反壟斷審查中的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
——以奇虎公司訴騰訊公司案為例

黃坤

反壟斷審查中的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
——以奇虎公司訴騰訊公司案為例

黃坤

本文提煉出經(jīng)濟(jì)分析的3種基本范式；分別采用它們對(duì)奇虎公司訴騰訊公司案進(jìn)行了完整的經(jīng)濟(jì)分析，采用假定壟斷者測(cè)試方法將本案的相關(guān)市場(chǎng)界定為中國(guó)大陸即時(shí)通訊軟件及服務(wù)市場(chǎng)，被告的“二選一”行為和默認(rèn)安裝行為分別屬于反壟斷法意義上的限制交易行為和搭售行為，但是它們并沒有損害相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)；最后，總結(jié)出奇虎公司訴騰訊公司案的啟示，如消費(fèi)者利益損失不一定都是相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)削弱引起的。

反壟斷 相關(guān)市場(chǎng) 市場(chǎng)支配力 競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)

一、問題的提出

一般來說，在完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)上，市場(chǎng)這只“看不見的手”可以最優(yōu)化資源配置，實(shí)現(xiàn)帕累托效率。在不完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)上，某些企業(yè)行為（如壟斷定價(jià)）會(huì)造成社會(huì)福利的無(wú)謂損失。另外，具有市場(chǎng)支配力的企業(yè)可能會(huì)失去降低成本、提高效率和創(chuàng)新的動(dòng)力，產(chǎn)生“肥貓效應(yīng)”，也會(huì)造成社會(huì)福利損失。為了避免或減少社會(huì)福利損失，世界各國(guó)紛紛出臺(tái)了反壟斷政策。

經(jīng)濟(jì)分析是反壟斷審查中的重要環(huán)節(jié)。美國(guó)和歐盟等發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的反壟斷執(zhí)法部門都聘用了許多著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，以協(xié)助執(zhí)法者對(duì)反壟斷案件的影響進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。比如，美國(guó)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的專職經(jīng)濟(jì)學(xué)家都在50人以上，可見反壟斷審查中經(jīng)濟(jì)分析的重要性。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，如果不借助經(jīng)濟(jì)分析，有些問題是無(wú)法解釋清楚的。比如，奇虎公司訴騰訊公司濫用市場(chǎng)支配地位案（3Q案）中的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)問題。原告認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)的存在使得即時(shí)通訊軟件及服務(wù)（IM）用戶的轉(zhuǎn)移率很小，IM市場(chǎng)就足以構(gòu)成本案的相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)。而廣東省高級(jí)人民法院則認(rèn)為，用戶的多歸屬性可以抵消大部分的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)移率的影響，相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)至少包括IM、微博和社交網(wǎng)站（SNS）。由此可見，對(duì)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)的理解不同，可能會(huì)導(dǎo)致本案的判決結(jié)果不同。

由于缺乏足夠的數(shù)據(jù)和資料，學(xué)者們一般很難針對(duì)某個(gè)案件進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。黃坤和張昕竹利用中國(guó)工業(yè)企業(yè)的四位碼數(shù)據(jù)和公開資料界定了可口可樂擬并購(gòu)匯源案的相關(guān)市場(chǎng)，并利用并購(gòu)模擬方法評(píng)估了該案的單邊效應(yīng)［1］。該文獻(xiàn)進(jìn)行了完整的經(jīng)濟(jì)分析，卻沒有提煉出經(jīng)濟(jì)分析范式。唐要家、唐春暉和楊坦能、白讓讓和王光偉研究了中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通寬帶案的濫用行為問題，如價(jià)格壓榨、價(jià)格歧視和圈定效應(yīng)問題，沒有觸及本案的相關(guān)市場(chǎng)界定、市場(chǎng)支配力測(cè)度和競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)評(píng)估問題［2，3］。余東華和馬路萌采用臨界損失分析方法界定了雀巢—輝瑞案的相關(guān)市場(chǎng)，并沒有對(duì)該案進(jìn)行完整的經(jīng)濟(jì)分析［4］。本文首先嘗試勾勒出反壟斷審查中的經(jīng)濟(jì)分析全貌，比如，經(jīng)濟(jì)分析的內(nèi)容和范式，然后采用三種分析范式對(duì)奇虎公司訴騰訊公司案進(jìn)行完整的經(jīng)濟(jì)分析，試圖彌補(bǔ)現(xiàn)有的不足。

二、反壟斷審查中經(jīng)濟(jì)分析的內(nèi)容和范式

（一）經(jīng)濟(jì)分析的內(nèi)容

在反壟斷審查中，經(jīng)濟(jì)分析的主要內(nèi)容是評(píng)估涉案企業(yè)或個(gè)人的涉案行為是否有顯著的排除、限制相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的效應(yīng)。根據(jù)涉案行為不同，反壟斷案件通常分為三大類：壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位和企業(yè)并購(gòu)（中國(guó)還有反行政壟斷）。前兩類案件屬于事后審查，而企業(yè)并購(gòu)案通常屬于事前審查。

壟斷協(xié)議案一般適用“本身違法”原則，也就是說，涉案企業(yè)之間簽訂的協(xié)議一旦被認(rèn)定為壟斷協(xié)議，那么壟斷協(xié)議的參與者就應(yīng)該受到《反壟斷法》的處罰，通常無(wú)須評(píng)估該協(xié)議的合理性。因此，對(duì)于壟斷協(xié)議案來說，經(jīng)濟(jì)分析的重點(diǎn)在于壟斷協(xié)議的認(rèn)定，即通過各種證據(jù)表明涉案經(jīng)營(yíng)者參與壟斷協(xié)議的參與約束和激勵(lì)相容約束條件得到滿足。

一般來說，擁有市場(chǎng)支配力的企業(yè)不一定會(huì)濫用其市場(chǎng)支配地位，但是沒有市場(chǎng)支配力的企業(yè)肯定不會(huì)有濫用市場(chǎng)支配地位的行為，所以濫用市場(chǎng)支配地位案中經(jīng)濟(jì)分析的首要任務(wù)是測(cè)度涉案企業(yè)的市場(chǎng)支配力。涉案企業(yè)一旦被證明具有市場(chǎng)支配力，并且其涉案行為滿足了反壟斷法的相關(guān)規(guī)定（比如《反壟斷法》第十三條和十四條），那么該行為一般就被認(rèn)定為濫用市場(chǎng)支配地位的行為。接下來，經(jīng)濟(jì)分析的重點(diǎn)是評(píng)估涉案行為是否會(huì)顯著排除、限制相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。

對(duì)于企業(yè)并購(gòu)案，小企業(yè)之間的并購(gòu)?fù)ǔ２粫?huì)損害相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，所以此類案件中經(jīng)濟(jì)分析的首要任務(wù)是考察擬并購(gòu)是否處于安全港之內(nèi)，其實(shí)質(zhì)是測(cè)度涉案企業(yè)的市場(chǎng)支配力。接著，重點(diǎn)分析擬并購(gòu)是否會(huì)增強(qiáng)并購(gòu)企業(yè)的市場(chǎng)支配力或產(chǎn)生使其行使市場(chǎng)支配力的條件，其最終目的是評(píng)估擬并購(gòu)是否會(huì)產(chǎn)生顯著損害相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的凈效應(yīng)。

綜合以上分析，除了壟斷協(xié)議案外，反壟斷審查中經(jīng)濟(jì)分析的重點(diǎn)都集中在市場(chǎng)支配力測(cè)度和競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)評(píng)估兩個(gè)方面。目前，世界各國(guó)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常采用市場(chǎng)份額和市場(chǎng)集中度等指標(biāo)間接測(cè)度市場(chǎng)支配力，為了計(jì)算市場(chǎng)份額，它們必須首先界定相關(guān)市場(chǎng)。因此，反壟斷審查中的經(jīng)濟(jì)分析一般都聚焦于相關(guān)市場(chǎng)界定、市場(chǎng)支配力測(cè)度和競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)評(píng)估三個(gè)方面。

（二）經(jīng)濟(jì)分析的基本范式

在一個(gè)具體的反壟斷案件中，有關(guān)各方在對(duì)該案件的影響進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，是否有必要同時(shí)涵蓋相關(guān)市場(chǎng)界定、市場(chǎng)支配力測(cè)度和競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)評(píng)估三個(gè)方面，目前學(xué)術(shù)界尚沒有統(tǒng)一答案，爭(zhēng)議根源于學(xué)者沒有厘清三者的關(guān)系。實(shí)際上，相關(guān)市場(chǎng)界定是間接測(cè)度市場(chǎng)支配力的前提條件，市場(chǎng)支配力測(cè)度是采用結(jié)構(gòu)方法間接評(píng)估競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)的前提條件，競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)評(píng)估是反壟斷審查中經(jīng)濟(jì)分析的終極目標(biāo)。為了更好地理解三者的關(guān)系，使經(jīng)濟(jì)分析的思路更加清晰，本文將結(jié)合世界各國(guó)的反壟斷政策和執(zhí)法實(shí)踐，嘗試提煉出經(jīng)濟(jì)分析的基本范式。

1.基本范式

根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析的起點(diǎn)不同，經(jīng)濟(jì)分析主要有三種范式：相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式（Relevant market-Market power-Competitive effect，R－M－C）、市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式（Market power-Competitive effect，M－C）和行為—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式（Conduct-Competitive effect，C－C）。

相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式。它首先界定相關(guān)市場(chǎng)，接著計(jì)算涉案企業(yè)的市場(chǎng)份額和相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)集中度。如果市場(chǎng)份額和市場(chǎng)集中度在法律規(guī)定的安全港（safe harbors）之內(nèi)，那么執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般推定涉案企業(yè)的涉案行為不會(huì)損害相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，除非其他利益相關(guān)方給出足以駁倒該推定的證據(jù)。如果市場(chǎng)份額和市場(chǎng)集中度在安全港之外，那么執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常推定涉案企業(yè)擁有市場(chǎng)支配力。接下來，考察其涉案行為是否屬于違法行為。如果答案是肯定的，那么推定其涉案行為具有反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)。由此可見，相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式的關(guān)鍵在于相關(guān)市場(chǎng)界定。

市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式。它與相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式的唯一區(qū)別在于它采用勒納（Lerner）指數(shù)、剩余需求分析和行為經(jīng)濟(jì)學(xué)等工具直接測(cè)度市場(chǎng)支配力，所以該范式的重點(diǎn)在于測(cè)度涉案企業(yè)的市場(chǎng)支配力，

行為—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式。與前兩種范式不同，行為—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式拋開了相關(guān)市場(chǎng)界定和市場(chǎng)支配力測(cè)度環(huán)節(jié)，直接評(píng)估涉案企業(yè)的涉案行為的競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)。對(duì)于濫用市場(chǎng)支配地位案，學(xué)者建議采用自然實(shí)驗(yàn)和行為經(jīng)濟(jì)學(xué)等方法直接評(píng)估涉案行為是否具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效應(yīng)，或者具有促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的凈效應(yīng)［5－8］。對(duì)于并購(gòu)案，學(xué)者提出了并購(gòu)模擬方法［9－12］，即通過建立寡頭競(jìng)爭(zhēng)模型直接模擬并購(gòu)后的單邊效應(yīng)。法約爾（Farrell）和夏皮羅（Shapiro）提出了價(jià)格上漲壓力（UPP）方法，即通過測(cè)度并購(gòu)企業(yè)的價(jià)格上漲壓力來評(píng)估擬并購(gòu)的單邊效應(yīng)［13］。杰夫（Jaffe）和魏爾（Weyl）利用并購(gòu)前的均衡信息采用一階近似方法預(yù)測(cè)并購(gòu)帶來的價(jià)格和福利變化［14］?？昌垼–onlon）和莫迪墨（Mortimer）采用自然實(shí)驗(yàn)方法評(píng)估并購(gòu)效應(yīng)［15］。

2.范式選擇

目前，相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式是世界各國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)普遍采用的經(jīng)濟(jì)分析范式，它的使用前提有兩點(diǎn)：第一，相關(guān)市場(chǎng)界定環(huán)節(jié)相對(duì)比較容易，且界定結(jié)果爭(zhēng)議不大；第二，市場(chǎng)份額的數(shù)據(jù)比較容易獲得。在反壟斷實(shí)踐中，如果相關(guān)市場(chǎng)界定非常困難，并且界定結(jié)果又極具爭(zhēng)議性，此時(shí)將大部分精力投入在相關(guān)市場(chǎng)界定環(huán)節(jié)是不符合成本收益原則的。如果相關(guān)市場(chǎng)界定工作比較順利，但是市場(chǎng)份額難以統(tǒng)計(jì)，此時(shí)界定相關(guān)市場(chǎng)是沒有意義的?？傊?，如果上述條件不能同時(shí)得到滿足，那么相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式將不是最佳選擇。如果有關(guān)各方在相關(guān)市場(chǎng)界定結(jié)果上已經(jīng)基本達(dá)成一致，或者界定相關(guān)市場(chǎng)的成本過高，并且直接測(cè)度市場(chǎng)支配力的數(shù)據(jù)和證據(jù)比較充分，此時(shí)有關(guān)各方應(yīng)該選擇市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。如果涉案企業(yè)的市場(chǎng)支配力是顯而易見的，或者測(cè)度市場(chǎng)支配力的成本過高，此時(shí)將所有的精力用來構(gòu)建直接評(píng)估競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)的經(jīng)濟(jì)模型或者搜集證明反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)存在的事實(shí)證據(jù)將是明智之舉，即選擇行為—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式。

總的來說，三種范式都不是完美的，彼此也沒有優(yōu)劣之分。在現(xiàn)實(shí)中，有關(guān)各方應(yīng)該根據(jù)案件的實(shí)際情況選擇恰當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)分析范式。

三、奇虎公司訴騰訊公司案的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

2011年11月15日，北京奇虎科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱原告）向廣東省高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱廣東高院）起訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱被告或騰訊公司）濫用市場(chǎng)支配地位。具體指控包括：第一，限制交易。2010年11月3日，被告拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)的軟件服務(wù)；采取技術(shù)手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間。原告認(rèn)為，這些行為構(gòu)成了限制交易。第二，捆綁銷售。原告認(rèn)為，被告將QQ軟件管家與即時(shí)通訊軟件相捆綁，以升級(jí)QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，構(gòu)成捆綁銷售。

2012年4月18日，廣東高院開庭審理了此案。經(jīng)審理，廣東高院認(rèn)為，即時(shí)通訊軟件及服務(wù)與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)屬于同一相關(guān)市場(chǎng)的商品集合，相關(guān)地域市場(chǎng)為全球市場(chǎng)，被告在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)不具有市場(chǎng)支配地位，也沒有濫用行為。2013年3月28日，廣東高院宣布判決結(jié)果：第一，駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求；第二，原告支付本案的全部訴訟費(fèi)用79.68萬(wàn)元。原告不服上述判決，隨后將此案上訴到最高人民法院。2013年11月26日，最高人民法院公開審理了此案，目前尚未宣判。

（一）相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式

1.相關(guān)市場(chǎng)界定

一般來說，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有相似的商業(yè)模式（如圖1所示），即首先通過提供免費(fèi)的基礎(chǔ)服務(wù)積累用戶，然后通過提供廣告服務(wù)和增值服務(wù)盈利。實(shí)際上，這是一種二階段生產(chǎn)模式?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)在第一階段生產(chǎn)基礎(chǔ)服務(wù)產(chǎn)品（如QQ軟件），然后將其免費(fèi)提供給用戶，通過基礎(chǔ)服務(wù)產(chǎn)品的吸附作用生成第二階段的產(chǎn)品——互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)產(chǎn)品①互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)產(chǎn)品包括互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品本身以及依附于它的用戶。如果不做特別說明，下文提到的IM、微博和SNS等產(chǎn)品均指互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)產(chǎn)品，而不是通常所說的基礎(chǔ)服務(wù)產(chǎn)品。，最后互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將最終產(chǎn)品出售給廣告商和（或）增值服務(wù)提供商。如果將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供免費(fèi)的基礎(chǔ)服務(wù)的行為看做是生產(chǎn)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)產(chǎn)品的一項(xiàng)投資，那么互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)產(chǎn)品市場(chǎng)就是一種普通的、付費(fèi)的單邊市場(chǎng)。互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)產(chǎn)品的成本包括：提供基礎(chǔ)服務(wù)、廣告服務(wù)和增值服務(wù)的成本，其收入包括廣告收入和增值服務(wù)收入。一般來說，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的廣告收入和增值服務(wù)收入與用戶瀏覽廣告的時(shí)間和使用基礎(chǔ)服務(wù)的有效時(shí)間密切相關(guān)。比如，騰訊公司的季度收入與QQ軟件的季度有效使用時(shí)間的相關(guān)系數(shù)高達(dá)0.93②數(shù)據(jù)來源于艾瑞咨詢的月度監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)，騰訊公司的季度收入來自其香港上市公司的年報(bào)和中期報(bào)告。數(shù)據(jù)期間是2007—2011年。。因此，下面將基礎(chǔ)服務(wù)產(chǎn)品的有效使用時(shí)間視為互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)產(chǎn)品的銷量，將單位有效使用時(shí)間帶來的收入看做其平均價(jià)格。通過這些思路轉(zhuǎn)換，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)產(chǎn)品就與普通產(chǎn)品無(wú)異了，本案就可以采用假定壟斷者測(cè)試來界定相關(guān)市場(chǎng)。

圖1 互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的商業(yè)模式

其中，M＝（P－c）／P為毛利潤(rùn)率，P為當(dāng)前價(jià)格，c為邊際成本，X＝ΔP／P為價(jià)格增長(zhǎng)率（通常取5%或10%），η為自價(jià)格彈性。

當(dāng)價(jià)格上升時(shí)，IM市場(chǎng)的假定壟斷者面臨的臨界損失CL是否大于實(shí)際損失AL。如果答案是肯定的，那么IM市場(chǎng)將構(gòu)成本案的相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)；否則，應(yīng)將IM的緊密替代品（微博或SNS）納入備選市場(chǎng)，繼續(xù)進(jìn)行臨界損

采用假定壟斷者測(cè)試界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，首先要做的是選擇一個(gè)恰當(dāng)?shù)姆治銎瘘c(diǎn)。本案中，從廣東高院公布的判決書看，原被告雙方基本上都認(rèn)可三類IM在同一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于微博和SNS是否在IM所在的相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)，故分析起點(diǎn)選擇IM市場(chǎng)。下面將采用臨界損失分析來執(zhí)行假定壟斷者測(cè)試，其計(jì)算公式如下：失分析，直到答案變成肯定為止。

表1 2008—2012年騰訊公司主要財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)

在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，一般很難獲得假定壟斷者的邊際成本。在計(jì)算毛利潤(rùn)率時(shí)，通常采用公式M＝（R－C）／R來近似計(jì)算，其中R，C分別為銷售收入和成本。在具體案例中，一般很難獲得假定壟斷者的收入和成本數(shù)據(jù)?？ù暮拖钠ち_（Katz＆Shapiro）認(rèn)為，涉案企業(yè)的毛利潤(rùn)率一般是相應(yīng)產(chǎn)業(yè)中具有代表性的，所以可以將其作為估算假定壟斷者毛利潤(rùn)率的基礎(chǔ)［16］。在本案中，從活躍用戶數(shù)和總有效使用時(shí)間等指標(biāo)看，被告占據(jù)了IM市場(chǎng)的大部分份額，非常具有代表性。因此，下面將以被告的香港上市公司的收入和成本數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)估算IM市場(chǎng)的毛利潤(rùn)率。

在反壟斷審查中，一般采用案件發(fā)生當(dāng)年或前一年的數(shù)據(jù)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。如果案件所處的行業(yè)是高度動(dòng)態(tài)性的，通常也會(huì)考慮行業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)。因此，本文將2008—2012年的平均毛利潤(rùn)率66.83%視為IM市場(chǎng)的假定壟斷者的毛利潤(rùn)率。為了提高假定壟斷者測(cè)試的穩(wěn)健性，進(jìn)行情景分析：毛利潤(rùn)率在基準(zhǔn)情景的基礎(chǔ)上分別上、下浮動(dòng)25%和50%，價(jià)格增長(zhǎng)率取5%和10%兩種常用情形。從表2可以看出，如果價(jià)格上漲率選擇5%（或10%），那么只要實(shí)際損失小于4.76%（或9.09%），IM市場(chǎng)將肯定構(gòu)成本案的相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)。由于數(shù)據(jù)限制，這里無(wú)法估計(jì)IM市場(chǎng)的假定壟斷者面臨的需求自價(jià)格彈性，也就無(wú)法根據(jù)公式來計(jì)算實(shí)際損失。下面將充分利用已有信息估算實(shí)際損失。

表2 不同情景下的臨界損失（CL）

根據(jù)艾瑞咨詢2007—2011年的監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)，2010年11月第1周（奇虎公司訴騰訊公司期間）IM的總有效使用時(shí)間為72930.6萬(wàn)小時(shí)，比上周增加了1.41%。由于用戶反應(yīng)具有一定的滯后性，2010年11月第2周IM的總有效使用時(shí)間降為72446.01萬(wàn)小時(shí)，比上一周下降了0.66%①由于騰訊公司的“二選一”行為只持續(xù)1—2天，且用戶基本上每天都會(huì)用到即時(shí)通訊軟件，所以兩周的考察周期是恰當(dāng)?shù)?。。由于騰訊QQ的用戶是最多的，且具有代表性，所以IM市場(chǎng)假定壟斷者的“二選一”行為造成的實(shí)際損失不會(huì)超過1%。更何況，“二選一”行為帶來的后果要大于提價(jià)5%產(chǎn)生的后果②“二選一”行為是一種要挾行為，性質(zhì)上比漲價(jià)要惡劣得多，該行為對(duì)用戶的影響顯然要超過其將IM產(chǎn)品的平均價(jià)格提高5%～10%對(duì)用戶的影響。。因此，我們有充足的理由相信實(shí)際損失不會(huì)超過4.76%。也就是說，IM市場(chǎng)構(gòu)成本案的相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)。

據(jù)2009年中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《中國(guó)即時(shí)通訊用戶調(diào)研報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，69.6%用戶的聯(lián)系人數(shù)量在30人以上，94.6%用戶的聯(lián)系人數(shù)量在10人以上。假設(shè)每個(gè)用戶有5個(gè)核心朋友③臉書的數(shù)據(jù)顯示，用戶通常只與4—6人保持雙向互動(dòng)。，一個(gè)用戶要轉(zhuǎn)移到其他應(yīng)用（比如微博）需要同時(shí)說服其5位核心朋友，成功的概率僅有3.13%。在人均有效使用時(shí)間不變的情況下，這意味著不管IM市場(chǎng)的假定壟斷者提價(jià)多少，假定壟斷者面臨的實(shí)際損失一般都不會(huì)超過3.13%。再一次證明，IM市場(chǎng)構(gòu)成本案的相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)。

相關(guān)地域市場(chǎng)。在本案中，原被告爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是相關(guān)地域市場(chǎng)是否比中國(guó)大陸更大。因此，本文以中國(guó)大陸為分析起點(diǎn)，考察本案相關(guān)地域市場(chǎng)的邊界。根據(jù)假定壟斷者測(cè)試的思想，假如中國(guó)大陸IM市場(chǎng)的假定壟斷者將IM的價(jià)格提高5%～10%，那么中國(guó)大陸以外區(qū)域的供應(yīng)商是否會(huì)來到中國(guó)大陸提供IM產(chǎn)品。在奇虎公司訴騰訊公司案發(fā)生之前，MSN、Skype和雅虎通等國(guó)外主要的IM產(chǎn)品提供商已經(jīng)在中國(guó)大陸提供即時(shí)通訊服務(wù)。而臉書（Facebook）和推特（Twitter）由于各種原因一直沒有進(jìn)入中國(guó)大陸，在可以預(yù)計(jì)的未來，也不太可能進(jìn)入中國(guó)大陸。同時(shí)，中國(guó)大陸用戶是否會(huì)“移民”到中國(guó)大陸以外的區(qū)域，顯然也是不可能的。一方面，中國(guó)大陸用戶肯定不會(huì)因?yàn)橹袊?guó)大陸即時(shí)通訊服務(wù)質(zhì)量變差而移民；另一方面，語(yǔ)言是一種天然屏障。被告的用戶主要居住在中國(guó)大陸，用戶使用簡(jiǎn)體中文進(jìn)行交流，一般不太可能“移民”到目前在中國(guó)大陸沒有提供IM服務(wù)的其他IM服務(wù)商。另外，即使部分用戶沒有語(yǔ)言障礙，在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)的作用下，能成功轉(zhuǎn)移到中國(guó)大陸以外區(qū)域的用戶也極為有限。因此，綜合以上因素，我們認(rèn)為本案的相關(guān)地域市場(chǎng)為中國(guó)大陸。

綜上所述，本文將奇虎公司訴騰訊公司反壟斷案的相關(guān)市場(chǎng)界定為中國(guó)大陸即時(shí)通訊軟件及服務(wù)市場(chǎng)。

2.市場(chǎng)支配力測(cè)度

在本案中，對(duì)于相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)中的唯一產(chǎn)品——IM來說，目前主要采用活躍用戶數(shù)和有效使用時(shí)間等指標(biāo)來描述其運(yùn)行和使用情況。從圖2可以看出，不管采用何種統(tǒng)計(jì)指標(biāo)，2007—2011年被告的市場(chǎng)份額都遠(yuǎn)高于其他企業(yè)，市場(chǎng)份額都在50%以上。根據(jù)《反壟斷法》第十九條第（一）項(xiàng)，可以推定被告在IM市場(chǎng)上擁有市場(chǎng)支配地位。

圖2 2007—2011年IM市場(chǎng)的月度使用情況

目前被告在IM市場(chǎng)沒有對(duì)手，但是一旦其他企業(yè)開發(fā)出受用戶喜愛的其他革命性產(chǎn)品，在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用下，理論上被告也可能在短時(shí)間內(nèi)迅速衰落。這就是通常所說的潛在競(jìng)爭(zhēng)和動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)。但是以被告目前的技術(shù)實(shí)力、財(cái)力和用戶基數(shù)，短時(shí)間內(nèi)很難被超越。

3.競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)評(píng)估

根據(jù)相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式的邏輯，擁有市場(chǎng)支配地位的涉案企業(yè)的濫用行為一般都具有反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)。換句話說，競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)評(píng)估的重點(diǎn)在于濫用行為的認(rèn)定。下面將考察奇虎公司訴騰訊公司案的涉案行為是否屬于《反壟斷法》第十七條規(guī)定的濫用行為。

（1）“二選一”行為。原告認(rèn)為，“二選一”行為是一種限制交易行為，即限制QQ用戶與其進(jìn)行交易，而被告則認(rèn)為，其行為是一種被迫的自救行為。原告開發(fā)的扣扣保鏢軟件切斷了被告的廣告和增值服務(wù)與其基礎(chǔ)服務(wù)的聯(lián)系，破壞了其商業(yè)模式。被告在被逼無(wú)奈的情況下，采取了極端的“二選一”行為。從被告和用戶的關(guān)系看，被告在允許用戶使用QQ軟件時(shí)開出了限制性條件，即不允許用戶同時(shí)使用360軟件，從這種意義上說，該行為屬于限制交易行為。

（2）默認(rèn)安裝行為。原告認(rèn)為，默認(rèn)安裝行為是一種搭售行為，而被告認(rèn)為該行為是一種業(yè)內(nèi)慣用的產(chǎn)品整合行為。在反壟斷領(lǐng)域，搭售一般指消費(fèi)者只有購(gòu)買了企業(yè)指定的產(chǎn)品（搭售品），才可以購(gòu)買消費(fèi)者最初關(guān)注的產(chǎn)品（被搭售品）。根據(jù)被搭售品是否可以單獨(dú)銷售，搭售通常分為純搭售和混合搭售。本案中，被告給QQ用戶提供了兩種選擇，或者說提供了兩種產(chǎn)品（QQ軟件和QQ電腦管家軟件包、QQ軟件）。在默認(rèn)安裝的情形下，用戶必須同時(shí)安裝QQ軟件（被搭售品）和QQ電腦管家等附加軟件（搭售品），所以該行為屬于搭售行為。

由于前面已經(jīng)證明被告在IM市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，所以根據(jù)相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式的邏輯，可以推定被告的濫用行為具有反競(jìng)爭(zhēng)效果。

理論上，勒納指數(shù)具有堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，是直接測(cè)度市場(chǎng)支配力的首選方法。但是，在實(shí)際操作中，一般很難獲得涉案企業(yè)真實(shí)的邊際成本等數(shù)據(jù)，大多數(shù)情況下也無(wú)法估計(jì)出涉案企業(yè)的剩余需求彈性。另外，現(xiàn)實(shí)中完全競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)基本上不存在，這意味著幾乎所有企業(yè)都有一定程度的市場(chǎng)支配力。至于勒納指數(shù)在多少以上才能認(rèn)定其具有反壟斷意義上的市場(chǎng)支配力，目前仍是一個(gè)尚無(wú)定論的實(shí)證問題。近些年，隨著行為經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸被引入反壟斷領(lǐng)域，學(xué)者建議采用一些直接證據(jù)來論證涉案企業(yè)的市場(chǎng)支配力［5－8］。因此，本文將通過一些行為和事實(shí)證據(jù)論證本案中被告在中國(guó)大陸IM市場(chǎng)是否具有市場(chǎng)支配力。

1.被告具有控制交易條件的能力

在本案中，當(dāng)原告開發(fā)的扣扣保鏢軟件試圖破壞被告的商業(yè)模式時(shí)，被告在沒有征得用戶同意的情況下采取了“二選一”行為。這相當(dāng)于單方面修改了交易條件，即增加了QQ用戶不得使用360軟件的條件。這表明被告具有《反壟斷法》第十七條所界定的市場(chǎng)支配地位。被告之所以敢于采取“二選一”行為是因?yàn)樗钪狪M用戶的黏性遠(yuǎn)大于安全軟件用戶的黏性。一方面，IM已經(jīng)成為人們的必需品①據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心統(tǒng)計(jì)，IM一直是網(wǎng)民最受歡迎的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用之一。從2011年開始，即時(shí)通訊一直雄踞互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的第一位，2013年的使用率高達(dá)86.2%。，需求彈性很小，這意味著除了交易條件發(fā)生較大變化，用戶一般不會(huì)轉(zhuǎn)移到其他產(chǎn)品；另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)的存在，即使交易條件發(fā)生較大變化（比如質(zhì)量嚴(yán)重下降），IM用戶一般也很難轉(zhuǎn)移。相比較看，雖然安全軟件也基本上是網(wǎng)民裝機(jī)的必備軟件，但是它不具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)，用戶很容易轉(zhuǎn)移，所以用戶黏性較小。事實(shí)證明，被告的判斷是正確的。艾瑞咨詢的監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)顯示，在奇虎公司訴騰訊公司案期間，QQ軟件的用戶數(shù)并沒有減少，而原告在2010年第45周則損失了1500萬(wàn)名殺毒軟件用戶，1990萬(wàn)名安全衛(wèi)士軟件用戶，以及740萬(wàn)名的保險(xiǎn)箱軟件用戶。

2.被告在IM市場(chǎng)的市場(chǎng)份額長(zhǎng)期居于高位，且變化不大

從圖2可以看出，不管采用何種指標(biāo)統(tǒng)計(jì)，2007—2011年被告的市場(chǎng)份額始終在50%以上，并且有上升趨勢(shì)。而新進(jìn)入者阿里旺旺、飛信和歪歪等產(chǎn)品的市場(chǎng)份額波動(dòng)較大，彼此交替上升。這表明被告在IM市場(chǎng)一家獨(dú)大，基本上不受其他企業(yè)的影響，而處于第二集團(tuán)的企業(yè)之間則競(jìng)爭(zhēng)激烈。

3.潛在威脅正在逐漸消失

當(dāng)SNS和微博興起時(shí)，它們一度被認(rèn)為是IM的潛在競(jìng)爭(zhēng)者，甚至是終結(jié)者。事實(shí)上，國(guó)內(nèi)的SNS和微博已經(jīng)開始走向沒落。據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心統(tǒng)計(jì)，截至2013年12月，微博的用戶規(guī)模和使用率為2.81億人和45.5%，分別較上年減少了2783萬(wàn)人和9.2個(gè)百分點(diǎn)。SNS用戶規(guī)模達(dá)2.78億，較上年略有增加，但是其使用率為45.0%，比上年降低了3.8個(gè)百分點(diǎn)。

綜合以上分析，再一次證明被告在IM市場(chǎng)上擁有市場(chǎng)支配地位。由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式與相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式的唯一區(qū)別在于測(cè)度市場(chǎng)支配力的方法不同，所以本小節(jié)略去了競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)評(píng)估環(huán)節(jié)。

（三）行為—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式

涪陵頁(yè)巖氣開發(fā)建設(shè)初期，正在海外開拓市場(chǎng)的張相權(quán)承擔(dān)重任，被任命為試油138隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)，領(lǐng)導(dǎo)第一支進(jìn)駐涪陵工區(qū)的試氣隊(duì)伍。

根據(jù)《反壟斷法》的精神，反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)是指涉案行為由于排除限制相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生了破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)、降低經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，最終損害消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益的效應(yīng)。下面將借助行為經(jīng)濟(jì)學(xué)工具直接評(píng)估奇虎公司訴騰訊公司案中被告的涉案行為是否會(huì)產(chǎn)生反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)。

1.限制交易行為

如前所述，本案的“二選一”行為是一種限制交易行為。在反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)中，限制交易行為通常發(fā)生在具有縱向關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間。比如，生產(chǎn)企業(yè)或批發(fā)商限制零售量的零售價(jià)格。反壟斷法之所以禁止限制交易行為是因?yàn)樗赡軙?huì)損害下游市場(chǎng)（如零售市場(chǎng)）的競(jìng)爭(zhēng)。本案中，被告與用戶存在縱向關(guān)系，“二選一”行為確實(shí)限制了QQ用戶的交易條件。這使得原告在中國(guó)大陸安全軟件市場(chǎng)上無(wú)法接觸QQ用戶，對(duì)其造成了一定程度的損害。但是，該行為并沒有損害中國(guó)大陸安全軟件市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序，因?yàn)楸桓鏇]有作案動(dòng)機(jī)。如果被告采取“二選一”行為的最終目的是為了破壞中國(guó)大陸安全軟件市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序，那么它為什么在奇虎公司訴騰訊公司案之前采取呢？另外，被告的“二選一”行為不但沒有給其帶來利益，反而使其聲譽(yù)受到一定程度的影響。值得注意的是，反壟斷法保護(hù)的是競(jìng)爭(zhēng)而不是競(jìng)爭(zhēng)者。

“二選一”行為的確損害了消費(fèi)者利益。一般來說，消費(fèi)者利益包括價(jià)格、質(zhì)量和產(chǎn)品多樣性等維度。被告的“二選一”行為沒有改變?cè)桓婷赓M(fèi)的商業(yè)模式，也就是說，原被告提供的即時(shí)通訊服務(wù)和殺毒服務(wù)的價(jià)格并沒有上漲，但是該行為降低了原被告提供服務(wù)的質(zhì)量，比如，喪失了QQ軟件與360軟件同時(shí)使用帶來的協(xié)同效率。另外，該行為還減少了用戶的產(chǎn)品選擇范圍。QQ用戶無(wú)法繼續(xù)使用沒有彈出廣告的QQ軟件、360軟件（如扣扣保鏢和360殺毒軟件），360軟件用戶則無(wú)法使用QQ軟件。此外，被告的“二選一”行為剝奪了用戶的選擇權(quán)。這些后果都會(huì)在一定程度上降低消費(fèi)者利益。但是這些利益損失并不是相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)減弱引起的，而是被告自救時(shí)對(duì)用戶帶來的額外傷害。因此，該行為不應(yīng)該受到反壟斷法的處罰①本案中，被告可能要對(duì)其“二選一”行為負(fù)有一定的民事責(zé)任。。

“二選一”行為間接促進(jìn)了相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)?！岸x一”行為的直接后果是一部分QQ用戶卸載了360安全軟件，另一部分QQ用戶卸載了QQ軟件。當(dāng)QQ的忠實(shí)用戶卸載了360安全軟件之后，它們將面臨兩種選擇：一是安裝其他企業(yè)的安全軟件（比如金山殺毒軟件），二是不安裝任何殺毒軟件。如果“二選一”行為持續(xù)的時(shí)間非常短，那么部分QQ用戶可能會(huì)做出第二種選擇。一般情況下，絕大多數(shù)用戶會(huì)做出第一種選擇。在原告免費(fèi)商業(yè)模式的沖擊下，目前大多數(shù)安全軟件都是免費(fèi)的。另外，安全軟件的功能和操作方法都比較相似，所以消費(fèi)者從一個(gè)安全軟件轉(zhuǎn)到另外一個(gè)安全軟件基本上不存在貨幣成本和學(xué)習(xí)成本。因此，“二選一”行為將會(huì)導(dǎo)致360安全軟件和其他安全軟件的裝機(jī)量出現(xiàn)此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。

當(dāng)360軟件的忠實(shí)用戶卸載了QQ軟件之后，他們也面臨兩種選擇：一是安裝MSN等其他IM軟件，二是不再使用IM軟件。如果“二選一”行為持續(xù)的時(shí)間非常短，那么用戶可以通過短信和郵件等渠道與親密好友保持聯(lián)系，與其他好友暫時(shí)中斷聯(lián)系。由于IM軟件具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)的特征，消費(fèi)者一般很難轉(zhuǎn)移到其他IM軟件。但是，消費(fèi)者是多歸屬的（multi-homing），即同時(shí)使用多種IM軟件分別與不同群體的好友交流，這將會(huì)在很大程度上抵消網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)對(duì)消費(fèi)者轉(zhuǎn)移的阻礙作用。因此，如果“二選一”行為持續(xù)的時(shí)間比較長(zhǎng)，360軟件的部分忠實(shí)用戶將會(huì)轉(zhuǎn)移到其他IM軟件（如MSN）。在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用下，這可能會(huì)導(dǎo)致QQ軟件的裝機(jī)量迅速下降，而其他IM軟件的裝機(jī)量迅速上升。據(jù)報(bào)道，奇虎公司訴騰訊公司案期間，MSN新增用戶數(shù)量出現(xiàn)較大增長(zhǎng)，MSN軟件的瀏覽和下載量增長(zhǎng)幅度達(dá)幾十倍之多①Q(mào)Q用戶被挖角 MSN下載量激增數(shù)十倍.羊城地鐵報(bào)，2010－11－09.。

對(duì)于QQ軟件和360安全軟件等免費(fèi)軟件來說，裝機(jī)量的大小通常反映了該軟件的受歡迎程度，間接反映了該軟件的競(jìng)爭(zhēng)力。目前原被告分別在中國(guó)大陸安全軟件市場(chǎng)和IM軟件市場(chǎng)有較大的市場(chǎng)份額。如果“二選一”行為持續(xù)的時(shí)間比較長(zhǎng)，那么就很可能改變這一局面。換句話說，它將在一定程度上促進(jìn)中國(guó)大陸安全軟件市場(chǎng)和IM市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。

2.搭售行為

如前所述，被告的默認(rèn)安裝行為是一種混合搭售行為。一般來說，搭售會(huì)產(chǎn)生損害競(jìng)爭(zhēng)的效應(yīng)，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，搭售可以作為一種價(jià)格歧視的工具，有助于企業(yè)獲得高額利潤(rùn)；第二，降低消費(fèi)者的選擇自由；第三，企業(yè)可以通過搭售策略將其在某個(gè)市場(chǎng)的支配力傳導(dǎo)到其他市場(chǎng)，從而損害搭售品市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。另外，搭售也有助于企業(yè)實(shí)施掠奪性定價(jià)策略。比如，企業(yè)將搭售品的價(jià)格設(shè)為0，可以將搭售品的生產(chǎn)者排擠出市場(chǎng)。搭售也有促進(jìn)效率提升的效應(yīng)。比如，將多種產(chǎn)品打包出售有助于實(shí)現(xiàn)范圍經(jīng)濟(jì)②現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)人都不會(huì)自己組裝電腦。此時(shí)，購(gòu)買品牌電腦的成本通常小于零部件成本和學(xué)習(xí)組裝的成本之和。，也可以降低消費(fèi)者的搜尋成本。搭售也是解決信息不對(duì)稱的一種方法。

在本案中，被搭售品QQ軟件和搭售品QQ電腦管家都是免費(fèi)的，被告的搭售行為不可能是一種價(jià)格歧視和掠奪性定價(jià)工具。即使將它們看做一個(gè)平臺(tái)，結(jié)論也不會(huì)改變，因?yàn)楸桓媸杖〉膹V告費(fèi)水平和增值業(yè)務(wù)價(jià)格，取決于免費(fèi)服務(wù)用戶的數(shù)量和質(zhì)量（如購(gòu)買力等），而不是用戶是否同時(shí)安裝了QQ軟件和QQ電腦管家。

被告的默認(rèn)安裝行為理論上的確會(huì)降低消費(fèi)者的選擇自由。實(shí)際上，該影響極為有限，因?yàn)楦呒?jí)用戶基本上不用花費(fèi)任何成本就可以勾掉不想安裝的默認(rèn)安裝選項(xiàng)，普通用戶可能根本沒有意識(shí)到電腦中安裝了附帶軟件。理論上，強(qiáng)制安裝的附加軟件會(huì)額外占用用戶的電腦硬盤和內(nèi)存空間，這可能會(huì)導(dǎo)致電腦崩潰或者降低電腦的性能，進(jìn)而給消費(fèi)者帶來財(cái)產(chǎn)損失?，F(xiàn)實(shí)中這種情況發(fā)生的概率是極低的。

如果被告真如原告所言試圖進(jìn)入安全軟件市場(chǎng)，那么該搭售行為的確可能存在傳導(dǎo)效應(yīng)，即將其在IM市場(chǎng)的市場(chǎng)支配力傳導(dǎo)到安全軟件市場(chǎng)。事實(shí)上，被告只是推出了不具備殺毒功能的QQ電腦管家，并沒有大舉進(jìn)入安全軟件市場(chǎng)。時(shí)至今日，被告也沒有進(jìn)入殺毒軟件市場(chǎng)。即使存在傳導(dǎo)效應(yīng)，也不一定會(huì)損害安全市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，甚至?xí)龠M(jìn)安全軟件市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)槟壳霸嬖诎踩浖袌?chǎng)一家獨(dú)大，市場(chǎng)上缺乏有效約束的競(jìng)爭(zhēng)者。一般來說，傳導(dǎo)效應(yīng)可以幫助企業(yè)快速進(jìn)入搭售品市場(chǎng)，但是企業(yè)在搭售品市場(chǎng)能否最終成功取決于搭售品的質(zhì)量。

在本案中，QQ電腦管家和QQ軟件存在很強(qiáng)的互補(bǔ)關(guān)系。被告將這兩款軟件捆綁在一起安裝，可以在一定程度上節(jié)約用戶的軟件搜尋時(shí)間和安裝時(shí)間①對(duì)于不了解QQ電腦管家的用戶或不想同時(shí)安裝QQ軟件和QQ電腦管家的用戶來說，被告的默認(rèn)安裝行為基本上沒有增加用戶的搜尋和安裝時(shí)間（除了鉤掉默認(rèn)安裝選項(xiàng)的幾秒鐘）。。這類似于一站式購(gòu)物給消費(fèi)者帶來的便利。另外，由于它們都是被告的產(chǎn)品，這樣一方面可以減少安全軟件的錯(cuò)殺行為，另一方面可以更好地保護(hù)QQ軟件的運(yùn)行安全，因?yàn)楸桓姹绕渌踩浖髽I(yè)更清楚QQ軟件的不足，可以更早地發(fā)現(xiàn)其運(yùn)行過程中存在的問題，進(jìn)而以更快的速度解決問題。

綜合以上分析，被告的默認(rèn)安裝行為并不會(huì)顯著損害中國(guó)大陸IM市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。

四、啟示

奇虎公司訴騰訊公司反壟斷案被譽(yù)為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案。最高人民法院首次通過電視和網(wǎng)絡(luò)等媒體直播了該案件的審理過程，凸顯了該案件的重要性。本文在總結(jié)反壟斷審查中經(jīng)濟(jì)分析的內(nèi)容和基本范式的基礎(chǔ)上，對(duì)奇虎公司訴騰訊公司反壟斷案進(jìn)行了完整、深入的經(jīng)濟(jì)分析。研究表明，被告在中國(guó)大陸即時(shí)通訊軟件及服務(wù)市場(chǎng)上擁有市場(chǎng)支配地位，其“二選一”行為和默認(rèn)安裝行為分別屬于《反壟斷法》中的限制交易行為和搭售行為。事實(shí)證明，這些行為的確在一定程度上損害了消費(fèi)者利益，但是它們并沒有損害相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，甚至?xí)龠M(jìn)相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。從目前的公開資料以及本文的研究成果看，奇虎公司訴騰訊公司反壟斷案給我們帶來五點(diǎn)啟示。

（1）靈活運(yùn)用舊工具解決新問題。雖然有些學(xué)者已經(jīng)研究雙邊市場(chǎng)的相關(guān)市場(chǎng)界定問題，但是目前尚沒有很成熟的解決辦法。本文通過巧妙變化，避開了目前尚無(wú)法有效解決的雙邊市場(chǎng)的相關(guān)市場(chǎng)界定問題。雖然該方法也有一定的局限性，比如，不適用于雙向反饋的雙邊市場(chǎng)（如信用卡市場(chǎng)），但是這種將雙邊市場(chǎng)的問題轉(zhuǎn)換為單邊市場(chǎng)相應(yīng)問題的做法是可資借鑒的。

（2）相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式并不是唯一的經(jīng)濟(jì)分析范式。目前，國(guó)內(nèi)學(xué)者和執(zhí)法人員接觸具體案件的反壟斷審查，首先想到的是如何界定本案的相關(guān)市場(chǎng)。實(shí)際上，相關(guān)市場(chǎng)界定只是相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式的必經(jīng)環(huán)節(jié)。如果相關(guān)市場(chǎng)界定的成本相對(duì)較高②對(duì)于比較復(fù)雜的反壟斷案件，即使花費(fèi)大量的精力來界定相關(guān)市場(chǎng)，界定結(jié)果也可能仍存在較大爭(zhēng)議。此時(shí)，如果將原本用來界定相關(guān)市場(chǎng)的精力用來測(cè)度市場(chǎng)支配力或者評(píng)估競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)，那么測(cè)度結(jié)果或評(píng)估結(jié)果引發(fā)的爭(zhēng)議可能相對(duì)較小?；蛴嘘P(guān)各方已經(jīng)在相關(guān)市場(chǎng)問題達(dá)成一致，則市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式或行為—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式可能是最佳的經(jīng)濟(jì)分析范式。在奇虎公司訴騰訊公司案中，雖然本文提出了一種可行的思路界定了本案的相關(guān)市場(chǎng)，但是行為—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式應(yīng)該是本案的最佳分析范式，因?yàn)楸桓嬖谥袊?guó)大陸IM市場(chǎng)和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場(chǎng)支配力都是顯而易見的。另外，不同的分析范式可能會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果，至少有關(guān)各方的舉證責(zé)任是不同的。在本案中，如果采用相關(guān)市場(chǎng)—市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式和市場(chǎng)支配力—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，那么執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以推定被告的涉案行為具有反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)，除非被告能提供充分的反駁證據(jù)。在反壟斷實(shí)踐中，效率抗辯的成功概率是很小的。如果采取行為—競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)范式進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，將由執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供證據(jù)證明被告的涉案行為具有反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)，結(jié)果被告可能是無(wú)罪的。

（3）消費(fèi)者利益損失和競(jìng)爭(zhēng)損害并不存在必然聯(lián)系。被告的“二選一”行為的確損害了消費(fèi)者利益，也給原告帶來一定程度的損失。但是，這些損失是被告自救行為的一種副效應(yīng)，與相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)強(qiáng)弱無(wú)關(guān)。反壟斷法保護(hù)的是消費(fèi)者利益不受因競(jìng)爭(zhēng)減弱帶來的損失，而不是保護(hù)消費(fèi)者利益不受任何行為的影響。

（4）技術(shù)搭售只是一種新產(chǎn)品推廣方式，一般不會(huì)損害搭售品市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。目前技術(shù)搭售是業(yè)內(nèi)的流行做法。包括原被告在內(nèi)的幾乎所有的軟件企業(yè)都是通過技術(shù)搭售的形式推廣新產(chǎn)品。在美國(guó)微軟案中，微軟在Windows操作系統(tǒng)中捆綁IE瀏覽器的做法被認(rèn)定為違法行為。不過，后來法院承認(rèn)，沒有任何證據(jù)表明IE瀏覽器的成功全部或主要源于微軟的違法行為（即技術(shù)搭售行為）。在本案中，被告的搭售行為不僅不會(huì)損害相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，甚至?xí)龠M(jìn)相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。

（5）不要迷信經(jīng)濟(jì)模型或?qū)嵶C研究證據(jù)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)模型或?qū)嵶C研究得出的結(jié)論看起來比較科學(xué)，實(shí)際上每個(gè)經(jīng)濟(jì)模型和實(shí)證研究都有很多很強(qiáng)的理論假設(shè)。如果現(xiàn)實(shí)中部分假設(shè)得不到滿足，那么其結(jié)論的可到性將值得懷疑。即使假設(shè)條件得到滿足，其結(jié)論也可能因模型形式或參數(shù)的選擇不同而不同。在實(shí)踐中，有時(shí)候直接的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)證據(jù)和事實(shí)證據(jù)可能更具有說服力。

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Econom ic Analysis in Antitrust Review：Based on Qihoo 360 vs.Tencent

HUANG Kun
（Research Center for Regulation and Competition，North China University of Technology，Beijing 100144）

Firstly，the paper generalizes the three basic paradigms of economic analysis.Then it systemically analyzes the Qihoo 360 vs.Tencent using three paradigms of economic analysis.Results show that SSNIP test can be used to define the relevantmarketof Qihoo 360 vs.Tencent and define it as IM market in China Mainland.The defendant’s“alternative”behavior is one kind of restrictive trade practices in antitrust law which does not harm the competition of the relevant market.The defendant’s default installation practice is one kind of tying behaviors in antitrust law which does not harm the competition of the relevantmarket.Finally，it summarizes the revelation of Qihoo 360 vs.Tencent，for example，consumer welfare loss is not related to competition harm.

Antitrust；Relevant Market；Market Power；Competition Effect

F038.2

A

1000－7636（2014）11－0087－11

責(zé)任編輯：董洪敏

2014－08－17

國(guó)家自然科學(xué)基金青年項(xiàng)目“雙邊市場(chǎng)的相關(guān)市場(chǎng)界定方法及應(yīng)用研究”（713030008）；國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“壟斷認(rèn)定過程中的相關(guān)市場(chǎng)界定的方法比較與應(yīng)用研究”（12AZD099）

北方工業(yè)大學(xué)規(guī)制與競(jìng)爭(zhēng)研究中心講師，北京，100144。