破產(chǎn)管理人選擇權(quán)行使規(guī)則之解釋論

張堯

摘要：對于法院受理破產(chǎn)申請前成立的雙方均未履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人享有選擇權(quán)，其有權(quán)決定繼續(xù)履行或解除合同。破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)是對多方利益平衡和考量的結(jié)果，是由社會利益的公平實現(xiàn)這一價值觀決定所選定的。在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行后，對于對方當(dāng)事人已履行而債務(wù)人（即破產(chǎn)企業(yè)）未為對待給付的部分，不能作為共益?zhèn)鶆?wù)。同時，如果破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同并提供擔(dān)保的，對方當(dāng)事人不得繼續(xù)行使不安抗辯權(quán)。而在破產(chǎn)管理人解除合同時，雙方當(dāng)事人應(yīng)相互返還已經(jīng)履行的部分，但無權(quán)主張履行利益的賠償或請求承擔(dān)違約金責(zé)任。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人；選擇權(quán)；破產(chǎn)財團(tuán)；解除合同

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

“法治是需求的函數(shù)。經(jīng)濟改革和發(fā)展加強了對法治的需求，而法律改革和法治則有助于經(jīng)濟發(fā)展”[1]。社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，要求經(jīng)濟建設(shè)反映市場需求的相關(guān)法律體系，以實現(xiàn)二者的配套。市場經(jīng)濟是優(yōu)勝劣汰的競技場，必然會出現(xiàn)企業(yè)的進(jìn)入及退出，企業(yè)破產(chǎn)制度自然是不可或缺的。同時，企業(yè)之運行，財產(chǎn)與信用二者缺一不可，相輔相成。企業(yè)的財產(chǎn)是開展經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，也是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。當(dāng)企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力時，便會動搖其存在基礎(chǔ)。企業(yè)財產(chǎn)一般為信用之基礎(chǔ)，財產(chǎn)不足既會導(dǎo)致已有債務(wù)的無法清償，也會增加今后相關(guān)交易的清償風(fēng)險。是故，破產(chǎn)亦為交易所必須。

一、破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的法理解釋

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第18條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。”據(jù)此可見，破產(chǎn)管理人行使選擇權(quán)的對象是破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和雙方當(dāng)事人均未履行完畢的合同。但是，該條規(guī)定顯得過于簡略，且在與《合同法》相關(guān)規(guī)則的銜接過程中存在諸多爭議點。首先，就破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行而言，在法院受理破產(chǎn)申請前，合同相對方已履行但債務(wù)人未為對待給付部分是否可作為共益?zhèn)鶆?wù)？在破產(chǎn)管理人決定繼續(xù)履行之前，合同相對人是否可以主張不安抗辯權(quán)？如果破產(chǎn)管理人決定繼續(xù)履行的，合同相對方是否可以繼續(xù)主張不安抗辯權(quán)，并解除合同？其次，就破產(chǎn)管理人解除合同而言，此種解除權(quán)的性質(zhì)為何？其與我國《合同法》所規(guī)定的合同解除權(quán)有何區(qū)別？合同解除的后果為何？相對方因合同解除所享有的損害賠償請求權(quán)的范圍如何界定？是否可主張債務(wù)人承擔(dān)違約金責(zé)任？等等。因此應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)管理人選擇權(quán)予以解釋，確定其內(nèi)在的價值決定，如此可實現(xiàn)破產(chǎn)規(guī)則的邏輯自洽，維護(hù)破產(chǎn)財團(tuán)最大化，保障其他債權(quán)人的公平清償，以及合理保護(hù)合同相對方的正當(dāng)權(quán)益。

（一）破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的價值基礎(chǔ)

破產(chǎn)法最初產(chǎn)生的社會動因，主要是解決多數(shù)債權(quán)人之間因債務(wù)人有限財產(chǎn)不足以清償全部債權(quán)而發(fā)生的清償沖突[2]5。企業(yè)破產(chǎn)制度所實現(xiàn)的，莫過于確認(rèn)破產(chǎn)企業(yè)的責(zé)任財產(chǎn)，實現(xiàn)對破產(chǎn)債權(quán)人的債務(wù)清償。在現(xiàn)代社會，破產(chǎn)制度實則是企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的一種必要手段?，F(xiàn)代破產(chǎn)程序的實施宗旨，更是在保證對債權(quán)人的公平清償和對債務(wù)人正當(dāng)權(quán)益的合理保護(hù)的同時，進(jìn)而實現(xiàn)社會整體利益的[2]5。維護(hù)對于法律所保護(hù)的利益而言，可分為社會利益、國家利益和個人利益。但在利益沖突及調(diào)整的準(zhǔn)據(jù)上，特別被關(guān)注的是社會利益。至于國家利益及個人利益，則在促進(jìn)或維護(hù)社會利益的原則下受保障，性質(zhì)上是一種補助的存在[3]。因此，破產(chǎn)管理人所享有的選擇權(quán)，是實現(xiàn)債權(quán)人公平清償?shù)挠行侄危梢杂行П苊鈨r值浪費，優(yōu)化其社會利益，繼而取得相對于合同相對人的個人利益的優(yōu)先性。

破產(chǎn)財團(tuán)的狀態(tài)決定債權(quán)人的受償程度。在法院受理破產(chǎn)申請之后，破產(chǎn)企業(yè)的行為能力處于中止?fàn)顟B(tài)，債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同相應(yīng)地處于未然狀態(tài)，其履行與否取決于破產(chǎn)管理人。對于其他債權(quán)人而言，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)可避免單個普通債權(quán)人的優(yōu)先受償，使破產(chǎn)財團(tuán)免受不當(dāng)減少之虞。但對合同相對人而言，其所享有的債的利益卻因此處于“被介入”狀態(tài)，有約必守（pacta sunt servanda）原則及秩序也或?qū)⑹軗p。所謂有約必守，是指雙方當(dāng)事人在合同中一致同意所達(dá)致的內(nèi)容必須得到遵守，其是人與人之間、國家與國家之間形成任何一種并非僅僅以權(quán)力關(guān)系為基礎(chǔ)的秩序的先決條件[4]55。對此，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予破產(chǎn)管理人選擇權(quán)，允許其決定解除或繼續(xù)履行合同，應(yīng)系對利益平衡的結(jié)果。

（二）破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的性質(zhì)

首先，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)是一項技術(shù)性權(quán)利。所謂技術(shù)性權(quán)利，是指其本身并無實體利益，只是對一定的實質(zhì)性法律效果的發(fā)生起到技術(shù)作用和手段作用的權(quán)利，如形成權(quán)、抗辯權(quán)等[5]。技術(shù)性權(quán)利與實質(zhì)性權(quán)利相對，后者則指物權(quán)、債權(quán)等具有一定實體利益的權(quán)利[6]。任何技術(shù)性權(quán)利的行使都應(yīng)當(dāng)是有限制的，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)也不例外。破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)的行使，不僅關(guān)系合同相對方債權(quán)的存續(xù)及實現(xiàn)方式，也會對破產(chǎn)財團(tuán)產(chǎn)生影響。因此，選擇權(quán)的行使應(yīng)嚴(yán)格限定為其設(shè)立初衷，即為實現(xiàn)破產(chǎn)財團(tuán)的最大化。

其次，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)是附有條件和期限的權(quán)利。依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)管理人選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)是在法院受理破產(chǎn)申請后，并在特定期間內(nèi)行使。該期間為：自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)。同時，破產(chǎn)管理人可行使選擇權(quán)的應(yīng)當(dāng)是，破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同。故破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)是在特定條件成就后，須在法定期間內(nèi)行使的一項權(quán)利。

最后，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)具有形成權(quán)的效力。形成權(quán)是指權(quán)利人依自己的單方意思即可產(chǎn)生、變更或消滅法律關(guān)系的權(quán)利，如追認(rèn)權(quán)、解除權(quán)等。法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)企業(yè)的行為能力處于中止?fàn)顟B(tài)，雙方均未履行完畢的雙務(wù)合同的效力也因此處于中止?fàn)顟B(tài)，此時，合同的命運取決于破產(chǎn)管理人的選擇。因破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的行使無須對方當(dāng)事人的同意，故該權(quán)利具有形成權(quán)的效力。畢竟，形成權(quán)是給予權(quán)利人某種“權(quán)力”，使其有可能只根據(jù)自己的意愿單方形成某種法律后果，而形成權(quán)的對方必須允許這種形成，以及允許通過這個形成權(quán)來中斷原來的法律關(guān)系，并且還要允許這種做法有效[4]289-290。

二、破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的構(gòu)成要件

（一）破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的行使對象

首先，依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，破產(chǎn)管理人可對“破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同”行使選擇權(quán)。從其他國家的立法例來看，德國、日本等國家都規(guī)定破產(chǎn)管理人對雙方均未履行的雙務(wù)合同享有選擇權(quán)①，美國也規(guī)定了破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)，而只是采用了“待履行合同”的表述。

合同可區(qū)分為單務(wù)合同與雙務(wù)合同，所謂雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互相負(fù)有對待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人愿意負(fù)擔(dān)履行義務(wù)，旨在使他方當(dāng)事人因此負(fù)有對待給付的義務(wù)。或者說，一方當(dāng)事人所享有的權(quán)利，即為他方當(dāng)事人所負(fù)有的義務(wù)，例如買賣、互易、租賃合同等均為雙務(wù)合同[7]。對于我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中“破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同”的表述，可將其歸為雙務(wù)合同。

在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)是以對方負(fù)擔(dān)的義務(wù)為前提的，當(dāng)事人雙方彼此之間具有牽連關(guān)系。在雙務(wù)合同的范圍內(nèi)，并不是所有的義務(wù)都是相互性義務(wù)[8]。在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條所規(guī)定的雙務(wù)合同中，債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的部分應(yīng)當(dāng)是主合同義務(wù)。如果雙方當(dāng)事人均已履行主合同義務(wù)，只是從合同義務(wù)部分尚未完全履行，如通知、協(xié)助、告知等義務(wù)，那么破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的行使就有不當(dāng)行使權(quán)利之嫌。況且，如破產(chǎn)管理人解除合同，雙方當(dāng)事人須返還已受領(lǐng)的給付，不利于業(yè)已形成的法律秩序的穩(wěn)定，還會增加相應(yīng)的費用，且未必于破產(chǎn)財團(tuán)有利。

其次，破產(chǎn)管理人行使選擇權(quán)的合同應(yīng)當(dāng)是破產(chǎn)受理前尚未終止的。如法院受理破產(chǎn)申請前，無論基于免除、抵消、提存或解除等原因，合同效力已處于終止?fàn)顟B(tài)，那么破產(chǎn)管理人不得行使其選擇權(quán)。合同效力終止的，破產(chǎn)管理人只得向另一方當(dāng)事人主張債權(quán)，或由另一方當(dāng)事人申報債權(quán)，并就破產(chǎn)財團(tuán)按比例清償。

（二）破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的行使期間

破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的行使期間的限定，既要使破產(chǎn)管理人能夠進(jìn)行充分的考量，也要保障合同債權(quán)人的期間利益，使其不至于陷入無限期的未定狀態(tài)。從比較法上來看，德國、日本、美國等國家和地區(qū)也都對破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的行使期間加以限定。例如，德國《企業(yè)破產(chǎn)法》第103條規(guī)定，“對方當(dāng)事人催告破產(chǎn)管理人行使其選擇權(quán)的，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)毫不遲延地對其是否要求履行作出意思表示”，其中，“毫不遲延地”是指在沒有過錯的遲延的情況下，就此而言，具有決定性的不是客觀上的“立即”或“即時”，而是立刻實施行為的主觀上的可合理期待性[9]。在美國破產(chǎn)法上，關(guān)于破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的行使期間則存在“60天規(guī)則”。即，如果破產(chǎn)清算程序中的破產(chǎn)管理人或債務(wù)人在程序開始后60日內(nèi)未作出是否選擇的決定，則視為其選擇拒絕履行[10]247。

在我國，為了對破產(chǎn)管理人行使選擇權(quán)進(jìn)行限定，并盡早確定合同的效力狀態(tài)以及當(dāng)事人雙方的權(quán)利救濟方式，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。換言之，該期間是作為法定期間而存在的，當(dāng)事人之間無法通過約定而對其作出改變。在對方當(dāng)事人進(jìn)行催告時，破產(chǎn)管理人有權(quán)在三十日內(nèi)進(jìn)行自由選擇。同時，該“三十日”的期間應(yīng)包括在“自破產(chǎn)申請受理之日起二個月”之內(nèi)。因此，如果對方當(dāng)事人在二個月屆滿前的二十天時對破產(chǎn)管理人進(jìn)行催告，如按照法律所規(guī)定的“三十日”期間進(jìn)行計算，自破產(chǎn)申請受理之日起的總期間將會超出在二個月。在此情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，自破產(chǎn)申請受理之日起的“二個月”的總期間屆滿之時，如破產(chǎn)管理人仍未答復(fù)的，對方當(dāng)事人有權(quán)以“破產(chǎn)管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知”為由而主張合同發(fā)生解除的效力，而非在三十日屆滿時才被視為解除。

但是，在部分情形下，破產(chǎn)管理人所享有的權(quán)利行使期間可能顯得過長，無法有效保護(hù)對方當(dāng)事人的利益。例如，在買賣海鮮、蔬菜、水果等易腐爛、變質(zhì)的貨物的合同中，履行期限對于合同目的的實現(xiàn)具有重要意義。如果破產(chǎn)管理人在三十日即將屆滿之時行使選擇權(quán)，選擇繼續(xù)履行合同，但此時對方當(dāng)事人的利益可能已經(jīng)因此而遭受重大損失。此時，如果合同中明確約定一方當(dāng)事人在此情形下可以解除合同的，則應(yīng)按照約定。如果合同并未約定解除權(quán)的，則應(yīng)按照《合同法》第94條規(guī)定進(jìn)行判斷。依據(jù)《合同法》第94條規(guī)定，當(dāng)事人只有在因不可抗力導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)且一方當(dāng)事人違約以及法律規(guī)定的其他情形下，方才享有法定解除權(quán)。而在前述情形下，因破產(chǎn)無法被歸入到不可預(yù)見、不可避免、不可克服的不可抗力之中，合同的當(dāng)事人僅能以對方當(dāng)事人違約以及法定情形而主張解除合同。據(jù)此，如果在自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)或自對方當(dāng)事人進(jìn)行催告之日起三十日內(nèi)，合同所約定的履行期限屆滿的，而破產(chǎn)管理人仍未行使選擇權(quán)的，對方當(dāng)事人可以依據(jù)《合同法》第94條規(guī)定而行使解除權(quán)，從而發(fā)生解除的效果。如果合同所約定的履行期限未屆滿的，對方當(dāng)事人則不得行使法定解除權(quán)。

三、破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的行使后果

（一）繼續(xù)履行

依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第1項的規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，因破產(chǎn)管理人或者債務(wù)人請求雙方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)?！蓖瑫r依據(jù)該法第43條的規(guī)定，由此產(chǎn)生的共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人的財產(chǎn)隨時清償。

1. 在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行后，對于債權(quán)人已履行但債務(wù)人（即破產(chǎn)企業(yè)）未為對待給付的部分，是否可以作為共益?zhèn)鶆?wù)而由債權(quán)人主張隨時清償？在比較法上，德國《企業(yè)破產(chǎn)法》依據(jù)當(dāng)事人雙方所負(fù)擔(dān)的給付是否可分割而加以區(qū)分②，而美國破產(chǎn)法則允許在繼續(xù)履行的情形下合同相對方對申請前及申請后的債權(quán)都享有管理費用優(yōu)先權(quán)。對此，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并未作出明確規(guī)定。但從我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定來看，我國《合同法》第72條第1款規(guī)定，“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外”，同時該法第165條和第166條分別就“數(shù)物買賣”和“分批交付”情形下當(dāng)事人所享有的解除權(quán)都加以明確規(guī)定③。由此可見，對于合同的履行，我國實際上也是采用履行是否可分割理論。區(qū)分合同履行是否可分割的主要目的，是為了限制當(dāng)事人的解除權(quán)，并達(dá)致鼓勵交易這一目標(biāo)。畢竟，合同是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，依合同而獲取履行利益才是合同的動因。從我國《合同法》的現(xiàn)有規(guī)定來看，在考量合同履行是否可分割的同時，還應(yīng)參照合同訂立的目的。如部分履行致使合同的目的無法實現(xiàn)，并損害債權(quán)人利益時，即使可分割，也不應(yīng)限制債權(quán)人解除權(quán)的行使。據(jù)此可見，我國《合同法》所規(guī)定的可分割理論，系鼓勵交易與意思自治二者博弈的產(chǎn)物。意思自治是私法的理論起點，而鼓勵交易是內(nèi)化于《合同法》的政策性目標(biāo)，偏于任何一方都將有害于二者平衡的實現(xiàn)。但是，對于債權(quán)人已履行但債務(wù)人（即破產(chǎn)企業(yè)）未為對待給付的部分，是否可以參照《合同法》上所規(guī)定的合同履行分割理論而加以解釋，仍存在疑問。

首先，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第1項所規(guī)定的“雙方均未履行完畢的合同”實質(zhì)上是雙務(wù)合同。因此，在破產(chǎn)程序開始后，對于合同的對方當(dāng)事人已部分履行而即破產(chǎn)企業(yè)尚未為對待給付的部分，對方當(dāng)事人是作為已經(jīng)履行的部分債務(wù)的債權(quán)人而存在的。就債權(quán)人而言，在破產(chǎn)程序中，基于其所享有的權(quán)利的差異可將其分為兩種類型：一種是享有優(yōu)先權(quán)利的債權(quán)人，通常是依據(jù)法律規(guī)定其所享有的債權(quán)可以從破產(chǎn)人財產(chǎn)中獲得優(yōu)先受償，例如，海商法等法律規(guī)定之優(yōu)先權(quán)，或是由于其所享有的債權(quán)之上設(shè)定有擔(dān)保而可以就破產(chǎn)企業(yè)所提供的擔(dān)保財產(chǎn)獲得優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)人，例如，抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人、留置權(quán)人等；另一種則是不能在破產(chǎn)人財產(chǎn)中獲得優(yōu)先受償?shù)钠胀▊鶛?quán)人[11]。因此，在對方當(dāng)事人已經(jīng)部分履行其所負(fù)擔(dān)的合同債務(wù)而破產(chǎn)企業(yè)未履行對應(yīng)部分債務(wù)的情形下，作為債權(quán)人的對方當(dāng)事人只有在構(gòu)成享有優(yōu)先權(quán)利的債權(quán)人時，才可主張優(yōu)先受償。畢竟，破產(chǎn)程序的設(shè)計必須在全體債權(quán)人的利益實現(xiàn)與一部分債權(quán)人的損失之間進(jìn)行抉擇，如果因破產(chǎn)管理人的選擇而使合同相對方可就全部債權(quán)獲得優(yōu)先受償，對于其他普通債權(quán)人而言無疑是不公平的。這主要是因為，如果“雙方均未履行完畢的合同”的對方當(dāng)事人就破產(chǎn)程序開始前未獲對待給付的部分實現(xiàn)優(yōu)先受償，就會造成破產(chǎn)財產(chǎn)總量的減少，而這將會對債權(quán)未能就擔(dān)保財產(chǎn)獲得全部受償?shù)南碛袃?yōu)先權(quán)利的部分債權(quán)人，以及普通債權(quán)人的利益產(chǎn)生實質(zhì)影響。

其次，合同履行的整體性通常不應(yīng)成為合同相對方主張全部債權(quán)優(yōu)先受償?shù)睦碛?。合同是?dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，在合同訂立之時，當(dāng)事人應(yīng)就可能的受償風(fēng)險有足夠的考量。畢竟，法律已經(jīng)賦予合同相對人充分的締約自由，其在與破產(chǎn)企業(yè)訂立合同時可以通過設(shè)定保證、抵押、質(zhì)押等方式來確保其自身所享有的債權(quán)獲得滿足。在通常情形下，一個完全行為能力人完全有理由選擇對自己最為有利的行為方式。同時，“自主決定是是調(diào)節(jié)經(jīng)濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經(jīng)濟制度中，自主決定能夠?qū)趧雍唾Y本配置到產(chǎn)生最大效益的地方去。其他的調(diào)節(jié)手段，如國家的調(diào)控措施，往往要復(fù)雜得多、緩慢得多、昂貴得多，因此總體上產(chǎn)生的效益也要低得多”[12]。因此，對于破產(chǎn)程序開始前其已經(jīng)履行但破產(chǎn)企業(yè)人未為對待給付的部分，合同相對方不能因合同的繼續(xù)履行而要求優(yōu)先清償，并非不公平，同時這也符合意思自治的風(fēng)險自擔(dān)原則。

再次，破產(chǎn)是市場自由競爭以及優(yōu)勝劣汰的必然產(chǎn)物，行為人進(jìn)行經(jīng)濟活動系對此種經(jīng)濟法則及風(fēng)險的默示，因此，在對前述問題進(jìn)行解釋時，借鑒合同法中的履行可分割理論既可以實現(xiàn)對合同相對方以及其他債權(quán)人利益的合理安排，也不會超出當(dāng)事人的合理心理預(yù)期。但是，履行可分割理論在《企業(yè)破產(chǎn)法》中的運用，并非將破產(chǎn)企業(yè)與對方當(dāng)事人在破產(chǎn)程序開始前所訂立而在破產(chǎn)開始后雙方均未履行完畢的合同一分為二，即將合同分割為破產(chǎn)受理前的合同和受理后的合同。履行是否可分割所針對的只是合同的履行行為，而并非針對合同本身。在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行的情形下，運用該理論既有助于實現(xiàn)破產(chǎn)財團(tuán)的最大化，同時也可以為特殊情形的處理預(yù)留充分的空間。因此，在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行后，應(yīng)當(dāng)將對方當(dāng)事人已履行而債務(wù)人未為對待給付的部分作為普通債務(wù)對待，這應(yīng)是《破產(chǎn)企業(yè)法》第42條第1項規(guī)定之義。

此外，基于上述原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的用語可更為精確，以彰顯其立法目的及利益考量。正如有學(xué)者所指出的，相較而言，德國法上的用詞更為精確。《德國企業(yè)破產(chǎn)法》第55條第1款第2項明確規(guī)定：作為共益?zhèn)鶆?wù)的是“以為破產(chǎn)財團(tuán)利益而得被要求履行部分或必須在破產(chǎn)程序開始之后的實際履行的部分為限”[13]。對此，我國破產(chǎn)法可加以借鑒，這也可以消解因語焉不詳而產(chǎn)生的解釋論上的疑問。

2.對方當(dāng)事人的擔(dān)保請求權(quán)及不安抗辯權(quán)。

破產(chǎn)管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求破產(chǎn)管理人提供擔(dān)保。破產(chǎn)管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。在比較法上，美國《企業(yè)破產(chǎn)法》除規(guī)定破產(chǎn)管理人在選擇繼續(xù)履行合同時應(yīng)補足破產(chǎn)前所欠債務(wù)，賠償因遲延履行給債權(quán)人造成的損失之外，只是要求破產(chǎn)管理人“確?！焙贤穆男谢蛱峁俺浞值拇_?！?，如申明企業(yè)有充足的現(xiàn)金流，未來經(jīng)營前景樂觀等，并未要求債務(wù)人必須為合同履行提供擔(dān)保法意義上的物或人的擔(dān)保[10]263-266。相較而言，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定更有利于保障對方當(dāng)事人的利益。

在此種情形下，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)可能會與對方當(dāng)事人依據(jù)合同法而享有的不安抗辯權(quán)之間產(chǎn)生沖突，這主要表現(xiàn)在如下兩個方面：

（1）在破產(chǎn)管理人作出履行與否的選擇之前，對方當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)。所謂不安抗辯權(quán)，是基于雙務(wù)合同而產(chǎn)生的抗辯權(quán)，是法律賦予雙務(wù)合同當(dāng)事人的一種法定抗辯權(quán)，主要是為了保障合同當(dāng)事人的履行利益不因?qū)Ψ疆?dāng)事人的債務(wù)履行能力減弱而遭受損害。依據(jù)我國《合同法》第68條規(guī)定，對方當(dāng)事人在有確切證據(jù)證明對方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的，如經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化等，可以主張不安抗辯權(quán)而中止履行。在“債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同”中，因其屬于雙務(wù)合同，故而，在人民法院受理破產(chǎn)申請后，對方當(dāng)事人當(dāng)然享有不安抗辯權(quán)，進(jìn)而中止履行并要求破產(chǎn)企業(yè)提供擔(dān)保。

在此情形下，依據(jù)《合同法》第68條規(guī)定，如果破產(chǎn)管理人未能在合理期限內(nèi)恢復(fù)履行能力并且提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。其中，該“合理期限”的判斷應(yīng)根據(jù)具體情形進(jìn)行綜合判斷。在破產(chǎn)案件中，“合理期限”的確定也應(yīng)充分考慮破產(chǎn)管理人的指定期限。在該合理期限確定后，如果期限已過而破產(chǎn)管理人仍未作出是否繼續(xù)履行的決定，則對方當(dāng)事人可以解除合同。相反，如果在該合理期限之內(nèi)，破產(chǎn)管理人決定解除合同或繼續(xù)履行的，合同的效力應(yīng)根據(jù)破產(chǎn)管理人的選擇而存續(xù)。

（2）如果破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同并提供擔(dān)保的，對方當(dāng)事人是否可以主張不安抗辯權(quán)而拒絕繼續(xù)履行？在此情形下，如果在在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同并提供擔(dān)保之后，對方當(dāng)事人所享有的不安抗辯權(quán)就應(yīng)受到限制，其不得以債務(wù)人已被申請破產(chǎn)以及《合同法》第68條第1款所規(guī)定的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化等情由而拒絕履行。這主要是因為：一方面，對方當(dāng)事人享有要求破產(chǎn)管理人提供擔(dān)保的權(quán)利，同時，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第1項的規(guī)定，繼續(xù)履行所產(chǎn)生債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)而優(yōu)先從破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得清償，這已經(jīng)足以保證對方當(dāng)事人所享有的債權(quán)獲得清償；另一方面，不安抗辯權(quán)屬于雙務(wù)合同的當(dāng)事人所享有的抗辯權(quán)的一種，具有一時抗辯的性質(zhì)，屬于間接保障債權(quán)的手段[14]267。而擔(dān)保則是以保障債權(quán)的實現(xiàn)為目的，破產(chǎn)管理人提供擔(dān)保的行為可以保障債權(quán)的實現(xiàn)。因此，在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行且提供擔(dān)保時，對方當(dāng)事人不得以不安抗辯權(quán)抗辯破產(chǎn)權(quán)利人的選擇權(quán)。否則，將可能導(dǎo)致破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)名存而實亡。

需要明確的是，如果對方當(dāng)事人所享有的債權(quán)未獲全部清償時，其僅應(yīng)就繼續(xù)履行開始后而發(fā)生的合同債務(wù)而獲得優(yōu)先受償。對于繼續(xù)履行開始前而產(chǎn)生的合同債務(wù)、違約金等內(nèi)容，則不能就破產(chǎn)管理人所提供的擔(dān)保而優(yōu)先受償。此外，為了保障對方當(dāng)事人的債權(quán)利益能夠獲得優(yōu)先實現(xiàn)和充分滿足，如果其主張因破產(chǎn)管理人所提供的擔(dān)保不足額，或與合同所剩余額債權(quán)額不相當(dāng)而拒絕繼續(xù)履行的，應(yīng)予支持。

（二）解除合同

依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，可發(fā)生解除效果的行為方式可分為主動解除和擬制解除。所謂主動解除，是指對于破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人積極主動地行使解除權(quán)，并通知對方當(dāng)事人的行為。而擬制解除則是指自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同，發(fā)生與主動解除同等效力。

需要明確的是，破產(chǎn)管理人行使選擇權(quán)而解除合同，與合同當(dāng)事人依據(jù)《合同法》第94條而享有的法定解除權(quán)不同。首先，根據(jù)我國《合同法》第94條規(guī)定，法定解除主要是因一方當(dāng)事人違約或不可抗力而發(fā)生。在許多情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對方違約的情況下可以尋求的一種有效的補救方式[15]685。而破產(chǎn)管理人所享有的解除權(quán)則是依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利，主要是為了實現(xiàn)破產(chǎn)財團(tuán)的最大化。其次，《合同法》第94條所規(guī)定的法定解除權(quán)主要是賦予守約的一方當(dāng)事人的權(quán)利，主要為了實現(xiàn)對其利益的救濟和保護(hù)。而《企業(yè)破產(chǎn)法》則是將解除合同的權(quán)利賦予破產(chǎn)管理人一方。但是，從《合同法》第94條第5項規(guī)定來看，法定解除權(quán)的發(fā)生還可以基于“法律規(guī)定的其他情形”。該法條是作為不完全法條存在的。該法條只有與其他法條聯(lián)合，才能形成特殊情形的法定解除權(quán)的授權(quán)性規(guī)定。換言之，破產(chǎn)管理人的解除權(quán)的完整性規(guī)范，是由《合同法》第94條第5項、《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條以及《合同法》第97條共同組成的。因此，破產(chǎn)管理人的解除權(quán)的性質(zhì)取決于《合同法》第94條規(guī)定，其行使條件應(yīng)“引致”《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定，而解除權(quán)的法律后果則應(yīng)依據(jù)《合同法》第97條確定。

此外，破產(chǎn)管理人的解除權(quán)與對方當(dāng)事人作為合同主體而享有的法定解除權(quán)，因請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的不同而可能同時存在。例如，對于破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同而言，在合同標(biāo)的物需要分批交付時，對方當(dāng)事人除了享有《合同法》第94條所規(guī)定的法定解除權(quán)之外，還可以主張《合同法》第166條所規(guī)定的解除權(quán)。即，如果其中一批標(biāo)的物不交付或交付不符合約定，致使該標(biāo)的物不能實現(xiàn)合同目的，對方當(dāng)事人可以就該批標(biāo)的物解除。同時，其還可以依據(jù)該批標(biāo)的物與今后其他各批標(biāo)的物以及其他各批標(biāo)的物（包含已經(jīng)交付和未交付的各批標(biāo)的物在內(nèi)）的依存關(guān)系，而決定解除權(quán)行使的對象。據(jù)此，在破產(chǎn)管理人作出抉擇之前，對方當(dāng)事人可能已經(jīng)根據(jù)《合同法》第166條的規(guī)定而解除合同。此時，對方當(dāng)事人的解除權(quán)與破產(chǎn)管理人的解除權(quán)之間將不會產(chǎn)生沖突，但如果破產(chǎn)管理人在對方當(dāng)事人行使解除權(quán)之前選擇繼續(xù)履行合同的，二者之間則可能會產(chǎn)生沖突的效力。在此情形下，應(yīng)當(dāng)尊重對方當(dāng)事人基于《合同法》而享有的法定解除權(quán)。

在破產(chǎn)管理人行使解除權(quán)時，針對解除的法律后果，仍有以下問題仍待澄清：

1. 對于已經(jīng)履行的部分，雙方應(yīng)恢復(fù)原狀。

首先，原狀返還義務(wù)是否是作為共益?zhèn)鶆?wù)存在的？在1999年《合同法》立法前后，主流觀點認(rèn)為第97條所規(guī)定的相互返還為不當(dāng)?shù)美姆颠€。若按照此種觀點加以解釋，在破產(chǎn)管理人行使解除權(quán)之后，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第3項，對方當(dāng)事人可以請求破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)企業(yè)返還已經(jīng)給付的部分，而且，此種返還因具有不當(dāng)?shù)美颠€的性質(zhì)而應(yīng)歸入共益?zhèn)鶆?wù)之中，由債務(wù)人的財產(chǎn)隨時清償。此時，恢復(fù)原狀的義務(wù)之所以被界定為不當(dāng)?shù)美姆颠€，實際上仍是由解除的效力所主導(dǎo)的。

就解除的效力而言，有直接效力說、間接效力說以及折中說三種觀點，其中，直接效力說認(rèn)為合同解除將導(dǎo)致合同溯及既往的消滅，當(dāng)事人負(fù)有原狀返還義務(wù)；間接效力說則認(rèn)為解除后合同并未溯及既往消滅，其效力仍然存續(xù)，對于尚未履行的部分發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，對于已經(jīng)履行的部分則發(fā)生新的返還請求權(quán)；而折中說認(rèn)為，尚未履行部分消滅，而已經(jīng)履行的部分則是發(fā)生新的返還請求權(quán)[16]527。在我國《合同法》制定之后，學(xué)界針對第97條所規(guī)定的合同解除效果存在爭議，但總的來看，各自的觀點內(nèi)部并不能實現(xiàn)邏輯一致性。例如，受直接效力說的影響主張因合同解除而使合同關(guān)系溯及既往的消滅，當(dāng)事人之間互負(fù)返還已經(jīng)給付部分的義務(wù)，但仍可以請求違約金責(zé)任。因此，有學(xué)者從解釋論的角度，認(rèn)為我國《合同法》第97條和第98條并未采取直接效力說與間接效力說，而應(yīng)從折中說的角度對合同解除的效果予以解釋。例如，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第26條明確規(guī)定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持?！睆淖罡呷嗣穹ㄔ簩υ摋l的解釋中可以清晰發(fā)現(xiàn)，“折中說”已經(jīng)為我國司法實踐所采用[17]。

按照“折中說”的觀點，在解除權(quán)行使后，已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是轉(zhuǎn)化為返還義務(wù)。此種返還義務(wù)在性質(zhì)上是作為一種債權(quán)請求權(quán)存在的，而非不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。此種“恢復(fù)原狀”的義務(wù)是指恢復(fù)到當(dāng)事人之間原來的法律關(guān)系狀態(tài)，而有別于物權(quán)請求權(quán)之中的恢復(fù)原狀，物權(quán)法意義上的恢復(fù)原狀主要是指將有體物遭受損害時，將該物修復(fù)到原有的狀態(tài)[14]475。在破產(chǎn)管理人行使解除權(quán)之后，雙方當(dāng)事人所享有的恢復(fù)原狀的義務(wù)也與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)之間具有實質(zhì)的差異，其并不以現(xiàn)存的利益為限[16]555-556。因此，在破產(chǎn)管理人解除合同之后，對方當(dāng)事人針對已經(jīng)給付部分而享有的返還請求權(quán)，不能作為共益?zhèn)鶆?wù)而存在。在并未設(shè)定擔(dān)保的情形下，對方當(dāng)事人僅能就該其所給付的金額或已經(jīng)交付的部分標(biāo)的物的價值而進(jìn)行債權(quán)申報，與普通債權(quán)人按照比例平等受償。

其次，在合同的對方當(dāng)事人所交付的標(biāo)的物需要運輸，或者當(dāng)事人所訂立的合同標(biāo)的物是由承運人運輸在途的標(biāo)的物時，在標(biāo)的物運抵目的地之前，破產(chǎn)管理人解除合同或合同發(fā)生解除效果的，對方當(dāng)事人是否可以追回該標(biāo)的物？就該部分標(biāo)的物而言，允許對方當(dāng)事人追回該標(biāo)的物，可以避免合同的對方當(dāng)事人的利益受損，也有利于節(jié)省返還原物的成本。但是，該種觀點主要是從合同對方當(dāng)事人的單方角度而作出的利益衡量，因此，允許對方當(dāng)事人追回該標(biāo)的物可能有失偏頗。對于交付的標(biāo)的物需要運輸，或者當(dāng)事人所訂立的合同標(biāo)的物是由承運人運輸在途的標(biāo)的物，因其涉及到所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，所以應(yīng)主要依據(jù)《物權(quán)法》等法律的規(guī)定而對標(biāo)的物所有權(quán)是否發(fā)生移轉(zhuǎn)進(jìn)行判斷。

就運輸在途的標(biāo)的物或需要交由托運人進(jìn)行運輸?shù)臉?biāo)的物，在通常情形下，標(biāo)的物僅限于動產(chǎn)。據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，動產(chǎn)可分為一般動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)。就動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)而言，其主要適用交付主義，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移。其中，對于船舶、航空器和機動車等特殊動產(chǎn)，依據(jù)《物權(quán)法》第24條規(guī)定，此類動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。此即“登記對抗主義”，在未經(jīng)登記但已經(jīng)交付的情形下，買受人所取得的物權(quán)僅可以對抗惡意第三人和普通債權(quán)人，其取得的物權(quán)僅系一個不完整的物權(quán)。但在此情形下，所有權(quán)仍已經(jīng)發(fā)生移轉(zhuǎn)，所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生移轉(zhuǎn)，登記與否所產(chǎn)生的只是對抗效力，其并非是作為物權(quán)移轉(zhuǎn)的要件而存在的。因此，對于運輸在途的或需要交由托運人進(jìn)行運輸?shù)膭赢a(chǎn)而言，判斷其所有權(quán)是否發(fā)生移轉(zhuǎn)以及何時發(fā)生移轉(zhuǎn)，只需要針對該動產(chǎn)是否已經(jīng)完成交付進(jìn)行分析即可。

其一，對于運輸在途的或需要交由托運人進(jìn)行運輸?shù)囊话銊赢a(chǎn)，是否已經(jīng)完成交付應(yīng)主要根據(jù)當(dāng)事人之間的約定并結(jié)合《物權(quán)法》的規(guī)定而進(jìn)行判斷。依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，交付的方式包括現(xiàn)實交付與觀念交付[18]，既可以是現(xiàn)實交付，即動產(chǎn)的事實受領(lǐng)力的轉(zhuǎn)移，使受讓人取得直接占有[19]，也包括簡易交付、占有改定以及指示交付方式。但是，需要注意的是，《合同法》所規(guī)定的交付不同于《物權(quán)法》中的交付。當(dāng)事人在合同中可以約定多樣的交付方式，例如，對于需要運輸?shù)臉?biāo)的物，當(dāng)事人可以約定將標(biāo)的物交付給第一承運人，或是承運人將標(biāo)的物運抵目的地交付給買受人或買受人指定的收貨人視為交付。但合同中所約定的交付方式是否發(fā)生物權(quán)變動的效力，仍應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于“動產(chǎn)交付”所作出的規(guī)定而進(jìn)行判斷。

其二，當(dāng)事人之間是否就物權(quán)變動的規(guī)則作出不同的約定？依據(jù)《合同法》第133條規(guī)定，“標(biāo)的物所有權(quán)自標(biāo)的物交付時其轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！逼渲校^“當(dāng)事人另有約定”，主要是指當(dāng)事人之間約定標(biāo)的物的交付并不直接發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，或是所有權(quán)的變動并不以標(biāo)的物的交付為標(biāo)準(zhǔn)。在特定時間屆至或是特定條件滿足時，所有權(quán)才發(fā)生移轉(zhuǎn)。典型者如《合同法》第134條所規(guī)定的所有權(quán)保留制度。但《物權(quán)法》第23條規(guī)定，“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！庇纱丝梢?，物權(quán)法對當(dāng)事人通過約定而改變動產(chǎn)物權(quán)變動的方式實際上是持保留態(tài)度[20]。因此，如果當(dāng)事人之間約定標(biāo)的物所有權(quán)并不因交付而發(fā)生轉(zhuǎn)移。

2. 損害賠償請求權(quán)。

對于合同解除后，當(dāng)事人是否可以請求損害賠償？依據(jù)《民法通則》第115條規(guī)定，合同的變更或解除，并不影響對方當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。而《合同法》第97條也規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失。由此可見，在我國，合同解除與損害賠償是并存的[21]163。依據(jù)我國《破產(chǎn)企業(yè)法》第53條規(guī)定，“管理人或者債務(wù)人依照本法規(guī)定解除合同的，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。”因此，在破產(chǎn)管理人解除合同后，對方當(dāng)事人享有損害賠償請求權(quán)。

第一，損害賠償請求權(quán)是否包括履行利益？對于損害賠償請求權(quán)而言，有學(xué)者主張，合同解除的目的是將合同恢復(fù)到未訂立的狀態(tài)，而主張可得利益的賠償則是實現(xiàn)合同履行之后的完滿狀態(tài)，因此通常情形下，該損害賠償請求權(quán)不應(yīng)包括可得利益在內(nèi)，應(yīng)主要涵蓋當(dāng)事人為準(zhǔn)備履行所支出的費用以及恢復(fù)原狀等因合同解除造成的損害[15]727-728。但也有學(xué)者主張，損害賠償請求權(quán)并不限于信賴?yán)娴馁r償，還包括履行利益的賠償[14]481。在破產(chǎn)管理人行使解除權(quán)時，對方當(dāng)事人是否可以主張賠償履行利益，這實際上是與違約金請求權(quán)密切相關(guān)的。對此，本文將在違約金請求權(quán)部分一并予以論述。同時，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第53條規(guī)定，合同相對人就因合同解除而遭受的損害享有損害賠償請求權(quán)，應(yīng)作為普通債權(quán)申報并按比例清償。

第二，違約金請求權(quán)。在破產(chǎn)管理人解除合同后，對方當(dāng)事人是否可以主張違約金責(zé)任？從比較法來看，在美國法上，在TransAmerican Natural Gas Corp.一案中，法院判決認(rèn)為：“如果待履行合同被拒絕，那么其中的違約金條款也就同時被拒絕了……強制執(zhí)行被正當(dāng)拒絕的合同中的違約償金條款實際上就等于強制執(zhí)行該待履行合同。”但在該判決之后，有學(xué)者指出，“強制執(zhí)行被正當(dāng)拒絕合同中的違約金條款并不等于強制執(zhí)行該待履行合同。合同被拒絕后，合同的履行不再是破產(chǎn)財團(tuán)的義務(wù)。”[10]243據(jù)此，破產(chǎn)管理人拒絕履行合同的，仍應(yīng)承擔(dān)違約金責(zé)任。

從《合同法》第97條來看，合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償?shù)膿p失究竟是以信賴?yán)鏋橄?，還是包括履行利益在內(nèi)，并無明確的法律規(guī)定。同時，依據(jù)我國《破產(chǎn)法》第53條規(guī)定，因破產(chǎn)管理人解除合同而使對方當(dāng)事人享有損害賠償請求權(quán)，但其并未對損害賠償請求權(quán)的范圍予以限定，即對方當(dāng)事人是否可以請求違約金責(zé)任或履行利益。在破產(chǎn)管理人選擇解除合同時，對方當(dāng)事人是否享有違約金請求權(quán)或履行利益的請求權(quán)，應(yīng)從如下幾個方面加以解釋：

首先，在我國《合同法》中，違約金請求權(quán)原則上以補償性為主，而以懲罰性為例外。違約金請求權(quán)是與合同當(dāng)事人因違約而遭受的損失聯(lián)系在一起的，依據(jù)《合同法》第114條第2款規(guī)定，如果約定的違約金高于或低于造成的損失的，可以進(jìn)行增加或減少等調(diào)整。因此，除了《合同法》第114條第3款所規(guī)定的遲延履行違約金等具有懲罰性的違約金之外，當(dāng)事人所享有的違約金請求權(quán)的金額最終是與其所遭受的違約損失基本上等同的。因此，違約金責(zé)任原則上與履行利益的賠償具有同一性。如果將違約金排除在破產(chǎn)債權(quán)之外，則意味著合同的對方當(dāng)事人在請求損害賠償請求權(quán)時，無法主張履行利益。

其次，基于破產(chǎn)管理人所享有的解除權(quán)可被視為特殊情形的法定解除，即《合同法》第94條第5項所規(guī)定的“法律規(guī)定的其他情形”。同時，就合同解除的法律后果而言，《合同法》第97條并未對解除事由加以限定。因此，該條所規(guī)定的解除效果既可以適用于因?qū)Ψ疆?dāng)事人違約或因不可抗力致使合同目的無法實現(xiàn)而解除合同的情形，也適用于因法律規(guī)定的其他情形而解除合同的情形。但是，雖然我國《合同法》并未對損害賠償請求權(quán)的范圍進(jìn)行限定，但從立法者的本意來看，其實際上是根據(jù)解除事由的不同以及解除是否具有溯及力來對《合同法》第97條所規(guī)定的“賠償損失”的范圍進(jìn)行界定的。對于因一方當(dāng)事人根本違約或經(jīng)催告仍不履行義務(wù)而解除合同的，如果解除不具有溯及力，則應(yīng)賠償履行利益的損失；而如果解除具有溯及力，則僅賠償信賴?yán)娴膿p失。對于因不可抗力而解除合同的，一般不承擔(dān)損害賠償責(zé)任[21]164。但是，在判定對方當(dāng)事人所享有的損害賠償請求權(quán)的范圍時，一方面，因為破產(chǎn)管理人的解除權(quán)主要是基于對社會利益的傾斜性考量，不宜比照因一方當(dāng)事人根本違約或經(jīng)催告仍不履行義務(wù)而解除合同的情形而對賠償范圍予以限定。另一方面，因為破產(chǎn)并不構(gòu)成不可抗力，也不宜比照因不可抗力而解除合同的情形而對賠償范圍加以界定。

因此，單純從體系解釋等角度出發(fā)，難以界定對方當(dāng)事人所享有的損害賠償請求權(quán)的范圍。由此，對方當(dāng)事人是否可以請求違約金責(zé)任或主張賠償履行利益，則應(yīng)訴諸于破產(chǎn)法的法政策以及價值決定上的考量。一方面，違約金在性質(zhì)上可分為補償性違約金和懲罰性違約金，其中，補償性違約金主要是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失，補償性違約金的承擔(dān)通常會使雙方實現(xiàn)完全履行的狀態(tài)。我國《合同法》所規(guī)定的違約金制度也是以補償性違約金為主，懲罰性違約金為輔。因此，如果允許違約金作為破產(chǎn)債權(quán)，合同相對人據(jù)以申報的違約金數(shù)額實際上是整個合同按照約定履行而可以獲得的金額。在此情形下，破產(chǎn)管理人的解除權(quán)將會變得毫無意義。這是因為，即使破產(chǎn)管理人解除合同，但合同相對人通過違約金的請求仍可達(dá)到合同實際履行的效果，這就發(fā)生架空破產(chǎn)管理人所享有的解除權(quán)的實際效果，也會對破產(chǎn)財團(tuán)最大化這一目標(biāo)造成實質(zhì)損害。另一方面，如果允許合同的對方當(dāng)事人請求違約金，并將其作為破產(chǎn)債權(quán)申報，這雖然不產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)，但對于其他債權(quán)人而言仍是不公平的。債權(quán)人分為優(yōu)先債權(quán)人和普通債權(quán)人，普通債務(wù)僅能就破產(chǎn)財團(tuán)按比例清償。如果合同相對人可以作為普通債權(quán)人而主張違約金的破產(chǎn)債權(quán)，債務(wù)人所應(yīng)清償?shù)膫鶆?wù)總額將會增加，并對其他債權(quán)人的受償比例產(chǎn)生壓縮效應(yīng)，從而損害其他債權(quán)人的利益。此外，如果允許對方當(dāng)事人請求賠償履行利益或主張違約責(zé)任，將等同于因一方當(dāng)事人根本違約或經(jīng)催告仍不履行義務(wù)而解除合同時應(yīng)承擔(dān)的損害賠償范圍。在因違約而解除合同時，違約金的支付或履行利益的賠償既具有補償?shù)男再|(zhì)，也可在某種程度上發(fā)揮懲戒違約當(dāng)事人的效用，促使當(dāng)事人盡力履行合同義務(wù)。但在破產(chǎn)管理人解除合同的情形下，破產(chǎn)企業(yè)一方并無可歸責(zé)的事由，其無法履行合同債務(wù)主要是基于自身的經(jīng)營不善等原因，而經(jīng)營不善等的發(fā)生應(yīng)被認(rèn)為是經(jīng)濟風(fēng)險的一種。對方當(dāng)事人作為經(jīng)濟主體從事及參與經(jīng)濟活動，此種風(fēng)險是每個經(jīng)濟主體都可能遭遇的。在此情形下，如果要求破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)承擔(dān)違約金責(zé)任或賠償履行利益，將會對其造成過重負(fù)擔(dān)，同時也不符合經(jīng)濟法則。但是，對于對方當(dāng)事人為締約或履約而支出的成本及費用，應(yīng)由破產(chǎn)企業(yè)加以賠償。這也符合公平原則的要求。因此，合同相對人所享有的損害賠償請求權(quán)主要是指其因破產(chǎn)管理人解除合同而遭受的信賴?yán)娴膿p失。

四、解釋破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的一般規(guī)則

在對我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中有關(guān)破產(chǎn)管理人選擇的行使規(guī)則進(jìn)行解釋時，首先，應(yīng)探求其與相關(guān)規(guī)則之間的關(guān)系，此即體系解釋。所謂體系解釋，是指以法律條文在法律體系中的地位，依據(jù)其編章條款項的前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條的法意，而闡明規(guī)范的意旨[22]。通過體系解釋，可以避免或排除法秩序中的“體系違反”[23]345，從而明晰法律規(guī)范的內(nèi)涵。其次，在追求體系無矛盾的同時，還應(yīng)探求法律規(guī)范背后的價值決定，繼而實現(xiàn)規(guī)則內(nèi)部的邏輯自洽?！敖忉尩哪繕?biāo)在探求或闡釋法律意旨，而法律則在于規(guī)范生活關(guān)系。在這里，人類不是為規(guī)范而規(guī)范，亦即規(guī)范的本身并不是最終目的。人類只是利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的則又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的及（基本的）價值決定便是法律的意旨所在。是故，法律解釋應(yīng)取向于價值自明的道理?！盵23]317誠如前述，破產(chǎn)管理人選擇權(quán)是由社會利益的公平實現(xiàn)這一價值決定所選定的，因此在對破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的行使規(guī)則進(jìn)行解釋時，既應(yīng)尊重《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民法通則》、《物權(quán)法》以及《合同法》等法律規(guī)范之間的體系一致性，也應(yīng)考慮到破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的特殊性，從而實現(xiàn)破產(chǎn)財團(tuán)的最大化。

注釋：

① 德國《破產(chǎn)法》第103條規(guī)定：“（1）雙務(wù)合同在破產(chǎn)程序開始時尚未為債務(wù)人和對方當(dāng)事人履行或未完全履行的，破產(chǎn)管理人可以取代債務(wù)人履行合同并要求對方當(dāng)事人履行。（2）破產(chǎn)管理人拒絕履行的，對方當(dāng)事人只能作為破產(chǎn)債權(quán)人對因未履行所生的債權(quán)提出主張。對方當(dāng)事人催告破產(chǎn)管理人行使其選擇權(quán)的，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)毫不遲延地對其是否要求履行作出意思表示。破產(chǎn)管理人不作出表示的，不得堅持要求履行。日本《破產(chǎn)法》第53條規(guī)定：“關(guān)于雙務(wù)合同，破產(chǎn)人及其合同的對方在破產(chǎn)程序開始之時均未履行完畢的，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人可以解除合同或者履行破產(chǎn)人的債務(wù)從而請求合同的對方履行債務(wù)。”

② 德國《破產(chǎn)法》第105條規(guī)定：“所負(fù)擔(dān)的給付可以分割并且對方當(dāng)事人在破產(chǎn)程序開始時已部分履行其所應(yīng)為之給付的，該對方當(dāng)事人即以其已給付部分?jǐn)?shù)額所享有的對待給付請求權(quán)而為破產(chǎn)債權(quán)人，即使破產(chǎn)管理人為尚未履行的那部分給付仍要求履行亦如此。對方當(dāng)事人無權(quán)因其對待給付請求權(quán)未履行而要求從破產(chǎn)財產(chǎn)中返還在破產(chǎn)程序開始前已轉(zhuǎn)移至債務(wù)人財產(chǎn)的那部分給付?！?

③ 我國《合同法》第165條規(guī)定：“標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標(biāo)的物的價值顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同。”第166條規(guī)定：“出賣人分批交付標(biāo)的物的，出賣人對其中一批標(biāo)的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標(biāo)的物不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標(biāo)的物解除。出賣人不交付其中一批標(biāo)的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標(biāo)的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及今后其他各批標(biāo)的物解除。買受人如果就其中一批標(biāo)的物解除，該批標(biāo)的物與其他各批標(biāo)的物相互依存的，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標(biāo)的物解除。”

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（責(zé)任編輯 江海波）