“三期”員工巧管理

如何對(duì)“三期”員工實(shí)施有效管理，一直是困擾企業(yè)人力資源工作者的難題，難點(diǎn)不僅僅是“三期”員工本身具有的特殊性，更在于法律對(duì)其還有著特殊保護(hù)。盡管用人單位對(duì)于“三期”員工勞動(dòng)關(guān)系的管理日益規(guī)范，但除了不能對(duì)“三期”員工做出無(wú)過(guò)錯(cuò)解除和經(jīng)濟(jì)性裁員之外，往往還有很多細(xì)節(jié)問(wèn)題常常被忽略和誤解，這也使得對(duì)“三期”員工的管理難度加大。

本期嘉賓

昂寶電子（上海）有限公司 人事經(jīng)理 張 攀

歐尚（中國(guó)）投資有限公司 人事經(jīng)理 許 旭

上海邁凱醫(yī)療器械有限公司 人事行政部經(jīng)理 陳 瑜

固鉑輪胎（中國(guó)）投資有限公司 人力資源經(jīng)理 孟 華

點(diǎn)評(píng)專家

勞達(dá)律師事務(wù)所 副主任律師 石先廣

案例一：

張某大學(xué)畢業(yè)后一直在A公司從事財(cái)務(wù)工作。2012年年初，張某看到B公司高薪招聘，遂積極應(yīng)聘，最終被B公司錄用。2012年4月上旬，張某從A 公司辭職，次日便到B公司報(bào)到入職。在填寫《入職人員信息登記表》時(shí)，張某隱瞞了結(jié)婚事實(shí)，在該欄填寫了“未婚”。2012年7月，張某查出懷孕5個(gè)月。一個(gè)月后，B公司也得知了張某懷孕的事實(shí)，遂以提供虛假入職信息為由予以解雇。

話題一：解雇“三期”員工的難題

孟華：我認(rèn)為B公司這樣做確實(shí)存在風(fēng)險(xiǎn)。第一，婚姻狀況屬于個(gè)人隱私，雖然張某隱瞞了事實(shí)，但不足以構(gòu)成解雇的合法理由，且該員工本人能夠正常提供勞動(dòng)，更何況是處于懷孕期間的員工。綜上而言，員工固然存在欺瞞的行為，但公司以這個(gè)理由進(jìn)行解雇操作，就有可能存在法律風(fēng)險(xiǎn)。所以，案例中的B公司應(yīng)該與張某恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

許旭：案例中，B公司在招聘時(shí)并沒(méi)有明示被錄用員工必須未婚，故員工婚否并不是影響其被雇傭的一個(gè)關(guān)鍵因素。所以，員工的隱瞞行為不足以構(gòu)成公司

可解雇的情形。

陳瑜：我認(rèn)為有一個(gè)大前提需要搞清楚，那就是張某的婚姻狀況對(duì)其能否被錄用是否起到?jīng)Q定作用。假設(shè)在招聘時(shí)，B公司知曉張某已婚或者懷孕，在決定錄用時(shí)定會(huì)有所考量，當(dāng)時(shí)若有其他候選人，B公司就不一定會(huì)錄用張某了。所以，張某的隱瞞行為在某種程度上來(lái)說(shuō)是一種欺詐，至少是對(duì)B公司的錄用決定造成了一定影響。

張攀：我覺(jué)得B公司的解雇決定確有一定風(fēng)險(xiǎn)，但在本案例中，雙方其實(shí)都是有責(zé)任的，員工方提供了虛假的信息，B公司則是在招聘錄用時(shí)的入職體檢沒(méi)有做到位。

石先廣：類似情形，在日常案件處理中是比較常見(jiàn)的。各位嘉賓一致認(rèn)為B公司的處理決定存在風(fēng)險(xiǎn)，事實(shí)也確實(shí)如此。

作為企業(yè)，依法解雇員工的理由都有哪些？通常是按照《勞動(dòng)合同法》第三十九條中的六項(xiàng)規(guī)定來(lái)操作。以本案而言，可以利用第三十九條第五項(xiàng)“存在欺詐、脅迫、乘人之?！?，也可以利用該條第二項(xiàng)中的“嚴(yán)重違紀(jì)”為由進(jìn)行處理。

實(shí)踐中，很多企業(yè)往往針對(duì)員工單一違紀(jì)行為制定多種處罰措施，一旦發(fā)生糾紛，用人單位敗訴的可能性就非常大，因?yàn)檫@種“擇重處理”的合理性很難說(shuō)清楚。若利用第三十九條第五項(xiàng)，還需要符合“使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同”的條件方可解雇。本案中，張某固然存在欺瞞行為，企業(yè)則仍需要證明其是在違背真實(shí)表達(dá)的情況下訂立勞動(dòng)合同的事實(shí)方可解雇，否則是有風(fēng)險(xiǎn)的。

解雇“三期”員工的風(fēng)險(xiǎn)如何防范呢？客觀來(lái)講，法律法規(guī)對(duì)“三期”員工的保護(hù)也是相對(duì)的，用人單位并不是沒(méi)有合法、合理的解雇途徑的。一是利用《勞動(dòng)合同法》第三十九條來(lái)解雇，如“嚴(yán)重違紀(jì)”，但需要舉證；二是“協(xié)商一致”解除；三是引導(dǎo)員工本人辭職。除此以外，其他途徑的風(fēng)險(xiǎn)都是相對(duì)較大的。

案例二：

李某是某企業(yè)生產(chǎn)車間主任，并負(fù)責(zé)流水線生產(chǎn)管理，早已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。2012年7月，李某在社區(qū)醫(yī)院確診懷孕兩個(gè)月。因?qū)儆诟啐g產(chǎn)婦，醫(yī)生建議休假保胎。次日，李某根據(jù)社區(qū)醫(yī)院的診斷證明，向公司申請(qǐng)“保胎假”。由于正值生產(chǎn)旺季，而李某的職位又較為重要，于是公司告知李某：要么正常上班，要么服從調(diào)崗（轉(zhuǎn)為后勤行政崗位，薪資待遇相應(yīng)降低）。李某并不接受這種安排，在提交病假證明后開(kāi)始休假。基于工作需要，公司在李某休假期間對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗，并按照新崗位工資70%的標(biāo)準(zhǔn)為其發(fā)放薪資。2013年8月，李某結(jié)束產(chǎn)假回公司上班，發(fā)現(xiàn)原崗已另有其人，遂要求返回原崗工作，并要求公司補(bǔ)發(fā)其產(chǎn)假期間的工資差額。

話題二：調(diào)崗、調(diào)薪如何操作

張攀：對(duì)于員工的“保胎假”，案例中提到的是社區(qū)醫(yī)院出具的證明，而實(shí)際上公司一般都會(huì)建議員工到二級(jí)以上的公立醫(yī)院開(kāi)具證明。對(duì)于調(diào)崗問(wèn)題，是需要與員工協(xié)商的，像案例中這種單方調(diào)崗是不合

法的，至少應(yīng)提前告知員工本人。至于降低產(chǎn)假待遇標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為也是不合理的。

陳瑜：我們公司屬于醫(yī)療行業(yè)，基于行業(yè)特殊性，使得員工與醫(yī)院的關(guān)系比較密切，員工如果想開(kāi)具病假證明還是很容易的。所以，我們?cè)谝?guī)章制度中就指定了三家醫(yī)院，公司只認(rèn)可這三家醫(yī)院開(kāi)具的病假證明。如果遇到李某的這種情況，基本上也是會(huì)批準(zhǔn)她休“保胎假”的。

如果涉及到調(diào)崗，必須要先跟員工協(xié)商，如果員工不同意調(diào)崗但又必須休假，且崗位比較特殊，我們會(huì)采取一些臨時(shí)措施。就假期待遇而言，我們會(huì)嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定。

許旭：在我們公司，如果HR對(duì)員工病假證明產(chǎn)生懷疑，可以要求員工到公司指定的醫(yī)院進(jìn)行復(fù)診，確認(rèn)是否必須要休假。確有需要的，公司會(huì)批準(zhǔn)。

我認(rèn)為，案例中的“調(diào)崗”行為是不合法的。因?yàn)檎{(diào)崗需要協(xié)商一致。在假期待遇的發(fā)放上，有一點(diǎn)需要注意，就是按照新崗位工資的70%發(fā)放后，是否低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于調(diào)崗后待遇，建議參照“就高原則”，這樣員工比較容易接受，也能有效降低發(fā)生糾紛的概率。至于解雇，我認(rèn)為此時(shí)除非公司有證據(jù)證明員工存在不勝任或者嚴(yán)重違紀(jì)的情形，否則會(huì)很難處理。

石先廣：案例所呈現(xiàn)的員工懷孕后請(qǐng)長(zhǎng)假導(dǎo)致崗位空缺的處理問(wèn)題，很多企業(yè)都有可能碰到。就本案例所出現(xiàn)的問(wèn)題，我們一一進(jìn)行分析：

第一，關(guān)于“保胎假”。首先從法律角度看，“保胎假”并不是一個(gè)獨(dú)立的假期，而是屬于病假的一種；其次，對(duì)于病假，公司是否要批準(zhǔn)？實(shí)踐中，公司僅有知情權(quán)，并無(wú)批準(zhǔn)權(quán)，能做的就是制定一些病假管理的規(guī)章制度。那么對(duì)于病假，公司要如何管控？建議做到如下三點(diǎn)：（1）需要有健全的病假管理制度；（2）考慮制度落實(shí)中措施的合法性；（3）把握病假的特點(diǎn)，即企業(yè)沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)，凡是員工能夠提交真實(shí)病假證明的，相應(yīng)的假期會(huì)被裁判部門認(rèn)可。

第二，關(guān)于調(diào)崗調(diào)薪。從法律層面出發(fā)，企業(yè)調(diào)崗有哪些合理規(guī)定？第一種是雙方協(xié)商一致，簽訂調(diào)崗協(xié)議書(shū)；第二種是在雙方協(xié)商不一致情形下的企業(yè)單方調(diào)崗，一般有這樣兩種情況，“不勝任”和“醫(yī)療期滿不能從事原工作”情形下的調(diào)崗，法律依據(jù)是《勞動(dòng)合同法》第四十條第一、二項(xiàng)規(guī)定；第三種是針對(duì)員工的，職工懷孕后不宜從事原工作或者工作量較大的工作，醫(yī)院開(kāi)具證明的，企業(yè)應(yīng)為其減輕工作量；第四種是企業(yè)在證明“合理性”的前提下進(jìn)行調(diào)崗。所謂“合理性”，一般是指工資待遇等未作降低，調(diào)崗又是基于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，調(diào)整后的崗位并不存在侮辱性，此類情形下的調(diào)崗一般也是會(huì)被認(rèn)可的。所以，在員工調(diào)崗時(shí)，如果企業(yè)沒(méi)有做到“合法性”，就要爭(zhēng)取做到“合理性”。反觀本案中的“調(diào)崗”，是否合法或者合理，還需要更進(jìn)一步的信息方可判斷，不能妄下結(jié)論。

案例三：

王某自2003年2月初進(jìn)入A公司工作，從事拓展市場(chǎng)工作，最近一份合同到2013年2月到期（2008年以后的第二次固定期限合同）。2012年10月，王某確認(rèn)懷孕（非計(jì)劃內(nèi)生育），并斷斷續(xù)續(xù)請(qǐng)假。2013年1月下旬，A公司找王某協(xié)商續(xù)簽事宜。王某同意續(xù)簽，但要求在薪資崗位不變的前提下降低考核標(biāo)準(zhǔn)，并簽定無(wú)固定期合同。公司只同意維持原條件續(xù)簽2年的勞動(dòng)合同。因雙方未達(dá)成一致意見(jiàn)，續(xù)訂事宜不了了之。合同到期后，王某繼續(xù)在公司工作，公司也未作任何處理。2013年7月，王某的小孩出生3個(gè)月后不幸夭折。8月，公司向王某發(fā)出合同終止通知。王某拒簽，并申請(qǐng)仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，續(xù)訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，同時(shí)要求公司支付未簽書(shū)面合同期間的雙倍工資、產(chǎn)假工資，并繼續(xù)享受哺乳期待遇。

話題三：勞動(dòng)合同管理需規(guī)范

孟華：我覺(jué)得王某的請(qǐng)求被支持的可能性比較小。本案例中，A公司可以不與其續(xù)簽勞動(dòng)合同，原合同因其處于“三期”而相應(yīng)順延，此時(shí)A公司無(wú)需跟員工另行簽訂書(shū)面合同。對(duì)于“三期”員工的勞動(dòng)合同續(xù)訂事宜，原勞動(dòng)合同在“三期”內(nèi)期滿的，自動(dòng)順延至“三期”結(jié)束，之后再談續(xù)簽事宜。本案例中，王某的勞動(dòng)合同因“三期”自動(dòng)順延，2013年8月順延情形消失，此時(shí)若A公司不打算續(xù)簽，是可以提出終止的。

張攀：我同意這個(gè)意見(jiàn)，但是這位員工工作已滿10年，這種情況下A公司應(yīng)該是需要續(xù)簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的。

許旭：對(duì)處于“三期”等法定順延情形下的員工，如果勞動(dòng)合同到期，公司應(yīng)該有一個(gè)告知?jiǎng)趧?dòng)合同順延至相應(yīng)情形消失為止的書(shū)面通知，但本案中A公司沒(méi)有這么做，期間也沒(méi)有簽訂書(shū)面合同，所以我覺(jué)得這個(gè)操作是有一定風(fēng)險(xiǎn)的，還可能涉及“雙倍工資”的問(wèn)題。

孟華：我認(rèn)為不發(fā)書(shū)面的順延通知可行，因?yàn)榇藭r(shí)的順延是法定順延，合同到期時(shí)自動(dòng)就順延了。

許旭：從法律層面來(lái)說(shuō)的自動(dòng)順延，應(yīng)該是從勞動(dòng)者角度出發(fā)的；就公司而言，是否要出具書(shū)面通知呢？

孟華：應(yīng)該是不需要出具書(shū)面通知的，法律上也沒(méi)有對(duì)用人單位是否要發(fā)這個(gè)通知做出明文規(guī)定，也沒(méi)有具體的罰則。就發(fā)順延通知來(lái)說(shuō)，從便于管理的角度出發(fā)，其實(shí)存在一定風(fēng)險(xiǎn)，即可能導(dǎo)致員工心態(tài)的變化，影響其在“三期”中的工作表現(xiàn)，而且給員工送達(dá)書(shū)面通知后，公司在之后的操作中，可能會(huì)變得比較被動(dòng)。

陳瑜：本案例中，王某主張訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的可能性不大；產(chǎn)假工資因其不符合計(jì)劃生育而無(wú)權(quán)享受；哺乳期待遇因?yàn)椴溉榈膶?duì)象已經(jīng)不存在而不應(yīng)再享受。

石先廣：針對(duì)這個(gè)案例，談?wù)勎业囊庖?jiàn)。

首先，是關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的問(wèn)題。根據(jù)案例描述，員工的主張會(huì)被支持。因?yàn)樗?003年2月份進(jìn)公司，到2013年2月，已連續(xù)工作滿十年，此時(shí)王某可單方要求與用人單位簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。即便不考慮滿十年這一情況，王某2008年后已經(jīng)連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同。在上海，像案例中A公司這種情況，企業(yè)及員工均愿意續(xù)簽固定期限勞動(dòng)合同。假設(shè)第二次合同到期，企業(yè)不同意續(xù)簽的，此時(shí)是可以提出終止的。當(dāng)然這種情況僅限上海，其他地區(qū)并非如此，像江蘇、廣東、北京等地，簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同后凡員工提出簽無(wú)固定期的，企業(yè)就必須簽訂無(wú)固定期限合同。所以，在本案例中，員工主張簽訂無(wú)固定期限合同是會(huì)得到支持的。

其次，是關(guān)于是否需要支付雙倍工資的問(wèn)題。因?yàn)榇藭r(shí)處于法定順延期間，即便這期間沒(méi)有訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但也應(yīng)視為在合同期限，所以雙倍工資的要求被支持的可能性不大。

再次，是關(guān)于產(chǎn)假工資等“三期”待遇問(wèn)題。由于王某違反計(jì)劃生育規(guī)定，所以只能享受相應(yīng)的假期，但不能享受相應(yīng)的待遇。關(guān)于能不能享受哺乳期待遇問(wèn)題，我認(rèn)為是不能享受的，因?yàn)樾『⒉恍邑舱?，也就沒(méi)有了哺乳的事實(shí)。

最后，提醒企業(yè)注意的是，“三期”員工合同到期后，一定要及時(shí)出具順延書(shū)面通知，這樣可明確順延期間雙方的權(quán)利義務(wù)。 責(zé)編/寇斌