來的環(huán)節(jié)結(jié)構(gòu)，使以往在‘環(huán)節(jié)’之間相互分離的個(gè)人也日漸在實(shí)際生活中被聯(lián)系在一起。這就是新型的組織社會(huì)”(高丙中，2006)。功能各異的組織體取代了全能型家庭成了個(gè)人的歸宿，這可能是不同流派社會(huì)學(xué)家都能夠承認(rèn)的事實(shí)。

與社會(huì)學(xué)相呼應(yīng)，法律主體類型的增多成為共識(shí)，并且組織與非組織的邊緣趨于模糊。組織類型的擴(kuò)張同時(shí)出現(xiàn)于傳統(tǒng)的民事與商事領(lǐng)域。就民事領(lǐng)域而言，市民社會(huì)的建立直觀表現(xiàn)為組織的涌現(xiàn)過程，基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、極富中國(guó)特色的民辦非企業(yè)單位已由相應(yīng)法規(guī)頒發(fā)了準(zhǔn)生證，但仍有大量的民間組織處于非法狀態(tài)。對(duì)商事主體，王利明教授總結(jié)，“從世界民事立法來看，現(xiàn)在呈現(xiàn)公司和合伙形態(tài)多樣化的發(fā)展趨勢(shì)，公司和合伙的類型越來越多”(王利明，2007)。傳統(tǒng)民法所持的自然人與法人的主體二分法不斷受到質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，以合伙為代表的組織沖擊著法人的制度邊界，主體地位實(shí)際已得到確認(rèn)。較之確定的組織類型的沖擊，組織與非組織的邊界模糊是對(duì)法律主體制度更大的挑戰(zhàn)，最為明顯的就是信托制度。信托與公司等商事組織都具有資產(chǎn)分割功能從而具有可替代性，而我國(guó)并不認(rèn)為信托是主體，由此金融領(lǐng)域借助信托開展了一系列創(chuàng)新，并獲得了極大成功。在歷史上，“信托在推動(dòng)商事組織形式的演進(jìn)過程中扮演了重要的角色”(李清池，2008:242)，有理由相信它在我國(guó)也將發(fā)揮同樣的功能。組織類型的增多源自社會(huì)功能的細(xì)分，故而，目的范圍不同的組織被創(chuàng)設(shè)并組成有機(jī)的社會(huì)整體。除此，支撐組織成立的因素還有:(1)管理革命。單純?nèi)藛T與物的集合并不足以成立組織，如同微型的社會(huì)，組織的成立需憑借管理。從泰羅開始，管理學(xué)成為專門學(xué)科，在靜態(tài)方面對(duì)組織結(jié)構(gòu)、運(yùn)行程序、人員選拔等方面做出了規(guī)范分析，在動(dòng)態(tài)方面構(gòu)建了績(jī)效考核的評(píng)估體系。重要的是，管理學(xué)成果具有普適性，明顯的例證是公司治理結(jié)構(gòu)對(duì)政治分權(quán)學(xué)說的借鑒，同時(shí)又影響、塑造著現(xiàn)代公益組織。(2)信息技術(shù)。信息傳遞的可能與便捷是決定組織規(guī)模的重要外部條件，公司成立的特許制、許可制與準(zhǔn)則制的模式變遷后即有信息技術(shù)的功績(jī)。這在慈善組織中尤為明顯，公募基金會(huì)的成立與運(yùn)行需要有效的信息體系的配合，包括登記信息、募集信息、資金運(yùn)行，信息不僅要易得，更要可靠。(3)法律制度。經(jīng)濟(jì)學(xué)家所理解的組織不過是“生產(chǎn)要素的所有者之間配置風(fēng)險(xiǎn)”的不同形式，則“合約，分成制，合作社，公司，保險(xiǎn)，公共社會(huì)安全計(jì)劃”就具有可通約性，從而可以流動(dòng) (舒爾茨，1994)。但正是作為制度的法律賦予了組織以主體地位，構(gòu)筑了經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期發(fā)展的基礎(chǔ)。對(duì)于組織體而言，法律制度分為直接規(guī)定組織形態(tài)的法律與輔助性法律，前者易于理解，而后者同樣不可或缺。非公募基金會(huì)正是因?yàn)槿鄙偃珀P(guān)于募捐、稅收等輔助性法律制度而受到質(zhì)疑。

面對(duì)不斷增長(zhǎng)的組織，法律面臨的問題是類型的劃分與各類型之間的關(guān)系整合，對(duì)此的解答是功能視角與有機(jī)體系。任何一類組織體都可依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)做出不同分類，形成細(xì)分的種類，法律只能依其中之一種分類做出規(guī)范。這意味著不同分類方式之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，并且這種分類的非唯一性也造成了具體類型法定化后的不足。以公司為例，在公司法制定之時(shí)，有學(xué)者質(zhì)疑公司形態(tài)兩分法，“中國(guó)《公司法》破天荒地將公司分成有限責(zé)任公司和股份有限公司，使外國(guó)人難以明白，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司和股份有限公司事實(shí)上是一回事”(楊光斌，2005:264)。在現(xiàn)行公司分類制度運(yùn)行了二十年后，王保樹教授對(duì)公司類型又提出改進(jìn)意見 (王保樹，2012)。細(xì)究公司法的分類，可以發(fā)現(xiàn)與公募基金會(huì)、非公募基金會(huì)相似的邏輯理路:股份有限公司作為一種類型，主要目標(biāo)在于控制股份募集;有限責(zé)任公司則扮演了激活民間投資的角色。

故而，一種組織類型被法律固定下來的原因在于該組織類型的功能契合了時(shí)代的要求，“在既有的多種特征組合中，我們選擇哪一種來形成我們的概念，是一個(gè)合目的性問題”(齊佩利烏斯，2013:6)，這是對(duì)非公募基金會(huì)價(jià)值正當(dāng)性的最終回答。(1)在顯性層面上，切斷了公募可能的非公募基金會(huì)具有封閉性，從而對(duì)公共利益造成損害的可能性降低，這種封閉性又可滿足個(gè)人或企業(yè)實(shí)施具有個(gè)性特征的慈善行為的需求。它實(shí)現(xiàn)了一種個(gè)人愿望發(fā)展與公共利益之間的平衡。這種與有限責(zé)任公司如出一轍的功能對(duì)應(yīng)的是經(jīng)濟(jì)發(fā)展之后個(gè)性化的公益通道。(2)在潛在層面上，基于我國(guó)政府及社會(huì)公益供給不足、現(xiàn)有公益供給低效的現(xiàn)實(shí)，非公募基金會(huì)更具有時(shí)代價(jià)值。非公募基金會(huì)的價(jià)值體現(xiàn)在對(duì)于慈善組織有機(jī)體的形成上。合理的慈善組織應(yīng)由合理分類的異質(zhì)性組織構(gòu)成，各組織間的功能相互區(qū)分，但在整體上又相互配合以滿足社會(huì)。一個(gè)必須注意的事實(shí)是，正因?yàn)橛辛朔枪蓟饡?huì)，公募基金會(huì)的存在才具有價(jià)值，募捐的管制才具有意義，否則基金會(huì)的分類系統(tǒng)將不復(fù)存在。從系統(tǒng)有機(jī)性來判斷，缺乏非公募基金會(huì)的慈善組織類型顯然不是一個(gè)良性的發(fā)展結(jié)果，也不是現(xiàn)有社會(huì)條件可支撐的結(jié)果。(3)非公募基金會(huì)的正當(dāng)性也在于其符合我國(guó)法律制度發(fā)展的趨勢(shì)與設(shè)計(jì)。對(duì)于主體制度的理想狀態(tài)，民法學(xué)家江平教授建議，“我們要制定一部開放型的民法典，而主體地位和資格的開放應(yīng)該是整個(gè)民法典成為開放型的基礎(chǔ)”(江平，2003)。開放、多元成為民事主體制度改革的導(dǎo)向，這是給不同的社會(huì)潛在需求以制度出口。如果組織類型多樣并存，則非公募基金會(huì)所彰顯的就不是限制募捐，而是為社會(huì)提供了一種可供選擇的組織類型。即使從發(fā)展的角度看，它可能并不永存，卻不能否認(rèn)其在當(dāng)下所具有的價(jià)值與意義。

總之，在我國(guó)社會(huì)建設(shè)的當(dāng)下及未來相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，被制度摒棄公募職責(zé)的非公募基金會(huì)作為主體類型對(duì)于公益組織體系的完善具有重要價(jià)值，它將釋放我國(guó)社會(huì)中特定主體的慈善意愿，構(gòu)筑出良好的慈善生態(tài)。值得關(guān)注的是，非公募基金會(huì)的完善方向在于制度體系的架構(gòu)而不是單純的詞匯爭(zhēng)論。

四 結(jié)語:主體制度的重構(gòu)

語言哲學(xué)家認(rèn)為:要制定出一種擺脫依附于平常用法的一切情感價(jià)值的邏輯語言是困難的 (辛普森，2008:218)?！胺枪蓟饡?huì)”作為一個(gè)人造詞可為該判斷提供最好的例證:一方面，它的否定式結(jié)構(gòu)帶來了內(nèi)涵的不確定;另一方面，它又不可能完全脫離語境，無論從制定者可依憑的資源，還是后來者的解讀都是如此。公益募捐所具有的道德優(yōu)勢(shì)將非公募基金會(huì)作為一種主體的正當(dāng)性置于岌岌可危的地步。本文的分析表明，對(duì)非公募基金會(huì)的討論應(yīng)從名稱進(jìn)入制度，論證與重構(gòu)非公募基金會(huì)的主體地位將是體系性任務(wù)。

在對(duì)非公募基金會(huì)的研究中，民事主體制度提供的制度資源非常稀薄，民事主體理論對(duì)公益法人所能提供的支撐相對(duì)有限。在民法龐大的體系中，非公募基金會(huì)屬于財(cái)團(tuán)法人的屬概念。財(cái)團(tuán)法人屬于法人概念的最高抽象。拉德布魯赫認(rèn)為法律有三個(gè)最高目的:個(gè)人主義的、超個(gè)人主義的與超人格的，可分別對(duì)應(yīng)法人理論中的擬制說、實(shí)在說與目的財(cái)產(chǎn)說。僅僅財(cái)產(chǎn)的集合就具備法律人格的財(cái)團(tuán)概念超越了法人理論中擬制說與實(shí)在說的爭(zhēng)論，“財(cái)團(tuán)法人的概念將法律人格的理念發(fā)展到了極致”(胡巖，2011)。從另一方面看，以財(cái)團(tuán)法人檢驗(yàn)民法，可反襯出民法主體制度的理論基礎(chǔ)薄弱與體系不周延。民法體系對(duì)法人的包容力一直不強(qiáng)，這深刻地源于民法的規(guī)范原型為自然人，薩維尼論道“法律人格 (權(quán)利能力)是在每個(gè)個(gè)人的意義上被表達(dá)的”(漠耘，2012:208)，這可視為民法歷史路徑的另一種表達(dá)。故而簡(jiǎn)單移植了自然人權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力體系的法人理論并不能有效解釋現(xiàn)實(shí)，如公司的經(jīng)營(yíng)范圍屬于權(quán)利能力還是行為能力?作為法人的發(fā)源地，《德國(guó)民法典》“缺少對(duì)法人的一般性規(guī)定……導(dǎo)致了德國(guó)法中對(duì)法人學(xué)說貫穿整個(gè)二十世紀(jì)乃至現(xiàn)在仍未終結(jié)的含混不清”(托馬斯·萊賽爾，2001)。毫不奇怪，主要的法人制度都是在民法典之外發(fā)展起來的，“民法中的法人理論基本上是對(duì)公司理論的概括”(徐國(guó)棟，2007:266)。對(duì)于公益性的基金會(huì)來說，民法主體制度更顯陌生，這從民法的語源可得一窺。民法應(yīng)為“市民法”，而市民的基本屬性是以交換為常態(tài)的經(jīng)濟(jì)人。日本神田秀樹教授依據(jù)功能將私法整理為三種類型:個(gè)別交易法、市場(chǎng)法與組織法 (薛夷風(fēng)，2011:3)，私法圍繞著交易行為展開。民法的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)在我國(guó)《合同法》中的表現(xiàn)非常醒目，買賣合同為其他合同的一般援引對(duì)象，而無償性的贈(zèng)與合同不但規(guī)定較少，并且易于陷入與主流規(guī)定相矛盾的境地。公益法人——非公募基金會(huì)如同一面鏡子照出了傳統(tǒng)民事主體理論與制度的缺失。

實(shí)際上，“主體就是自然人”是近代以來社會(huì)科學(xué)的基本假設(shè)。恩斯特·卡西爾所言的“人對(duì)自己的知識(shí)”(卡西爾，2006:3)不但是知識(shí)的起點(diǎn)，也是知識(shí)的終點(diǎn)。“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)的大行其道是自然人形象雄霸天下的最好展示。在此思潮之下，民法對(duì)組織持有一種冷漠的態(tài)度。即使在法人本質(zhì)爭(zhēng)論以后，學(xué)者認(rèn)為“法人只是一種社會(huì)產(chǎn)物，由于法律使它可能形成獨(dú)立于各個(gè)成員的意思的‘總意思’，也可能通過為它設(shè)置的個(gè)人(‘機(jī)關(guān)’)而活動(dòng)” (拉倫茨，2003:181)，從中不難看出法人的虛無性以及法律對(duì)法人的主宰地位。及至現(xiàn)代，民法秉持平等價(jià)值對(duì)法人作用頗為警惕，相應(yīng)問題被表述為“法人主體對(duì)自然人主體的欺壓”(王春梅，2011:197)。薛軍在綜合了個(gè)體主義與團(tuán)體主義之后，強(qiáng)調(diào)的是人的倫理價(jià)值 (薛軍，2012:218～219)。

現(xiàn)代社會(huì)不能否定自然人的基本地位，法律價(jià)值取向也應(yīng)堅(jiān)定保護(hù)自然人，但這并不意味對(duì)組織的熟視無睹，甚至是否定與排斥。如果法律需要保持與社會(huì)的融洽，從而有效發(fā)揮調(diào)控功能，它就不能忽視組織。組織是現(xiàn)代社會(huì)必不可少的組成，正如帕森斯所指出的，組織“為我們實(shí)現(xiàn)那些僅憑個(gè)人力量根本不可能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，提供了重要的機(jī)制和手段”(斯科特，2010)，在這個(gè)意義上，現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)歸功于組織，甚至將國(guó)家、公司與非營(yíng)利組織所主導(dǎo)的現(xiàn)代社會(huì)稱為“組織社會(huì)”也不為過。

在具體的組織體的分類與規(guī)制上，我國(guó)未來法律應(yīng)以營(yíng)利為標(biāo)準(zhǔn)(李政輝，2012)。將營(yíng)利內(nèi)涵的判斷擴(kuò)張到所有的主體，并將各主體各安其位地歸屬于國(guó)家 (政府)、公民社會(huì)與市場(chǎng)，采用單一標(biāo)準(zhǔn)將極大地提高制度效率。該種改革建議并非完全的理論構(gòu)想，以日本為例，其以營(yíng)利作為區(qū)分概念的改革已初具雛形，“總之，《公司法》和《一般法人法》的制定，使得日本的法人制度形成了營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的基本分類”(神作裕之，2009)。

在以營(yíng)利作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之后，非公募基金會(huì)歸屬于非營(yíng)利組織，從而可以借助于非營(yíng)利組織的一般性規(guī)定，并集中力量發(fā)展獨(dú)特性的規(guī)則，從而在非營(yíng)利組織內(nèi)獲得完整的規(guī)則體系。這當(dāng)然是法律發(fā)展的絕好機(jī)會(huì)?？墒且宰匀蝗藶楸疚坏姆审w系似乎尚未轉(zhuǎn)型，這才有了上文所分析的現(xiàn)象，即非公募基金會(huì)的組織名稱存在但制度內(nèi)容沒有充分發(fā)展。以組織為規(guī)制對(duì)象，則有機(jī)的組織類型的設(shè)置、組織運(yùn)行配套制度的建構(gòu)等方面都對(duì)現(xiàn)代法律提出了巨大的挑戰(zhàn)，這是一項(xiàng)系統(tǒng)工程。對(duì)于法律而言，這是一場(chǎng)勢(shì)在必行的轉(zhuǎn)軌。畢竟，由君主、雇傭兵隊(duì)長(zhǎng)、紅衣主教、廷臣、哲學(xué)家和巫師等個(gè)體組成社會(huì)的文藝復(fù)興時(shí)期已經(jīng)一去不復(fù)返了 (加林，2003)。

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