解釋論視野下的共同侵權(quán)

葉金強

2009年頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》），就共同侵權(quán)做出了與傳統(tǒng)大陸民法不同的規(guī)定；〔1〕傳統(tǒng)民法中，德國民法典第830條規(guī)定：（1）數(shù)人通過共同實施不法行為導(dǎo)致?lián)p害的，每個人均對該損害負責。不能查明數(shù)個參與人之中系何人通過其行為導(dǎo)致?lián)p害的，亦同。（2）教唆人和幫助人視為共同行為人。日本民法第719條、我國臺灣地區(qū)“民法”第185條之規(guī)定，與德國法之規(guī)定基本相同；瑞士、奧地利法則與德國法存在一些差異。這些規(guī)定也不同于《民法通則》及最高院司法解釋所確立的規(guī)則?！?〕《侵權(quán)責任法》之前的規(guī)定主要包括：《民法通則》第130條，最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第148條，最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3、4條。應(yīng)如何來解釋這些規(guī)定，是法教義學(xué)上迫切的課題。迄今為止，學(xué)界已就第8條中的“共同實施”、第10條中的免責事由、第11條中的“足以造成”等核心問題，形成了不同的意見?！?〕參見梁慧星：《中國侵權(quán)責任法解說》，載《北方法學(xué)》2011年第1期；梁慧星：《共同危險行為與原因競合——〈侵權(quán)責任法〉第10條、第12條解讀》，載《法學(xué)論壇》2010年第2期；王利明：《論共同危險行為中的加害人不明》，載《政治與法律》2010年第4期；孫維飛：《單獨侵權(quán)視角下的共同侵權(quán)制度探析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期；李錫鶴：《論共同危險行為》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第2期；程嘯：《論共同危險行為的構(gòu)成要件——以〈侵權(quán)責任法〉第10條為中心》，載《法律科學(xué)》2010年第2期；程嘯：《論〈侵權(quán)責任法〉第八條中“共同實施”的涵義》，載《清華法學(xué)》2010年第2期。本文擬在現(xiàn)有討論的基礎(chǔ)上，從解釋論的角度，勾勒出現(xiàn)行法上共同侵權(quán)的類型體系，并具體分析各個類型的責任構(gòu)成及責任之邊界。

一、類型劃分基礎(chǔ)及類型體系

共同侵權(quán)以數(shù)人導(dǎo)致同一損害之發(fā)生為事實基礎(chǔ)，以連帶責任為效果特征。共同侵權(quán)類型之劃分，學(xué)理上可按照不同的標準進行。而解釋論上，則應(yīng)以現(xiàn)行法律規(guī)定為基礎(chǔ)，探尋相關(guān)條文所確立類型之特質(zhì)，進而合理建構(gòu)出類型體系?！肚謾?quán)責任法》中涉及共同侵權(quán)的條文主要是第8條、第9條、第10條、第11條。從現(xiàn)有規(guī)定的結(jié)構(gòu)出發(fā)，充分考量責任之正當化基礎(chǔ)，可勾勒出現(xiàn)行法上的共同侵權(quán)類型體系。

就責任基礎(chǔ)而言，共同侵權(quán)所需考慮的是一般責任基礎(chǔ)之外的連帶責任的正當化基礎(chǔ)。共同侵權(quán)在效果上表現(xiàn)為行為人需對超出自己所導(dǎo)致的損害承擔責任，對此，其正當化基礎(chǔ)包括兩類：共同過錯、可能因果關(guān)系。在行為人具有共同過錯時，各行為人對其具有共同過錯行為所導(dǎo)致的全部損害承擔責任，可以從自己責任的角度得到正當化。而在行為與損害具有可能因果關(guān)系的場合，所附加的連帶責任并沒有超出其可能導(dǎo)致的損害范圍，這樣，因果關(guān)系可能性為連帶責任提供了有力的支持?！?〕詳細的論述可參見葉金強：《共同侵權(quán)的類型要素及法律效果》，載《中國法學(xué)》2010年第1期。聯(lián)系我國立法，《侵權(quán)責任法》關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定中，第8條規(guī)定的“共同實施”之類型，以及第9條規(guī)定的教唆、幫助之類型，可定位于基于共同過錯的共同侵權(quán)；第10條及第11條規(guī)定的共同侵權(quán)，系以可能因果關(guān)系作為連帶責任之基礎(chǔ)，可分別定位于加害人不明之類型和份額不明之類型。〔5〕第11條規(guī)定中的“足以造成全部損害”，所設(shè)定的正是可能因果關(guān)系要件，行為人對全部損害承擔連帶責任，是因為其行為與全部損害之間存在著可能因果關(guān)系。而基于共同過錯的共同侵權(quán)，可命名為主觀共同侵權(quán)，具體又可以細分為共同故意型、共同過失型，故意、過失混合型，以及教唆、幫助型；基于可能因果關(guān)系的共同侵權(quán)，可命名為客觀共同侵權(quán)，具體又可以細分為加害人不明型和份額不明型。這樣，我國的共同侵權(quán)類型體系可圖示如下：〔6〕實踐中還會出現(xiàn)主觀共同侵權(quán)與客觀共同侵權(quán)的結(jié)合，例如：初三班主任組織學(xué)生在大操場上舉行野營活動，學(xué)生散布在操場上分組席地進行活動。甲、乙二同學(xué)相約賽跑，從操場一端穿行于各組同學(xué)之間奔向另一端，前兩次二人分別領(lǐng)先，打成平手，在第三次比賽中，甲撞倒起身走向另一組的丙，導(dǎo)致丙重傷。這期間，班主任未及時制止賽跑行為。該案中，甲、乙構(gòu)成共同過失型共同侵權(quán)，學(xué)校則因未盡到教育、管理職責，而與甲、乙構(gòu)成共同侵權(quán)。

上述類型體系與我國臺灣地區(qū)“民法”不同，臺灣“民法”與德、日民法關(guān)于共同侵權(quán)的立法規(guī)定基本相同，但在解釋論的展開上，臺灣、日本走向了不同于德國的方向。臺灣地區(qū)“民法”上，在原本的主觀共同侵權(quán)中擴張出了客觀共同侵權(quán)，從“主觀關(guān)聯(lián)共同”走向“客觀關(guān)聯(lián)共同”，形成了共同加害行為與共同危險行為的基本分類，其中共同加害行為中又細分為主觀共同加害和客觀共同加害?！?〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第351頁以下。這樣的類型體系，將這里的份額不明型和主觀共同侵權(quán)強行加以整合，構(gòu)成共同加害行為，忽視了份額不明型與主觀共同侵權(quán)本質(zhì)上的差異，以及份額不明型與加害人不明型本質(zhì)上的相同。

我國大陸地區(qū)原有理論受臺灣地區(qū)和日本法學(xué)的影響，傾向于建構(gòu)與其相似的類型體系。現(xiàn)有解釋論中也已出現(xiàn)忽視我國立法模式之不同、繼續(xù)援引域外解釋論立場之傾向，試圖將在不同立法背景下可能尚有一些合理性的解釋論，硬性嫁接到我國法之上。但是，《侵權(quán)責任法》之規(guī)定，阻斷了此種可能性?！肚謾?quán)責任法》于立法上已較為妥當?shù)卮_立了共同侵權(quán)類型體系，這為解釋論的展開提供了確定的起點。接下來，擬在上文提出的類型體系框架之下，就我國共同侵權(quán)制度的解釋，展開討論。

二、主觀共同侵權(quán)：第8條、第9條之解釋

《侵權(quán)責任法》第8條、第9條規(guī)定了基于共同過錯的主觀共同侵權(quán)。主觀共同侵權(quán)解釋上的核心問題是第8條中“共同實施”的含義。對此，存在不同的觀點。有學(xué)者認為：第8條所謂“共同實施”一語，指行為人就侵權(quán)行為之實施有“意思聯(lián)絡(luò)”；若無“意思聯(lián)絡(luò)”，不得稱為“共同實施”，而應(yīng)屬于“分別實施”；故第8條所謂“共同實施”的共同侵權(quán)行為，相當于日本民法所謂“主觀共同關(guān)系”或“主觀的關(guān)聯(lián)共同性”的共同侵權(quán)行為。〔8〕梁慧星：《中國侵權(quán)責任法解說》，載《北方法學(xué)》2011年第1期，第10頁。有學(xué)者則進一步主張：《侵權(quán)責任法》第8條中的“共同實施”應(yīng)理解為共同故意實施，即要求數(shù)個加害人之間存在意思聯(lián)絡(luò)時，才能構(gòu)成共同加害行為；認為，將“共同實施”解釋為包括共同過失，將抹殺共同加害行為與共同危險行為的區(qū)別，排擠共同危險行為的適用空間，進而使得共同危險行為的規(guī)范目的落空。〔9〕程嘯：《論〈侵權(quán)責任法〉第八條中“共同實施”的涵義》，載《清華法學(xué)》2010年第2期，第49～51頁。但是，有學(xué)者則認為，第8條中“共同實施”不限于共同故意，尚包括共同過失以及故意和過失的結(jié)合；〔10〕全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》（以下簡稱《〈侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》），北京大學(xué)出版社2010年版，第35頁?！肚謾?quán)責任法》之前的司法解釋，對于共同侵權(quán)也是持包含共同過失型之觀點。〔11〕參見最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條之規(guī)定。

筆者認為，“共同實施”可解釋為“基于共同的行為安排而做出相應(yīng)行為”，做出共同行為安排時行為人均具有致害他人的意思時，表現(xiàn)為共同故意型共同侵權(quán)；沒有共同致害的意思，但共同行為中含有可預(yù)見并可避免的致害危險，則表現(xiàn)為共同過失型共同侵權(quán)；〔12〕數(shù)人基于共同的行為安排而做出一定的行為，該行為存在一定的致害可能性，并實際導(dǎo)致了相應(yīng)的損害，此時，若僅其中一人可預(yù)見并可避免該致害可能性，則僅該人單獨構(gòu)成侵權(quán)；若數(shù)人均不可預(yù)見并不可避免該致害可能性的，則均不構(gòu)成侵權(quán)。此外，一方故意另一方為過失的情況，雖然并不常見，但同樣可以構(gòu)成共同侵權(quán)。例如，李忠平訴南京藝術(shù)學(xué)院、江蘇振澤律師事務(wù)所名譽權(quán)侵權(quán)糾紛案中，〔13〕參見《最高人民法院公報》2008年第11期。第一被告明知原告曾經(jīng)被授權(quán)進行培訓(xùn)工作，但卻妄稱“從未授權(quán)”，并通過律師聲明的方式在媒體上發(fā)布，應(yīng)屬故意侵害原告的名譽；而第二被告未經(jīng)任何審查即發(fā)布該聲明，主觀上屬過失，兩被告一為故意一為過失，構(gòu)成了故意、過失混合型共同侵權(quán)。該案中兩被告顯然是基于一致的意思而做出一定行為，但一致的意思之中并不包含“共同”的侵害他人的目的指向，而如果第二被告明確知道原告曾經(jīng)被授權(quán)的事實，則二人可構(gòu)成共同故意。

“共同實施”使得各行為人的行為具有了一體性，其中的共同過錯正當化了連帶責任。這與英美法中的協(xié)同行動理論十分類似，英國法中，協(xié)同行動的共同侵權(quán)人需承擔共同責任，〔14〕Nancy C.Marcus，“Phantom Parties and other Practical Problem with the Attempted Abolition of Joint and Several Liability”，60Arkansas Law Review （2007），438.美國侵權(quán)法第二次重述第876條中對協(xié)同行動者的責任也有所規(guī)定。在Bierczynskiv.Rogers案中，〔15〕239A.2d218（Del.1968）.兩被告在高速公路上進行飆車競賽，其中一輛轎車撞傷了原告，法院適用協(xié)同行動原理（concert－ofaction doctrine）認定兩被告共同導(dǎo)致了原告的損害?！?6〕J.C.P.Goldberg，A.J.Sebok，B.C.Zipursky，Tort Law：Responsibilities and Redress（New York：Aspen Publishers，2004），p.261.我國法上的“共同實施”，實質(zhì)上就是指數(shù)行為人的協(xié)同行動；共同做出一定行為之安排，為共同過錯提供了藏身之所?！?7〕最高院2013年11月8日發(fā)布的第五批指導(dǎo)案例中，指導(dǎo)案例19號判定容許他人套牌使用自己的機動車號牌者與使用者對使用者導(dǎo)致的損害連帶承擔責任，所援引的法條為《侵權(quán)責任法》第8條之規(guī)定。這里的共同行為安排為：一方將汽車號牌交給另一方套牌使用。這樣的行為安排，在雙方共同的意思之中。飆車案在我國現(xiàn)行法上，也可適用第8條規(guī)定來認定連帶責任，飆車人之間有共同為飆車的行為安排，而該行為中含有致害他人的潛在危險?！?8〕我國臺灣地區(qū)“民法”上，有認為飆車者構(gòu)成共同危險行為，參見前注〔7〕，王澤鑒書，第372頁。

第9條規(guī)定的是教唆、幫助型共同侵權(quán)。教唆、幫助之意義，可參照刑法上的界定來解釋。教唆者、幫助者以及被教唆者、被幫助者通常均應(yīng)為故意，并以被教唆者、被幫助者實際實施了相應(yīng)行為為必要。但在被教唆者、被幫助者為過失的情形下，也不排除教唆、幫助型共同侵權(quán)構(gòu)成的可能。此時，教唆者系唆使他人為具有致害風(fēng)險之行為，而該風(fēng)險為被教唆者所可預(yù)見并可避免；幫助者則是幫助他人為具有致害風(fēng)險之行為，而該風(fēng)險為被幫助者所可預(yù)見并可避免；教唆者、幫助者應(yīng)當是預(yù)見到了損害之發(fā)生可能，而故意唆使、幫助他人為相應(yīng)行為?！?9〕我國臺灣地區(qū)“民法”上甚至出現(xiàn)了“過失教唆”之案型，但學(xué)者認為，穩(wěn)妥的思考方法是，造意、幫助仍須以故意為必要，過失造意或過失幫助，則依“行為關(guān)聯(lián)加害行為”處理（參見前注〔7〕，王澤鑒書，第366頁）。筆者認為，教唆必為故意，至于幫助則可能存在無意而助他人致害之可能，此時，若幫助者有過失，系應(yīng)當預(yù)見到對侵害行為的幫助效果的，則可能依11條、12條之規(guī)定，承擔責任。教唆、幫助通常為積極行為，但就幫助而言，若有行為義務(wù)而故意不作為以助他人侵權(quán)的，也可構(gòu)成。根據(jù)第9條第1款之規(guī)定，教唆者、幫助者應(yīng)與行為人承擔連帶責任。在內(nèi)部份額上，依第14條第1款之規(guī)定，責任人根據(jù)各自責任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。教唆者、幫助者的責任大小，應(yīng)根據(jù)教唆行為和幫助行為在侵權(quán)中所發(fā)揮的作用來判定，教唆、幫助非故意行為人實施侵權(quán)的，教唆者、幫助者應(yīng)負主要責任。

第9條第2款就教唆、幫助無完全民事行為能力人實施侵權(quán)行為，〔20〕該條規(guī)定將法律行為法中的行為能力標準，直接用于侵權(quán)行為法之中，作為認定責任能力的標準，混淆了二者之間的界限。做出了特別規(guī)定。與最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第148條之規(guī)定不同，〔21〕第148條規(guī)定：教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當承擔連帶民事責任。教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當承擔民事責任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當承擔主要民事責任。教唆、幫助無完全民事行為能力人者，僅以監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責為條件，監(jiān)護人方才承擔相應(yīng)的責任；而原有的規(guī)定是，教唆、幫助系針對無民事行為能力人的，教唆者、幫助者承擔全部責任，針對限制民事行為能力人的，承擔主要責任，并未涉及監(jiān)護人監(jiān)護職責問題。從立法論的角度來看，哪種規(guī)定更為合理，尚有討論余地。比較而言，原司法解釋將監(jiān)護人責任留待監(jiān)護人責任一般規(guī)定來解決，至少在這方面應(yīng)是更為合理的選擇?！?2〕第9條第2款之規(guī)定，與第32條之規(guī)定存在沖突。第32條規(guī)定監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任，而依第9條第2款之規(guī)定，監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，無需對被監(jiān)護人致害行為負責。也許，反駁者可以主張，被教唆、被幫助而實施侵權(quán)行為的無完全民事行為能力人，本即無需承擔責任，但這在價值判斷上顯然存在不妥。例如，一個17歲的少年在他人給予些許幫助的情況下實施了侵害行為，怎么可能將全部責任歸責于給予些許幫助之人，而少年方不承擔任何責任？第9條第2款之效果，實際上正是否定了被教唆、被幫助之無完全民事行為能力人的責任，只要監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任，由教唆者、幫助者承擔全部責任了。

第9條第2款的適用，不以教唆者、幫助者明知被教唆者、被幫助者為無完全民事行為能力人為必要，只要其實際上是無完全民事行為能力人即可。蓋即使是合理誤認他人為完全行為能力人，這里也無值得保護的合理信賴，對行為能力狀況的誤認，完全不影響對故意為非者的法倫理評價。解釋論上，第9條第2款前段中的“應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”，可解釋為獨立承擔全部責任；〔23〕這樣的解釋結(jié)論從立法論的角度看，未必妥當。對此，可通過放松監(jiān)護人“未盡到監(jiān)護責任”的判斷標準，以為緩和。第9條第2款后段中，監(jiān)護人因未盡到監(jiān)護責任而承擔的“相應(yīng)”責任，需考察行為與監(jiān)護職責履行與否的關(guān)聯(lián)性，并需考慮行為人民事責任能力之具體狀況，以及教唆和幫助對行為實施的影響程度。教唆無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，監(jiān)護人承擔責任的可能性極小；幫助限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，監(jiān)護人承擔責任的可能性較大。加害人承擔“相應(yīng)”的責任，解釋上應(yīng)為對外的按份責任，無需就全部損害承擔連帶責任?！?4〕參見前注〔10〕，《〈侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》），第39頁。蓋該款規(guī)定已將監(jiān)護人的責任，限定為與其所未盡到的監(jiān)護義務(wù)“相應(yīng)”的責任，并且，連帶責任通常需要法律的明確規(guī)定。

針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，最高院在其法釋〔2012〕20號司法解釋中確立了一種具體的教唆、幫助型共同侵權(quán)。該司法解釋規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。對實施上述教唆、幫助行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，法院應(yīng)當判令其承擔侵權(quán)責任；而責任的確定需考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認定其具有過錯；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明已采取合理、有效的技術(shù)措施，仍難以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當認定其不具有過錯。〔25〕參見最高院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2012〕20號）第7條、第8條之規(guī)定。

三、客觀共同侵權(quán)：第10條、第11條之解釋

（一）加害人不明型

客觀共同侵權(quán)連帶責任之基礎(chǔ)在于可能因果關(guān)系，即行為人可能導(dǎo)致了全部損害的發(fā)生；加害人不明型和份額不明型共同侵權(quán)，均是以此種對全部損害的可能因果關(guān)系為前提條件的。第10條規(guī)定的加害人不明型共同侵權(quán)，通常被稱為共同危險行為，構(gòu)成上需數(shù)人均實施了可能致害的行為，而僅有一人或數(shù)人的行為實際導(dǎo)致了損害的發(fā)生，但不知道何人為實際致害人。這里，是一人還是數(shù)人實際導(dǎo)致了損害發(fā)生，不影響責任的構(gòu)成。〔26〕例如，獵人案中若受害人中了兩顆子彈，則應(yīng)有兩人射中了受害人，但若不知是數(shù)人中的哪兩人射中了受害人，則同樣可構(gòu)成共同危險行為。但這里所增加的實際致害者有“數(shù)人”的類型，也應(yīng)以數(shù)人均足以導(dǎo)致全部損害為條件，若出現(xiàn)數(shù)人之中無人或僅部分人足以導(dǎo)致全部損害的情形，則全體承擔連帶責任的正當性即存疑。此時，是否應(yīng)當引入第11條、第12條的適用，值得探討。

由第10條規(guī)定引發(fā)的主要爭議是，行為人證明自己的行為與損害之間沒有因果關(guān)系時，是否可以免責。對此，存在肯定說和否定說之分?？隙ㄕf認為當然可以，否定說則認為行為人尚需證明系何人導(dǎo)致了損害的發(fā)生，方才可以免責。對此，最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條曾明確規(guī)定：共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。但是，《侵權(quán)責任法》第10條的規(guī)定，引發(fā)了新的爭議。否定說認為：從共同危險行為的本質(zhì)特征上看，由于加害人不明是共同危險行為的基本特征，只有在確定了具體的加害人之后，才能免除共同危險行為人的責任；〔27〕王利明：《論共同危險行為中的加害人不明》，載《政治與法律》2010年第4期，第78頁。第10條規(guī)定，不能確定具體侵權(quán)人的，由行為人承擔連帶責任，換言之，只有在確定具體侵權(quán)人的情形下，其他行為人才可以免除責任。〔28〕參見前注〔10〕，《〈侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，第42頁。肯定說則認為：無論《侵權(quán)責任法》立法者的原意如何，根據(jù)第10條文義，“不能確定實際加害人”只是共同危險行為之要件，與共同危險行為免責事由無涉；第10條實際上系采“肯定說”；將第10條解釋為“否定說”，違背文義?！?9〕見前注〔3〕，李錫鶴文，第36頁。

對于上述論爭，筆者支持肯定說。共同危險行為連帶責任的基礎(chǔ)在于可能因果關(guān)系，故在確定地不存在因果關(guān)系時，承擔連帶責任的基礎(chǔ)業(yè)已喪失，當然應(yīng)免于承擔責任。由于當具體侵權(quán)人確定時由侵權(quán)人承擔責任，為不言自明之理，故第10條中的“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔責任”實為贅語，可予刪除。第10條規(guī)定的是共同危險行為的構(gòu)成要件和法律效果，并未涉及免責事由，免責事由并不能直接從第10條中導(dǎo)出。但是，作為加害人不明型共同侵權(quán)，連帶責任的基礎(chǔ)在于可能的因果關(guān)系，故行為人若能證明自己的行為與損害之間無因果關(guān)系，則承擔責任的基礎(chǔ)已不復(fù)存在，當然不應(yīng)當承擔任何責任。

（二）份額不明型

共同侵權(quán)中的份額不明型，在內(nèi)涵界定上即是以對全部損害的可能因果關(guān)系為條件。依《侵權(quán)責任法》第11條之規(guī)定，二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。有學(xué)者認為，所謂“分別實施”的共同侵權(quán)行為，相當于日本民法所謂“客觀共同關(guān)系”或“客觀的關(guān)聯(lián)共同性”的共同侵權(quán)行為。〔30〕梁慧星：《中國侵權(quán)責任法解說》，載《北方法學(xué)》2011年第1期，第10頁。這里，第11條所規(guī)定的案型，構(gòu)成了客觀共同侵權(quán)的核心部分。第11條解釋論涉及的基本問題包括：何謂“分別實施”、“同一損害”以及“足以造成全部損害”。首先，“分別實施”區(qū)別于第8條的“共同實施”，系指行為人之間不存在任何共同的行為安排，而系各自獨立做出自己的行為。由于是“分別實施”，故共同過錯沒有滋生的土壤；但如果行為人之間存在忽隱忽現(xiàn)的共同行為安排，則行為的類型就可能發(fā)生變化，相應(yīng)的責任構(gòu)成也會有所不同。“同一損害”強調(diào)的是損害的單一性、不可分性，〔31〕有學(xué)者認為：“同一損害”指數(shù)個侵權(quán)行為所造成的損害的性質(zhì)是相同的，都是身體傷害或者財產(chǎn)損失，并且損害內(nèi)容具有關(guān)聯(lián)性。（參見前注〔10〕，《〈侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》），第43頁。）筆者認為，同一損害的性質(zhì)會是相同的，但僅性質(zhì)相同并不足夠，也不是關(guān)鍵所在，而從“損害內(nèi)容具有關(guān)聯(lián)性”之中，完全看不出來能夠有何意義，且該表達本身還存在邏輯問題。數(shù)行為給力于“同一損害”，才會出現(xiàn)份額不明的狀況。個案中的所有損害，均可分解到具體不可分的損害，此時再考察其原因力是否為多個，若為多個，則可能構(gòu)成共同侵權(quán)，若為單一原因，則只能是普通侵權(quán)。個案中，若存在多個不可分損害，而各項損害均為數(shù)行為導(dǎo)致的，同樣可構(gòu)成共同侵權(quán)。

“足以造成全部損害”系指從因果關(guān)系角度來觀察，各行為與全部損害之間均可能存在因果關(guān)系，這正是連帶責任正當化基礎(chǔ)之所在。立法選擇“足以造成”這樣的表達，反映了立法者在價值取向上已感知到，建立在可能因果關(guān)系之上的連帶責任的妥當性。該規(guī)定主要包括傳統(tǒng)民法中的累積因果關(guān)系，效果上限制了“若無，則不”標準的適用?！?2〕見前注〔7〕，王澤鑒書，第188頁。有學(xué)者認為第11條中包含了累積因果關(guān)系和超越因果關(guān)系，〔33〕朱巖：《侵權(quán)責任法通論·總論》，法律出版社2011年版，第222頁。對此，超越因果關(guān)系需要有行為致害時間上的先后順序，而第11條中較難于解釋出此項特征；條文中所說的“造成”同一損害，多為同時造成，盡管各行為起始時間可能不同；即使是各行為先后開始造成損害，也應(yīng)是無法區(qū)分各自造成的損害部分，故似不存在構(gòu)成超越因果關(guān)系的可能。另有學(xué)者認為，第11條中的“每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”在解釋上包括侵權(quán)人雖在客觀上不可能造成全部損害，但與他人的侵權(quán)行為結(jié)合造成了全部無法分割的損害的情形?！?4〕包俊：《論以求償不能風(fēng)險之分配為核心的共同侵權(quán)解釋體系》，載《中國民法學(xué)研究會2012年民法理論研討會論文集》，第549頁。該觀點也已超出了條文的文義范圍，依第11條之規(guī)定，各行為均應(yīng)足以造成全部損害，雖然事實上是否導(dǎo)致了全部損害的發(fā)生并不明確，但均存在此種客觀可能性。

“足以造成”并不是指每個侵權(quán)行為都實際造成了全部損害，而是指即便沒有其他侵權(quán)行為的共同作用，獨立的單個侵權(quán)行為也有可能造成全部損害。〔35〕參見前注〔10〕，《〈侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》），第44頁。所以，是否“足以造成”是從抽離于個案的思考而得出的結(jié)論，各個行為均創(chuàng)造了可導(dǎo)致全部損害發(fā)生的可能性，最終由這數(shù)個行為共同導(dǎo)致了全部損害的發(fā)生。此時，各行為實際上導(dǎo)致的損害份額不明，但各自導(dǎo)致的損害份額可能無限接近全部損害；而之所以只能是無限接近全部損害，是因為各個行為均可能導(dǎo)致了一定份額的損害發(fā)生，任何一個行為均不再可能實際上導(dǎo)致了全部損害發(fā)生，同時又為份額不明，故表現(xiàn)為無限接近的可能性。所以，是否“足以造成”系建立在假設(shè)的前提上，一定程度上抽離于個案事實。這里的無限接近的可能性，則是將抽離于個案的“足以造成全部損害”與個案事實結(jié)合后，所得出的結(jié)論，避免了邏輯上的錯誤；而同時，無限接近的可能性，也正當化了對全部損害的責任承擔，無限接近所缺少的部分可能是無限少，故完全可以忽略?！白阋詫?dǎo)致全部損害”與個案中的“份額不明”結(jié)合后，便形成了“無限接近的可能性”。

個案中行為是否“足以造成”全部損害之評價，除考察因果關(guān)系可能性之外，還可能受到其他價值判斷的影響，包括考慮行為所制造的潛在危險的嚴重性程度。由于第11條規(guī)定的是“每個人”的行為都足以造成，那么，對于僅部分行為人行為足以造成全部損害時應(yīng)如何處理，不無疑問。筆者認為，此類案型中，足以造成全部損害的行為人，應(yīng)當對全部損害負責，而僅能夠?qū)е虏糠謸p害的行為人也僅應(yīng)對相應(yīng)部分的損害負責，這樣，二者重合的部分可成立連帶責任。〔36〕德國侵權(quán)法上的連帶責任，系依其法典第840條第1款來確定，即對侵權(quán)所導(dǎo)致?lián)p害有數(shù)人均應(yīng)承擔責任的，為連帶責任。規(guī)定共同侵權(quán)的第830條之中，并未提及連帶責任，只是規(guī)定每一個人均應(yīng)負責，然后由第840條導(dǎo)出連帶責任。這樣的規(guī)定更為靈活，就各個行為分別判斷所應(yīng)承擔責任的部分后，若存在重合，重合部分即為連帶責任。法律適用上，可將重合部分的損害視為觀念上的“同一損害”，進而援引第11條判定部分連帶責任。此外，對于違反作為義務(wù)的行為人，其不作為是否足以造成全部損害，應(yīng)以相應(yīng)的作為替代不作為來加以考察，看如果行為人做出了相應(yīng)的行為，是否損害就不會發(fā)生，若如此，則該行為人的不作為可視為足以做出全部損害。

《侵權(quán)責任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應(yīng)的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！痹摋l規(guī)定并非共同侵權(quán)的規(guī)則，而是調(diào)整數(shù)個獨立行為競合性侵權(quán)的規(guī)則，解釋上應(yīng)以第11條為體系背景。有學(xué)者認為，其屬于“各個原因都不足以造成損害或者不足以造成全部損害，必須各個原因結(jié)合才造成全部損害”?！?7〕梁慧星：《共同危險行為與原因競合——〈侵權(quán)責任法〉第10條、第12條解讀》，載《法學(xué)論壇》2010年第2期，第6頁。筆者以為，第12條前段可包括各行為均足以造成全部損害的情形，僅第12條后段需以各行為均不足以造成全部損害為前提。無論各行為是否足以造成全部損害，只要出現(xiàn)了第12條前段所規(guī)定的“能夠確定責任大小”，“份額不明”便不復(fù)存在，則各行為人應(yīng)按各自份額承擔責任。“能夠確定責任大小”主要是指因果關(guān)系貢獻度基本明確，此時缺少“可能因果關(guān)系”的支持，即使各行為均足以導(dǎo)致全部損害，也只能發(fā)生按份責任，蓋原本支撐連帶責任的因果關(guān)系可能性已不復(fù)存在。這里的“相應(yīng)”之責任，除了考慮因果關(guān)系貢獻度之外，通常還應(yīng)考慮過錯程度。但如果因果關(guān)系貢獻度極其明確，過錯程度的影響力將大幅度減弱。該條后段中“難以確定責任大小的”，聯(lián)系第11條之規(guī)定，可解釋為各行為均不足以造成全部損害的發(fā)生，但各自的因果關(guān)系貢獻度并不十分清晰，此時損害由數(shù)人平均分擔?？偫ǘ?，第12條規(guī)定中，“能夠確定責任大小”時，按照各自的貢獻來確定責任份額；“難以確定責任大小的”，需以各行為均不足以造成全部損害為前提，由行為人平均承擔賠償責任。此時，若各行為均足以造成全部損害，則進入第11條的輻射范圍，行為人應(yīng)承擔連帶責任。

客觀共同侵權(quán)類型，是否可適用于無過錯責任領(lǐng)域？對此，臺灣學(xué)者認為，共同危險行為的規(guī)范意旨乃緩和被害人舉證的困難，此于無過失責任，亦應(yīng)適用之?！?8〕見前注〔7〕，王澤鑒書，第370頁。德國民法第830條第1款第2句之中的擇一因果關(guān)系之規(guī)定，為共同危險行為之規(guī)定，通說也是認為其可適用于過錯責任，推定過錯和危險責任?！?9〕Erwin Deutsch，Unerlaubte Handlungen，Schadensersatz und Schmerzensgeld，3.Auflage，Carl Heymanns Verlag KG K?ln，（1995），S.83.我國法上，《侵權(quán)責任法》第10條、第11條之中，并沒有限定所適用行為的歸責基礎(chǔ)，故解釋論上應(yīng)認可客觀共同侵權(quán)在無過錯責任領(lǐng)域的適用。多個應(yīng)承擔無過錯責任的行為人，在具備第10條、第11條規(guī)定的要件時，須承擔連帶責任；應(yīng)承擔無過錯責任的行為人與應(yīng)承擔過錯責任的行為人，在具備第10條、第11條規(guī)定的要件時，同樣須承擔連帶責任。這里，需注意連帶責任的正當化基礎(chǔ)和一般歸責基礎(chǔ)的不同，共同侵權(quán)中的連帶責任基礎(chǔ)包括共同過錯和可能因果關(guān)系，而歸責基礎(chǔ)則包括過錯歸責和風(fēng)險歸責（無過錯責任）。共同侵權(quán)行為中，只有在這兩類基礎(chǔ)均已具備時，相應(yīng)的法律效果才應(yīng)發(fā)生。不過，主觀共同侵權(quán)之中共同過錯的要求，決定了其不可能適用于無過錯責任領(lǐng)域；而客觀共同侵權(quán)之構(gòu)成并不要求行為人有過錯，故當存在可能因果關(guān)系時，行為人無過錯但具備無過錯責任構(gòu)成要件的，同樣可以成立連帶責任關(guān)系。

四、類型間界限及類型區(qū)分之規(guī)范意義

主觀共同侵權(quán)與客觀共同侵權(quán)之區(qū)分，重在連帶責任正當化基礎(chǔ)的不同，分別以共同過錯和可能因果關(guān)系來正當化連帶責任。而從外在表現(xiàn)形式上，客觀共同侵權(quán)均是“分別實施”的，行為人之間沒有共同的行為安排；而主觀共同侵權(quán)則以存在共同行為安排為前提，行為人系協(xié)同行動者，才可能構(gòu)成。主觀共同侵權(quán)內(nèi)部，共同故意與共同過失之區(qū)分關(guān)鍵在于，是否有共同的致害目的，具有共同致害目的，則構(gòu)成共同故意；僅部分行為人具有致害目的的，則可能構(gòu)成故意、過失混合型共同侵權(quán)。

客觀共同侵權(quán)內(nèi)部，加害人不明型與份額不明型的區(qū)別在于，前者部分行為人行為與損害之間無事實上的因果關(guān)系，后者各行為人行為均與損害之間存在事實上的因果關(guān)系。份額不明型的特征在于：各行為與損害之間確定地存在因果關(guān)系，只是各行為的因果關(guān)系貢獻度不明，但均可能導(dǎo)致全部損害的發(fā)生。而加害人不明型之中各行為均可能導(dǎo)致全部損害的發(fā)生，但也可能根本不存在任何事實上的因果關(guān)系。份額不明型共同侵權(quán)與第12條規(guī)定的競合性侵權(quán)相比較，后者也可能存在份額不明問題，〔40〕第12條后段中“難以確定責任大小”，也是指因果關(guān)系貢獻度不明。二者不同在于，前者之中，各行為與全部損害之間均存在可能因果關(guān)系，后者之中，或者各行為與全部損害之間則是均不存在可能因果關(guān)系，或者各行為的因果關(guān)系貢獻度明確。第11條的適用條件為：可能因果關(guān)系＋份額不明；第12條的適用條件為第11條適用條件的任何一項不具備，即或者不可能導(dǎo)致全部損害，或者份額明確。

類型區(qū)分的實益在于構(gòu)成與效果上的差異：第12條規(guī)定的競合性侵權(quán)之中，行為人既無共同行為之安排，系“分別實施”，且各行為或均不足以造成全部損害的發(fā)生或因果關(guān)系貢獻度確定；這樣，共同過錯和可能因果關(guān)系這兩個可正當化連帶責任的基礎(chǔ)均不存在，故法律效果上表現(xiàn)為按份責任。主觀共同侵權(quán)構(gòu)成上以有共同的行為安排為前提，共同過錯為連帶責任基礎(chǔ)，行為人不能以損害非自己行為所直接導(dǎo)致而主張不承擔責任；客觀共同侵權(quán)構(gòu)成上以不存在共同行為安排為前提，可能因果關(guān)系為連帶責任之基礎(chǔ)，故行為人可通過證明自己的行為與損害之間無因果關(guān)系而主張不承擔責任。例如，飆車案中，因行為人之間有共同進行飆車競賽的安排，這就排除了構(gòu)成客觀共同侵權(quán)的可能，而因行為人均應(yīng)預(yù)見到急速飆車對他人人身、財產(chǎn)的致害風(fēng)險，從而形成共同過失、構(gòu)成主觀共同侵權(quán)，故未直接撞傷他人的飆車人不能據(jù)此主張免責。此外，類型區(qū)分還關(guān)涉適用范圍問題，主觀共同侵權(quán)不可能涉足無過錯責任領(lǐng)域，而涉及客觀共同侵權(quán)時，應(yīng)承擔無過錯責任的行為人也可能成為共同侵權(quán)人之一，被要求承擔連帶責任。