論拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的刑事可罰性

陳雅儒， 張 強

(1.華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 201620；2.曲阜師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 日照 276826)

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展加快了低齡化網(wǎng)絡(luò)用戶群體接觸陌生人社會的速度。較于傳統(tǒng)猥褻兒童的行為模式，非實時性網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童行為具有行為主體陌生化、物理空間隔空化、犯罪目的錯時化特征，但這并未突破猥褻兒童罪的行為犯屬性，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童在行為類型符合性、法益侵害同質(zhì)性的定罪維度，同傳統(tǒng)模式具有一致性。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)拓展了兒童認知世界的視域范圍，但同時也助長了不法分子借助網(wǎng)絡(luò)向兒童延伸黑手的不正之風(fēng)。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心牽頭組織調(diào)查并發(fā)布的第47次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2020年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達9.89億，較2020年3月增長8 540萬，互聯(lián)網(wǎng)普及率達70.4%。在此趨勢下，網(wǎng)絡(luò)時代猥褻兒童的行為主體也順勢呈現(xiàn)出陌生人化的發(fā)展趨勢。當(dāng)傳統(tǒng)犯罪行為借助于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)加持時，爭議即在傳統(tǒng)刑法罪名適用的延續(xù)性維度產(chǎn)生[1]。拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為在網(wǎng)絡(luò)面具的籠罩下所衍生的非實時性、非接觸性等新特征對猥褻兒童罪的法律適用提出了新挑戰(zhàn)。科學(xué)技術(shù)進步引發(fā)犯罪行為特征的演變，也相應(yīng)地引發(fā)對傳統(tǒng)罪名的適用爭議。

技術(shù)升級改造網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)升級改造犯罪[2]。在最高人民檢察院(以下簡稱“最高檢”)2018年所公布的第十一批指導(dǎo)性案例中，駱某“線上+線下”復(fù)合式猥褻兒童一案引發(fā)熱議。駱某在線上猥褻模式中，以網(wǎng)絡(luò)聊天平臺為犯罪工具，先后通過多種形式的恐嚇及欺詐手段，迫使被害兒童數(shù)次向其發(fā)送自身裸照。此后駱某又憑借其所掌握的被害兒童的裸照，將猥褻空間進一步延展至線下，其最終的線下猥褻行為以未遂終結(jié)。其中，在本案一審中，公訴方答辯時主張駱某先后實施了兩類猥褻兒童的行為——線上迫使被害兒童提供裸照的行為構(gòu)成猥褻兒童罪既遂，線下現(xiàn)實性拓展猥褻行為構(gòu)成猥褻兒童罪未遂。然而，一審法院對公訴方所認定的構(gòu)成兩類猥褻兒童行為的主張并不認同，判定線上強迫索取裸照的行為并不具有猥褻兒童罪的刑事可罰性，僅線下猥褻兒童罪未遂可成立。此判決結(jié)論公布后，一石激起千層浪，反對質(zhì)疑聲音不斷，但同時也夾雜著一些認同、支持的回響。最終，本案以中級法院通過終審的形式認定駱某線上猥褻行為構(gòu)成猥褻兒童罪既遂，且最高檢也通過指導(dǎo)性案例的形式樹立了類案標桿。

個案塵埃落定后，針對此類案件，分別從學(xué)術(shù)與實務(wù)兩個不同視域回溯其中對于國民公共幸福大廈有影響的關(guān)鍵部分具有重要意義。

首先，在學(xué)界研究維度中，面對總體數(shù)量呈現(xiàn)上漲態(tài)勢的猥褻兒童案件，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的專題研究及關(guān)注度在數(shù)量上均呈現(xiàn)與日俱增的趨勢。在研究方向上，目前學(xué)界將目光主要聚焦于對網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的刑法定性與規(guī)制以及法教義學(xué)分析三個層面?？傮w而言，學(xué)術(shù)界仍存在著對網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為缺乏類型化分類研究、刑事可罰性維度仍具罪與非罪的爭議、缺乏進一步具體厘清刑事可罰性邊界的標準等亟待解決等問題。

其次，在司法實務(wù)維度中，本案的抗訴意見有兩點值得注意：其一，檢方以對被害兒童人格尊嚴和心理健康的侵害——實質(zhì)違法性抑或法益侵害性為依據(jù)，主張一審法院法律適用錯誤，駱某線上猥褻的行為應(yīng)具有猥褻兒童罪的刑事違法性；其二，檢方對于駱某線上猥褻行為既遂形態(tài)認定的標準是“獲得并觀看了兒童裸照”，即以索取裸照、獲得裸照連同觀看裸照的復(fù)合行為作為充足基本構(gòu)成要件的實行行為。概言之，其所涉的核心爭議問題為以迫使兒童拍攝裸照為代表的非實時性網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為是否具有猥褻兒童罪的同質(zhì)刑事可罰性。如若要突破此爭議維谷，需要雙重路徑的加持——一方面，論證拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻的刑事可罰性基礎(chǔ)，一則針對猥褻兒童罪犯罪對象的特點，堅持在最有利于未成年人原則的指導(dǎo)下，從正向的構(gòu)成要件符合性、法益侵害性及非難可能性三個階梯維度論證拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童是否具有傳統(tǒng)猥褻兒童罪的同類行為類型、同質(zhì)法益侵害、同等非難可能性，并且分析行為人尋求性刺激或性滿足的目的是否為構(gòu)成本視域下猥褻兒童罪的責(zé)任要件；二則反向通過回應(yīng)對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童刑事可罰性的認知誤區(qū)，駁斥反對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為入刑的主張。另一方面，在充分論證拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為業(yè)已落入刑法犯罪圈的基礎(chǔ)上，需要進一步具體厘清其刑事可罰性的邊界，明確此模式下罪與非罪的分野、實行行為的認定以及既遂與未遂的犯罪形態(tài)邊界等爭議事由，防止因?qū)嵭行袨榈牟划?dāng)認定而造成法益保護的不周延。

總之，應(yīng)合理界定拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為刑事可罰性邊界，處理好刑法與前置法的銜接關(guān)系，準確選擇適用規(guī)范進行規(guī)制，以避免概括性歸罪亦或不規(guī)范出罪而造成猥褻兒童罪的犯罪圈模糊化。

本文將以拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為為切入點，從正向維度以最有利于未成年人原則為導(dǎo)向?qū)ζ湫淌驴闪P性進行階層性論證，從反向維度化解學(xué)界對其刑事可罰性認定的誤區(qū)。在把握非實時性網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童的性犯罪屬性基礎(chǔ)上對其刑事可罰性進行遞進式的界定，限定其犯罪圈的邊界輪廓——首先，從形式維度上認定其實行行為，厘清拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪形態(tài)邊界，糾正目前實務(wù)對實行行為認定存在的時間延遲問題；其次，從實質(zhì)維度上明確對法益侵害認定所要堅持的原則及路徑；最后，明確實質(zhì)基礎(chǔ)上的規(guī)范選擇，更為妥切地處理好刑法與前置法銜接關(guān)系。

二、拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的刑事可罰性

1.契合最有利于未成年人的原則導(dǎo)向

在猥褻類犯罪立法碎片化的困境中，猥褻兒童罪區(qū)別于側(cè)重保護公民性自由權(quán)利的強制猥褻罪與強奸罪[3]。以兒童這一特殊犯罪對象的涉性法益為規(guī)范保護對象，這一特征也決定了在猥褻兒童罪這一具罪的刑法規(guī)制中應(yīng)當(dāng)秉承最有利于未成年人原則這一兒童利益最大化原則的中國方案。然而，落實于司法實證層面，兒童利益最大化及其相關(guān)用語無論是于絕對數(shù)量抑或是適用比例方面均面臨著低效運行、具體適用標準欠缺的現(xiàn)狀[4]。

最有利于未成年人原則作為法律適用標準具有高度的概括性，在概念的內(nèi)涵、外延以及價值位階理解上難免會因區(qū)域環(huán)境而有所偏差，這也正是其在未成年人類刑事案件裁判文書中出現(xiàn)頻率低的重要緣由。且在我國法律適用的邏輯語境下，此種原則性的規(guī)定在不與具體法律規(guī)則相沖突的前提下，在案件的裁判中只能作為宏觀指導(dǎo)性準則予以體現(xiàn)。因此，這種以周延保護兒童權(quán)益、兒童權(quán)益最大化作為司法判決考量的首要因素為核心的指導(dǎo)原則應(yīng)當(dāng)隨著時代的演進、技術(shù)的革新而變化。

拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為基于兒童這一特殊侵害對象以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段介入所導(dǎo)致的非實時性、非接觸性等因素的考量，并不要求行為人的猥褻行為達到悖于被害兒童意志自由程度[5]，但這并不意味著由于兒童的年少懵懂和行為人猥褻目的實現(xiàn)的時間落差而消減對兒童涉性權(quán)益的尊重?；谛睦韽娭普f的主張，具有刑事責(zé)任能力的行為人在利用網(wǎng)絡(luò)媒介實施行為時就已經(jīng)做出了其所認為的趨利避害的選擇，對其行為造成兒童性法益的受侵具有認識并持有希望的意志態(tài)度，其行為業(yè)已落入刑法規(guī)制的范疇，司法實踐中不應(yīng)因影響其猥褻目實現(xiàn)的非實時性這一客觀特點而有所顧慮，涉性法益受侵的兒童才是關(guān)注的重點對象。因此，在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案件中通過著重考察被害兒童在猥褻行為實施的過程中其性心理健康、性隱私等涉性法益的受侵害程度，追求對兒童涉性權(quán)益最大意義上的利益尊重與保護，以充分契合最有利于未成年人原則的價值導(dǎo)向。

2.行為類型符合性

構(gòu)成要件符合性為三階層犯罪論體系的首要維度，對猥褻兒童罪而言，其在刑法分則第四章中的罪狀設(shè)置具有一定的特殊性——不僅以款的形式與強制猥褻、侮辱罪同置于第二百三十七條中，而且通過“猥褻”這一規(guī)范性構(gòu)成要件要素對基本犯進行表述，賦予了一定的彈性解釋空間。這也決定了在構(gòu)成要件符合性、明確性維度的判斷上，新衍生的拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為難以通過封閉性的立法概念進行形式違法性的認定，而更多地需要依仗猥褻兒童罪這一具罪行為類型的定型性予以分別。

具罪的行為類型定型集合并非是單純的、反映行為特性的事實堆砌，而是在此基礎(chǔ)上的法律事實的概念化、類型化，與立法者的規(guī)范保護目的及價值判斷等因素相呼應(yīng)[6]。立足于社會演進與法律規(guī)制的交叉路口，以控制變量的方法綜觀猥褻兒童罪的具體行為模式類型，可以做出以下分類——以物理空間為變量，猥褻兒童罪分為線下猥褻兒童與線上猥褻兒童。其中，線下模式又具有對兒童直接實施猥褻、迫使兒童對行為人或第三人實施猥褻的接觸性猥褻模式，與迫使兒童實施自我猥褻及迫使兒童觀看行為人或第三人現(xiàn)實猥褻行為或影視制品的非接觸性猥褻模式的分野。而線上模式以時間維度為變量，可分為以拍攝裸照為代表的非實時性網(wǎng)絡(luò)猥褻以及以裸聊為代表的實時性網(wǎng)絡(luò)猥褻兩種模式。

由此可見，一方面，與線下模式中迫使兒童自我猥褻、觀看他人猥褻等非接觸性猥褻行為相比，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的隔空性僅為行為方式的出入[7]，并非為實行行為的判斷關(guān)鍵。即行為的物理接觸性并非是猥褻兒童罪行為類型的必要要件，也即對此種非接觸式猥褻行為特征的認定并非是對本罪行為類型不當(dāng)擴張。另一方面，與線上模式中的裸聊等實時性猥褻行為相比，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的非實時性特征形成的主要原因為網(wǎng)絡(luò)這一技術(shù)工具在整個猥褻過程中的作用差異。但是，這種事實上的作用差異所導(dǎo)致的僅為主體間主觀感受的非實時性及行為人行為目的實現(xiàn)的非實時性，而行為人實行行為的實時性屬性并未喪失，并未引起猥褻兒童罪行為犯屬性的質(zhì)變。這種非實時性特征并未悖于犯罪行為同一時空性的“常理”[8]，而系網(wǎng)絡(luò)時代衍生的猥褻行為的客觀屬性，不影響其對于猥褻兒童罪的入罪層面的法律適用。況且這種非實時性所造成的法益侵害性的程度差異問題，并非認罪層面考察的對象。非實時性特征所造成的主體間感受錯時框架下行為人犯罪目的實現(xiàn)與否及時間問題、被害兒童的性羞恥心等法益侵害的程度差異，或應(yīng)歸結(jié)于定罪后的量刑維度予以考量。

進一步來說，只要行為人采用欺騙、威脅等手段，迫使兒童傳輸裸露自己身體隱私部位或展示淫穢動作的照片、視頻，抑或是傳輸自己或他人的裸露身體隱私部位或展示淫穢作的圖片、視頻給兒童觀看，均已然在形式違法性的維度上符合了猥褻兒童罪的行為類型，應(yīng)認定其具有構(gòu)成要件符合性。

3.法益侵害同質(zhì)性

法益侵害說主張犯罪為侵害法益的行為，犯罪的本質(zhì)即為侵害法益，而非行為人獲得利益[9]。猥褻兒童罪作為行為犯，雖并不以結(jié)果的發(fā)生為犯罪構(gòu)成要件，但為避免不當(dāng)擴張本罪的刑事可罰性范圍，尤其是出于謹慎審視對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)介入后所衍生的新型犯罪模式的考量，猥褻行為必須具有實質(zhì)的法益侵害性。在行為人的行為業(yè)已符合上述猥褻兒童罪的行為類型、具有形式違法性的基礎(chǔ)上，通過考察行為對法益侵害的種類與程度，對其進行實質(zhì)違法性階段的判斷——只要拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻行為對被害兒童的法益侵害性與猥褻兒童罪的保護法益具有同質(zhì)性，達到入罪門檻，即可認定其具有實質(zhì)的違法性。

法益侵害性作為實質(zhì)違法性階段所考察的重點，要堅持在罪刑法定原則的框架下，通過規(guī)范保護目的的解釋方法確定對于法益這一規(guī)范保護對象的侵害是否為所涉刑法規(guī)范所要防范的類型[10]。一則，法益保護的落腳點——較于強制猥褻、侮辱罪而言，猥褻兒童罪之所以能獨立成罪，在于其規(guī)范保護目的的初衷為對兒童這一特殊犯罪對象的周延保護，預(yù)防并懲治對兒童性法益侵害的猥褻行為，而非側(cè)重整治侵害法益的強制性手段。也即，猥褻手段的強制性、暴力性有無及其程度并不是猥褻兒童罪實質(zhì)違法性在定罪層面所要考慮的內(nèi)容，而應(yīng)置于實質(zhì)違法性程度對量刑層面影響的范疇中。二則，法益保護的核心——與旨在側(cè)重保障公民意志自由的強制罪相比，猥褻兒童罪規(guī)范保護目的的主旨在于保護兒童性人格發(fā)展所必需的外在條件免受侵害[11]，這些外在條件即為囊括了兒童性健康、性自由等兼有物質(zhì)性性利益和精神性性利益的兒童性法益。只要行為人的猥褻行為觸及到了對兒童性隱私、性人格尊嚴、性心理健康等涉性法益范疇，就侵犯了猥褻兒童罪的規(guī)范保護對象，具有實質(zhì)的法益侵害性。

換言之，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的法益侵害性已達到了猥褻兒童罪的實質(zhì)違法性入罪門檻。一方面，最高檢公布的駱某猥褻兒童一案中，對犯罪人駱某獲得并觀看了被害兒童裸照的行為即認定猥褻行為業(yè)已終了，構(gòu)成犯罪既遂。在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童模式中，行為人無論是迫使兒童拍攝其隱私部位的行為，抑或是向兒童發(fā)送自己裸照的行為，均已侵犯了兒童性隱私空間，有損兒童的性人格尊嚴；再通過網(wǎng)絡(luò)媒介的傳輸，則進一步侵害了兒童的性心理健康，不利于兒童性人格尊嚴的健康養(yǎng)成，系對兒童性法益的嚴重侵害。另一方面，在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童模式中，行為人無論使用威脅、引誘、欺騙抑或其他手段迫使兒童拍攝傳輸裸照，其行為手段的強制性程度對法益侵害性在猥褻兒童罪定罪的法律適用層面不會產(chǎn)生影響，而只會在量刑的差異性上有所體現(xiàn)。具體而言，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻這種非接觸式行為的法益侵害性低于線下接觸式的猥褻行為，其中以引誘、欺騙為手段的拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻行為的法益侵害性又低于裸聊等實時性的線上猥褻行為，以威脅為手段的拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻行為對兒童意志自由強迫性較高，其法益侵害性高于非強制性的實時性線上猥褻行為。

4.同等非難可能性

猥褻兒童罪的主觀罪過以直接故意為必要是無可非議的，而對于是否具有追求性刺激和性滿足等目的要件則存有爭議，有學(xué)者即主張直接故意與犯罪目的的具備具有必然性關(guān)聯(lián)[12]。在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童模式中，行為人在契合形式違法性與實質(zhì)違法性的雙層階梯式審查后，對于其主觀罪過的認定以及是否為傾向犯的考察，需要綜合多方面因素進行檢視。

拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的主觀罪過為直接故意，契合猥褻兒童罪的主觀罪過形式。首先，可以排除網(wǎng)絡(luò)拍照型猥褻兒童的行為人具有過失或者間接故意主觀意志的可能性——過失犯與間接故意犯均以危害結(jié)果的發(fā)生為成立前提，但非實時性的客觀特點并未突破網(wǎng)絡(luò)拍照型猥褻兒童的行為犯屬性。相反，此模式下若以特定法益侵害結(jié)果而非特定法益侵害危險的發(fā)生為規(guī)制前提，則會造成放縱犯罪的結(jié)果。其次，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的主觀罪過系直接故意。作為為了應(yīng)對風(fēng)險社會挑戰(zhàn)而前移犯罪標準的行為犯，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的構(gòu)成要件模式是一種行為式的構(gòu)成要件[13]，在認識因素上行為人對于其迫使兒童拍攝傳輸裸照的行為所造成的法益侵害危險是明知的，在意志因素上對造成兒童性法益侵害危險則是持希望的主觀心理態(tài)度，其主觀罪過形態(tài)為直接故意。

拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童不以具有追求性刺激和性滿足等目的為主觀必要要件。一則，對罪名設(shè)置目的條件的限制，除去通過賦予罪名特定化的意蘊，以便于區(qū)別于其他同類罪名的定罪層面的意義，再者即為量刑層面的意義——通過配置與罪名、行為抑或是犯罪對象相關(guān)的特定目的能夠反映行為人人身危險性的程度，以便實現(xiàn)對犯罪人進行個別化、科學(xué)化量刑，促進實質(zhì)公平。但一方面，刑法分則中的罪狀設(shè)置并不以目的為必要要件[14]。拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為雖具有性犯罪的屬性，但同強制猥褻、侮辱罪具有犯罪對象的出入，同強奸罪具有構(gòu)成要件等多方面的差異，無需通過對其進行目的設(shè)定以實現(xiàn)罪名的特定化即可區(qū)分此罪與彼罪。另一方面，通過設(shè)置特定目的以反映行為人的人身危險性高低，僅為刑罰尺度的衡量標準之一，于定罪層面的意義寥寥。二則，犯罪的本質(zhì)在于法益侵害，而非行為人主觀上對利益的追求、客觀上對利益的實際獲得。猥褻行為本身具有性的意義并不等于性的傾向，行為人是否處于性的刺激或者性滿足的內(nèi)心傾向，并不影響猥褻行為是否侵害了被害人的性法益[15]。在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童中，行為人迫使兒童拍攝傳輸其裸照的行為業(yè)已侵犯了兒童性隱私、性健康、性發(fā)展等性法益，至于是否具有尋求性刺激或性滿足的目的以及這種目的傾向是否實現(xiàn)，并不影響對行為人的歸責(zé)。相反，當(dāng)將對于犯罪對象的法益侵害維度不具有實質(zhì)意義的目的納入主觀歸責(zé)層面的考察范疇，以內(nèi)心傾向為處罰依據(jù)的傾向不僅不利于準確定罪，反而會招致刑法處罰范圍的不確定性。

三、對反對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為入刑的駁斥

1.對“非實時性”內(nèi)涵的理解偏差

概念是邏輯思維的起點，對于以拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻為代表的非實時性網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為，部分學(xué)者對其“非實時性”內(nèi)涵特征理解存在偏差，認為此種視域下的猥褻行為具有非實時性——迫使兒童拍攝并發(fā)送裸照與行為人觀看裸照的行為之間不具有即時性，實行行為與法益侵害間的錯時性業(yè)已超越了猥褻兒童罪的行為犯屬性框架[16]，不可將其歸于猥褻兒童罪的范疇。

在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻模式中，以行為實施主體為分類標準，所涉及的行為主要有行為人采取各種形式迫使兒童拍攝并發(fā)送裸照的行為、行為人線上接收裸照行為及其后所實施的感官意義上的猥褻行為。采取控制變量的方法，將其與諸如裸聊此類實時性網(wǎng)絡(luò)猥褻行為相比，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在兩種模式中發(fā)揮了不同的機能——在后一實時性模式中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)將行為人與被害兒童在線實時連接，雙方對于互動或者單向的行為均具有感官上直接、同時、實時的感知性。而在前一非實時性模式中，被害兒童單向拍攝并發(fā)送裸照的行為本身并不被行為人直接、現(xiàn)實、實時性地感知。同樣，行為人在接收裸照后所實施的行為也不被被害兒童所直接、現(xiàn)實、實時性地所認識。因此，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的非實時性內(nèi)涵應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)介入后主體間主觀感受實現(xiàn)的非實時性，也即行為人犯罪目的實現(xiàn)的錯時性。

但是拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的非實時性特征對其之于猥褻兒童罪的法律適用并無影響。首先，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的實行行為應(yīng)為行為人索取裸照與獲得裸照的復(fù)合行為。觀看行為雖然是線下模式中的實行行為，但因為網(wǎng)絡(luò)的物理阻隔，被害兒童對行為人觀看其裸照的行為方式、時間等情況是不知情的，這種非實時性認知并不會對其涉性法益造成直接性的侵害。并且，行為人在前置性的索取裸照、迫使兒童拍攝傳送的行為中，已經(jīng)侵犯了兒童的涉性法益，并且這種侵害是能被兒童切實認識到的，與兒童性法益侵害間具有即時性，并未突破行為犯屬性。其次，雙方主體對于行為感知的區(qū)別、行為人犯罪目的的實現(xiàn)與否及實現(xiàn)時間之于猥褻兒童罪的司法適用維度，其對于兒童性權(quán)利的法益侵害性只有程度的不同，而在法益侵害性的違法性入罪門檻維度則不存在質(zhì)的差異性。換句話來說，指向主體感官甚至是行為人猥褻目的實現(xiàn)的“非實時性”特征，在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻刑事可罰性的入罪門檻上并不具有現(xiàn)實意義，僅僅是揭示了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)介入后此類新型猥褻行為的客觀特點。最后，在最高檢所公布的第十一批指導(dǎo)性案例中的駱某猥褻兒童一案中，終審法院認定駱某犯罪形態(tài)的論證依據(jù)為其獲得并觀看了兒童裸照，猥褻行為業(yè)已終了，而認定其為犯罪既遂。即行為人通過威脅、欺騙等多種手段迫使被害兒童拍攝并向其發(fā)送裸照的行為已經(jīng)侵犯了兒童相應(yīng)的性權(quán)利，行為人實行行為與兒童性法益侵害間具有即時性，已然達到了猥褻兒童罪的入罪門檻。即使之后行為人由于意志以外的原因，未能接收或觀看案涉兒童裸照，也不影響對其猥褻兒童罪的司法適用，只不過在量刑的輕重方面會有所區(qū)別。

因而，以拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻為代表的“非實時性”網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童行為指向的并非實行行為的非實時性，而是強調(diào)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)介入后主體間主觀感受實現(xiàn)的非實時性及行為人犯罪目的實現(xiàn)的錯時性。只要行為人通過威脅、欺騙等其他手段迫使被害兒童拍攝并發(fā)送裸照，即構(gòu)成整體猥褻行為的有機組成部分，對兒童涉性法益造成了實質(zhì)性侵害，并且這種侵害與實行行為間具有實時性，達到了猥褻兒童罪刑事可罰性的入罪門檻，并未突破猥褻兒童罪的行為犯屬性。

2.對現(xiàn)代刑法父愛主義異化的憂慮

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異，在一定程度上也促使犯罪手段更新迭代。那些借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)用黑暗的觸手褻瀆兒童的行為，通過媒體的渲染，自然引得口誅筆伐。基于網(wǎng)絡(luò)時代猥褻兒童行為的隱蔽性、易傳播性、受害范圍擴張性等復(fù)雜屬性[17]，人們將目光投注于刑法這一國之利器，要求刑法積極應(yīng)對也實屬合理性訴求[18]。但同時也有學(xué)者指出，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為尚未達到猥褻兒童罪的入罪門檻，將其予以犯罪化的司法處理，是不能理性對待社會輿論的憤慨傾向的體現(xiàn)，悖于刑法的謙抑性屬性，實則系現(xiàn)代刑法父愛主義的異化[16]。

新時代，尊重人格框架下的法律父愛主義在推進中國現(xiàn)代法治建設(shè)的航程中具有強有力的社會經(jīng)濟支持。相較于保護國民實質(zhì)自治權(quán)的“軟父愛主義”，“硬父愛主義”突出的是國家這一代表國民利益的公權(quán)力主體在阻止國民自我傷害以及增進國民福利兩個維度的手段措施更具強制性[19]。上述所謂的“現(xiàn)代刑法父愛主義的異化”，其意蘊指向為一種較于硬式刑法父愛主義更為超脫的狀態(tài)。在面臨社會轉(zhuǎn)型的當(dāng)代中國，立法者以理性經(jīng)濟人為出發(fā)點制定各種行為規(guī)范，這些規(guī)范在適用于錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系時，就會使受規(guī)范規(guī)制的群體出現(xiàn)“強而智”與“弱而愚”的群體化分野[20]，而為了實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義，法律尤其是刑法硬式父愛主義的應(yīng)用在一定程度上是不可避免的。但將拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為納入刑法規(guī)制范圍歸結(jié)為刑法父愛主義的異化，認為此舉違反刑法的謙抑性的觀點卻值得進一步商榷。

刑法的父愛主義與刑法的謙抑性雖具有保護法益和保障人權(quán)的不同側(cè)重指向，但二者在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童層面分別彰顯了一個問題的兩個不同方面——以被害兒童為切入以及以行為人為切入。

一方面，在現(xiàn)代法治社會，作為“政府對公民強制的愛”[20]，適格的刑法父愛主義——無論是軟父愛主義抑或是硬父愛主義——必然要以尊重公民基本底線的意志自由為前提，在此基礎(chǔ)上法律擬制的強制性差異使得父愛主義出現(xiàn)了軟與硬的程度分野。然而異化的現(xiàn)代刑法父愛主義為了實現(xiàn)對周延保護法益尤其是相對弱勢法益的目的，顯然已經(jīng)突破了對公民基本意志自由應(yīng)有的尊重空間，甚至是對與公民基本權(quán)利相關(guān)聯(lián)的實質(zhì)意志自由的違背。刑法父愛主義應(yīng)用于猥褻兒童罪時，主要表現(xiàn)為鑒于實現(xiàn)對兒童這一特殊犯罪對象的更有力保護的目的，而擬制認定兒童并不具有性自主權(quán)、性承諾能力，行為人所侵犯的法益為兒童的性羞恥心[21]，借此排除猥褻兒童罪中受害兒童的被害人承諾這一違法阻卻事由。對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的父愛主義設(shè)定是以行為人在符合犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上對被害兒童的性法益具有實質(zhì)侵害性為前提的，所規(guī)制的行為已經(jīng)具有刑事違法性的高度，而非一般的行政違法甚至是不道德行為。這種以犯罪對象的實際情況為基礎(chǔ)，妥善平衡對弱勢群體的法益保護與刑法犯罪化規(guī)制空間的擬制路徑，實為一種充分契合刑事政策的正當(dāng)訴求和適時回應(yīng)司法實務(wù)中出現(xiàn)的新問題的適格刑法父愛主義。

另一方面，刑法的謙抑性與其在司法適用維度的規(guī)制前伸性并不矛盾。誠然，刑法作為諸多社會治理手段之一，其最后防線的定位決定了它在整體社會治理機制中的輔助性地位[22]，但刑法的碎片性、補充性、寬容性特征所導(dǎo)向的更多的是刑事立法方面[23]，系屬刑法形式的謙抑性。而在刑事司法維度，刑法規(guī)制的觸角應(yīng)該是前伸的——對于業(yè)已符合刑法分則中的類型性構(gòu)成要件且具有實質(zhì)法益侵害性的行為，即具有法律適用的刑事優(yōu)先性。這并非為了實現(xiàn)法益保護而盲目擴張刑罰適用場域，也非對刑法謙抑性的背離，而是一種對刑法實質(zhì)謙抑性的堅守[24]，同時也是適用刑法法條規(guī)范充分性的表現(xiàn)。

總而言之，對于網(wǎng)絡(luò)時代衍生的拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為，在契合猥褻兒童罪的行為類型前提下，強調(diào)其對兒童造成的同質(zhì)法益侵害性，與線下猥褻兒童行為以及線上實時性的網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為在刑事違法性的定罪層面是別無二致的。如此并不是積極主義視域下的犯罪化崛起，并不悖于刑法的謙抑性，而恰恰是一種兼顧刑法實質(zhì)謙抑性與形式謙抑性的路徑。

四、拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童刑事可罰性的進一步厘清

社會不是以法律為基礎(chǔ)，相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)[25]。雖然將網(wǎng)絡(luò)時代衍生的拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為納入刑事可罰性的范疇，具有社會意義上的規(guī)制必要性和規(guī)范意義上的規(guī)制正當(dāng)性，但處罰范圍的合理性并不能等同于處罰邊界的明確性[26]。在司法實踐中，對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童實行行為的具體認定、犯罪形態(tài)成立及既遂與未遂的界定、法益侵害性有無及程度的具體量化，以及刑法同前置法對此行為的規(guī)制范疇劃分等仍需明確，如此才能進一步夯實刑法規(guī)范適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

1.對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪形態(tài)的厘清

具罪的不同犯罪形態(tài)之間的區(qū)別具有不同的規(guī)范意義，影響著刑事處罰的范圍邊界與輕重，既遂的犯罪形態(tài)其刑事責(zé)任具有完整性，未遂等未完成形態(tài)則系法定從輕處罰的情節(jié)[27]。因此，準確認定拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的實行行為，清晰界定其在猥褻兒童罪視域下成立、既遂與未遂的犯罪形態(tài)，對廓清其刑事可罰性邊界、準確定罪量刑具有重要意義。

拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童作為網(wǎng)絡(luò)時代衍生的犯罪新模式，并未突破猥褻兒童罪行為犯的屬性。在此意義下，對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童實行行為的界定成為了區(qū)分其犯罪形態(tài)的重要標尺。以犯罪發(fā)生視角檢視拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的行為過程，完整的行為鏈包括行為人索取裸照行為、獲得裸照行為以及觀看行為三個部分。行為人完整實現(xiàn)整個行為鏈條的復(fù)合行為系猥褻兒童罪的犯罪既遂是無疑的，但并不等同于三種行為均系拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的實行行為。而回溯前文所述的最高檢的指導(dǎo)性案例，檢方對于駱某線上猥褻行為既遂形態(tài)認定的標準是“獲得并觀看了兒童裸照”——檢方認定在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案件中的實行行為是行為人獲得裸照行為以及觀看行為，且在此過程中行為人索取裸照行為的邏輯順序是前置于獲得裸照行為的，也即以索取裸照行為、獲得裸照行為與觀看裸照行為的復(fù)合為充足基本構(gòu)成要件的實行行為。

在罪刑法定原則的框架下，實行行為發(fā)揮著限定符合構(gòu)成要件的行為范圍的作用[28]，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童實行行為的認定在整個行為鏈條中的區(qū)別為行為時間點的差異，影響著刑法介入的時間點與規(guī)制范圍，進而影響到對兒童涉性法益保護的時間點和周延性。

拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的實行行為應(yīng)為行為人索取裸照行為與獲得裸照行為的復(fù)合行為。首先，行為人通過威脅、欺騙抑或是其他手段索取兒童裸照的行為并非猥褻行為的預(yù)備行為，應(yīng)為其實行行為的有機組成部分。在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為中，行為人迫使兒童提供拍攝并傳輸裸照的行為侵犯了兒童的性隱私，在兒童拍攝與傳輸?shù)倪^程中其性羞恥心受損，因此，此行為儼然具有了涉性的導(dǎo)向，達到了猥褻兒童罪的實質(zhì)違法性入罪門檻。

其次，行為人獲得裸照的行為與迫使兒童傳輸裸照的行為具有對應(yīng)性和同步性，這種行為特征使得兒童對其性隱私受他人侵犯具有感知性，較于迫使兒童拍攝并傳輸?shù)乃魅÷阏招袨檫M一步侵犯了兒童的性羞恥心等涉性法益。索取裸照的行為同獲得裸照的行為具有法益侵害程度的遞進性，只要行為人實施了向兒童索取裸照的行為，猥褻兒童罪即告成立。也就是說，行為人實施完成了對兒童的索取和獲得裸照的復(fù)合行為即構(gòu)成猥褻兒童罪的既遂，若因客觀原因索取失敗亦或未能獲得兒童裸照則構(gòu)成猥褻兒童罪的未遂。

拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的行為鏈中的觀看裸照行為不應(yīng)賦予其實行行為的性質(zhì)定位。其一，雖然觀看行為在傳統(tǒng)線下猥褻兒童罪的模式中無疑是實行行為的類型之一，但在線上模式中，由于物理空間的阻隔，行為人對所獲裸照的觀看行為具有非實時性特征，其觀看行為的時間、方式、頻率等因素均無法為被害兒童所切實感知，也即對兒童的性羞恥心并無侵害。這種觀看行為與猥褻兒童罪規(guī)范保護目的視域下的法益侵害性無涉，只是行為人犯罪目的的實現(xiàn)性問題，不具有實行行為的適格性。其二，對行為犯而言，在實行行為尚未終了時，只要主動自覺不繼續(xù)實施實行行為，即認定為犯罪中止。若將拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為人的觀看行為也認定為實行行為，則即使行為人已經(jīng)索取并獲得兒童裸照，但主動放棄觀看裸照行為，也成立猥褻兒童罪的犯罪中止，要依法對行為人予以減輕甚至是免除刑事處罰。但問題的關(guān)鍵是，行為人種通過索取行為侵害到兒童性隱私的猥褻行為已然具有了實質(zhì)的法益侵害性，不應(yīng)再以對法益侵害無涉的觀看行為作為刑事處罰中斷事由。因此，只要行為人索取并獲得了被害兒童的裸照，無論是出于主觀自覺抑或是客觀被動原因未觀看被害兒童的裸照，也不構(gòu)成犯罪中止或犯罪未遂，不影響猥褻兒童罪犯罪既遂的成立。

2.對猥褻兒童罪具罪犯罪本質(zhì)的把握

拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童實質(zhì)違法性維度的認定，也存在刑事可罰性認定邊界模糊的維谷。目前學(xué)界對于猥褻兒童罪的保護法益主要可以歸納為身心健康說[29]、性的自由說[30]、防御權(quán)說[31]三種，但這三種學(xué)說于本罪保護法益主張方面各有其欠缺之處。

具體而言，一則，性自由說與防御權(quán)說在猥褻兒童罪的保護法益認定維度上是一體兩面的，且二者均存在不周延的問題。其中，相對于更具積極性、主動性的性自由說，防御權(quán)說側(cè)重的是以對猥褻行為的消極防御權(quán)利為本罪保護法益。但防御權(quán)說將對猥褻行為侵害的防御限定在了接觸性猥褻行為的范疇，因此，無論是對于線下迫使兒童自我猥褻抑或是線上拍照型猥褻等非接觸性猥褻行為并不涵攝在其范圍內(nèi)。并且另一方面，猥褻兒童罪的規(guī)范保護對象即保護法益并不僅局限于性自由說對兒童性自由意志的保護這一單一維度。二則，主張以包括兒童人格尊嚴在內(nèi)的身心健康權(quán)利為保護法益的身心健康說雖為我國傳統(tǒng)刑法理論的通說，但其內(nèi)涵范疇過于寬泛——猥褻兒童罪作為侵犯公民人身權(quán)利罪的一種，同刑法分則第四章中其他侵犯公民人身權(quán)利的罪名一樣，對公民身心健康具有侵害性是其能成為類罪置于同一章規(guī)制的前提。簡單地以身心健康權(quán)利為本罪保護法益的主張，在司法實務(wù)中難以周延實現(xiàn)猥褻兒童罪的規(guī)范保護目的，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)介入后的拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童模式中，這種非接觸性、非實時性并存的猥褻行為對兒童身心健康權(quán)利的侵害更是難以相對準確地予以判斷與量化。

規(guī)范保護目的絕非“法益”的等同物，僅根據(jù)法益的重要性評價行為是否值得處罰，可能會擴張?zhí)幜P范圍[10]。法益并非規(guī)范保護目的本身，法益作為具有指導(dǎo)刑事規(guī)范目的合理性、合理劃定刑事處罰范圍、清晰厘清刑事處罰界限等機能的規(guī)范保護對象，在具罪中應(yīng)以相對明晰的形象展示其內(nèi)涵與外延，避免因刑事可罰性界限的模糊性而不當(dāng)壓縮國民合理的自由行動空間而有礙于人權(quán)保障的實現(xiàn)。對于拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為在認定實質(zhì)違法性方面要秉持兩個準則——既要避免不當(dāng)擴張猥褻兒童罪刑事可罰性的邊界，謹防以概括性甚至具有人身犯罪普遍性、標準認定模糊性的身心健康侵害作為拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的侵害法益，于人權(quán)保障維度有失公允；又要防止由于過度限縮猥褻兒童刑事可罰性邊界，將本罪保護法益局限于兒童性意志自由、兒童性防御權(quán)等較為單一的范疇，忽視拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為非接觸性、非實時性以及影視資料所可能帶來的持久性、廣泛性的二次傷害等特點，而導(dǎo)致法益保護方面有所欠缺。

綜上所述，突破拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為實質(zhì)違法性認定模糊的窘境，要多維路徑齊頭并進。

首先，以猥褻兒童罪的性犯罪屬性為出發(fā)點，堅持侵害法益的涉性性的內(nèi)涵要求，通過客觀化的實行行為具體化檢視法益侵害的內(nèi)容是否為猥褻兒童罪的規(guī)范保護目的范疇，符合行為類型的行為必須要具有涉性性，指向兒童的涉性法益。

其次，鑒于“猥褻”和“涉性性”的規(guī)范性特征以及對兒童這一特殊犯罪對象的保護目的，對兒童涉性法益的解釋要結(jié)合其在刑法分則第四章中對人身權(quán)利這一同類法益的“公因式”，兼顧內(nèi)涵與外延的概念定義。在兒童性法益概念的外延中，相較于性自主權(quán)的高級自覺性要求以及性心理健康的概括性認定特征，對不具完全行為能力的兒童而言，轉(zhuǎn)化為對其性隱私與性羞恥心的侵犯的考察在客觀表現(xiàn)及司法認定方面更為明確具體，以此避免以性自主權(quán)侵害對兒童提出的超乎行為能力的過高要求，以及性心理健康、性人格法益認定的概括性、不確定性所帶來的司法認定標準模糊，防止對兒童性法益保護和行為人人權(quán)保障造成的不確定性。

最后，在將涉性法益聚焦于兒童的性隱私和性羞恥心的基礎(chǔ)上，對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的法益侵害程度予以具體量化。英美法系為對兒童色情制品犯罪進行準確的定罪量刑創(chuàng)制了COPINE(即Combating Paedophile Information Networls in Europe，這個體系是用來量化認定兒童色情制品犯罪的法益侵害性程度，不同的等級代表不同的嚴重程度)體系，通過暴露程度、姿勢、拍攝場域、暴力性以及性意蘊行為指標對兒童性法益的侵犯程度劃分了十個遞進的等級[7]。這種量化形式為拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的法益侵害有無及程度的認定提供了極具借鑒性的思路——通過對兒童裸露的身體部位的隱私性程度、兒童被迫擺出的姿勢性意蘊的有無、裸照的數(shù)量甚至是裸照是否為動態(tài)等標準，具體化檢視實行行為對兒童性隱私、性羞恥心等性法益的侵害。

3.對刑法與前置法銜接關(guān)系的界定

法益并非刑法中的專有概念，在以憲法為主導(dǎo)的法律體系中，刑法所保護的法益需要經(jīng)歷由具有憲法根據(jù)的前實定的法益到實定的法益的演變[29]，而這一演變過程中不僅摻雜著法律與社會的調(diào)和，還伴有刑法與前置法的協(xié)同。并非所有的拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的行為都能落入犯罪圈的管轄范疇，對于法益侵害程度具有質(zhì)的差異性的一般違法行為，由民法以及行政法等前置法予以率先規(guī)制。刑事規(guī)范與行政規(guī)范基于猥褻行為的違法性程度區(qū)別，呈現(xiàn)階梯式規(guī)制的態(tài)勢[32]；而民事規(guī)范則將關(guān)注重點轉(zhuǎn)為以被害人為核心的救濟體系，更具補償性、拓展性的特點，不僅致力于彌補被害人的物理性傷害，而且兼顧撫平其精神性心理創(chuàng)傷。

在兒童涉性法益這一共同的法秩序范疇中，民事規(guī)范、行政規(guī)范與刑法中猥褻兒童罪這一具罪具有重合的規(guī)范保護目的，尤其是在“猥褻”這一規(guī)范性構(gòu)成要件要素的描述下，刑法與行政法對此具有極為相似的違法性認定規(guī)范外觀。刑法作為國之利器，其發(fā)動程序的復(fù)雜性、手段的嚴厲性、結(jié)果的殘酷性以及運行成本等因素的考量決定了對于拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的規(guī)制，其并不是首當(dāng)其沖的?，F(xiàn)代刑法與干涉性、恣意性的封建刑法有著質(zhì)的不同，相較傳統(tǒng)的懲罰和威嚇，現(xiàn)代刑事治理模式采取壓制型加預(yù)防型的雙重模式[33]，預(yù)防與矯正在刑法目的中的占比與日俱增。尤其是對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童這種隱蔽性較強、潛伏期較長、二次傷害隱患較高的新型犯罪手段而言，對其實現(xiàn)有效的預(yù)防與矯正更加需要法秩序統(tǒng)一性原理框架下前置法與后置法的多管齊下[34]。在此語境下，劃清刑法與前置法在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為中適用的界限對于保證刑法規(guī)制的正當(dāng)性、平衡保護法益與保障人權(quán)的機能運作等方面具有重要意義。

進一步而言，在刑法作為其他法律部門制裁力量的語境下，刑法不是也不能是應(yīng)對社會失范行為的優(yōu)先性甚至是常態(tài)化工具[33]，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為對兒童性隱私等涉性法益的侵犯與構(gòu)成刑事違法并不具有必然關(guān)聯(lián)。在對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的規(guī)制范疇中，行政法作為前置法對刑法適用的影響主要是作為刑事出罪機制，旨在避免猥褻兒童罪司法入罪的泛化。根據(jù)行為的違法性程度在刑事規(guī)范與行政規(guī)范間擇一適用，并根據(jù)猥褻行為對被害兒童所招致的人身、財產(chǎn)以及精神損害選擇是否并行適用民事規(guī)范尋求救濟。具體而言，由于“猥褻”這一規(guī)范性構(gòu)成要件要素的限定，拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的行為類型具有定型性特點，故而對此行為的刑事規(guī)范與行政規(guī)范的界限劃定可借助于在量化可視性的形式違法性基礎(chǔ)上進行實質(zhì)違法性程度的認定劃分——將具概括性、不易具體量化認定的兒童性心理健康、性人格尊嚴轉(zhuǎn)化為通過具案中行為人實行行為的客觀外在表現(xiàn)對兒童性隱私與性羞恥心的侵害程度，對于諸如未涉及兒童隱私部位的拍攝傳輸?shù)刃袨椋蚱渖形从|及刑事可罰性的范疇，理應(yīng)歸于行政規(guī)范和民事規(guī)范管轄，以此合理劃定刑法與前置法在拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的規(guī)制邊界，避免前置法應(yīng)有功效的虛化。

五、結(jié)論與啟示

現(xiàn)代刑法的演變，折射出社會的變遷?，F(xiàn)代刑法對兒童的保護應(yīng)在恪守謙抑性底線的基礎(chǔ)上更具周延性和時代性。猥褻兒童行為依仗網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展衍生出了新的類型特征與危害后果，因此，為妥切化解其對猥褻兒童罪這一傳統(tǒng)罪名的法律適用的挑戰(zhàn)，需要階層式檢視此類問題。

將拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為納入犯罪圈規(guī)制范疇，兼具實踐與理論的雙重意義。在契合最有利于未成年人原則的導(dǎo)向下，以三階層犯罪論體系的要件遞進式論證拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的刑事可罰性，將其歸于猥褻兒童罪的框架范圍內(nèi)是充分適用法律規(guī)范的應(yīng)有之義。但規(guī)范適用的充分性不能等同于正當(dāng)性。應(yīng)明確拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的實行行為系行為人索取裸照行為與獲得裸照行為的復(fù)合行為，劃定其犯罪形態(tài)間的界限，以客觀化的實行行為具體檢視法益侵害的內(nèi)容是否為猥褻兒童罪的規(guī)范保護目的范疇，并將對性自主權(quán)、性心理健康等涉法益的概括性認定轉(zhuǎn)化為更為明確具體的對性隱私與性羞恥心的侵犯考察。要明確在對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的規(guī)制范疇中，行政法作為前置法對刑法適用的影響主要是作為刑事出罪機制，處理好刑法與前置法之間的銜接關(guān)系。

作為現(xiàn)代刑法父愛主義設(shè)定的產(chǎn)物，猥褻兒童罪的規(guī)制在互聯(lián)網(wǎng)時代更要協(xié)調(diào)好刑法法益保護與人權(quán)保障機能的天平，以及要注意刑法體系自主性與應(yīng)變性的平衡[35]。在罪刑法定框架下對拍照型網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童進行刑事可罰性的證成，不僅有機契合了兒童利益最大化的中國方案，適時回應(yīng)了社會關(guān)切，而且也是充分性適用刑事法律規(guī)范的表現(xiàn)，有利于促進形式法治的實現(xiàn)。同時，具體厘清拍照型網(wǎng)絡(luò)威脅兒童行為的刑事可罰性邊界，有助于在刑事法律規(guī)范的適用維度進一步夯實正當(dāng)性的基石，兼顧對弱勢群體的法益保護以及刑法犯罪化規(guī)制空間的合理設(shè)定,通過合目的的刑法解釋實現(xiàn)刑法良性的政策效果與社會效果的有機統(tǒng)一。