困境與突圍：捕后羈押必要性審查的若干問題

余才忠

修改后刑事訴訟法首次以立法形式明確羈押必要性審查程序，但羈押必要性概念如何準(zhǔn)確界定；檢察機關(guān)內(nèi)部如何優(yōu)化配置該項職權(quán)；羈押必要性審查實踐的難點等，認(rèn)識層面仍有諸多困惑，亟待厘氅。

一、概念解析要義：羈押必要性與審查連續(xù)性

（一）羈押概念

何謂羈押？羈即拘束，羈押（書）意為：拘留、拘押。權(quán)威的說法，是指司法機關(guān)在對犯罪嫌疑人、被告人拘留、逮捕后，對被告人作出生效判決以前，持續(xù)限制其人身自由的法律活動。

有人認(rèn)為，羈押是指將依法拘留、逮捕的犯罪嫌疑、被告人羈押于看守所等羈押場所，限制其人身自由的一種強制措施。這種強制措施的目的在于防范被羈押人逃跑、串供、毀滅證據(jù)等妨礙訴訟的行為或者繼續(xù)犯罪，保證刑事訴訟活動的順利進(jìn)行。長期以來，我國刑事訴訟并無法定的羈押規(guī)則和司法審查制度。筆者以為，羈押并非獨立的強制措施，而只是拘留或逮捕后的一種附屬狀態(tài)或自然狀態(tài)——該狀態(tài)以拘留、逮捕為手段，以失去人身自由為要征。

（二）什么是羈押必要性審查

顧名思義，就是司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人是否予以羈押以及羈押狀態(tài)是否持續(xù)的必要性進(jìn)行審查，它有廣義與狹義之分。廣義上的羈押必要性審查，早在刑訴法修改以前即已存在，只是尚未作為一個獨立的程序。包括兩方面：一是對犯罪嫌疑人、被告人是否予以羈押進(jìn)行審查；二是對犯罪嫌疑人、被告人被羈押以后的羈押狀態(tài)是否持續(xù)的必要性進(jìn)行審查。包括如下情形：拘留必要性審查；逮捕必要性審查；捕后延長羈押期限的審查；捕后繼續(xù)羈押的必要性審查，決定對犯罪嫌疑人、被告人是否繼續(xù)羈押或者變更強制措施以及釋放。這是狹義的羈押必要性審查，也是本文著墨的基點。

（三）人民檢察院開展捕后羈押必要性審查工作的要旨，就是要體現(xiàn)羈押的必要性與審查的連續(xù)性

《刑事訴訟法》第93條正式確立了“對逮捕必要性的繼續(xù)審查制度”，審查主體是人民檢察院，應(yīng)把握兩層含義：

1.羈押必要性。所謂“必要性”，就是要排除其它的替代性措施，達(dá)到“非羈押不可”的狀態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。捕后羈押必要性審查圍繞兩個要點：一是對在押人員人身危險性、社會危害性的評估；二是保障刑事訴訟活動的安全。理論上，凡是不會發(fā)生社會危險性、不會出現(xiàn)妨害刑事訴訟的情形下都可以適用非羈押性強制措施。實踐中，要嚴(yán)格逮捕標(biāo)準(zhǔn)與條件，努力實現(xiàn)逮捕權(quán)“去工具化”，最大限度防范“以捕代偵”、“以捕代罰”等異化現(xiàn)象。同時，由于犯罪事實、情節(jié)不同，人身危險性不同，社會的接納和包容度不同，并非所有不妨礙刑事訴訟的都可適用非羈押措施，即審查羈押必要性的標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)符合逮捕必要性的標(biāo)準(zhǔn)，這也符合中國國情和司法實踐實際。

2.審查連續(xù)性。所謂“連續(xù)性”，就是羈押繼續(xù)狀態(tài)的不間斷評價，定期不定期的進(jìn)行審查，防止對犯罪嫌疑人、被告人逮捕后“一押到底”的情況。這里的連續(xù)性，是指時間的間隔性和審查工作的動態(tài)性。隨著偵查工作的推進(jìn)，辦案單位要圍繞定性、量刑、主觀惡性、悔罪表現(xiàn)、身體狀況、監(jiān)護(hù)幫教條件等因素，進(jìn)行動態(tài)、不間斷的審查。這個間隔時間如何把握，法律并無明文規(guī)定。筆者以為，檢察機關(guān)被動審查的，可以依當(dāng)事人或近親屬及其辯護(hù)律師的申請，或者因身體疾病、婦女懷孕或哺乳等變化原因隨時啟動；主動審查的，在羈押期限內(nèi)、連續(xù)兩次審查的時間間隔可定為1-2月。審查時，應(yīng)重點關(guān)注情況變化，比如：定性的證據(jù)變化，重罪變?yōu)檩p罪；犯罪嫌疑人、被告人系已滿14周歲未滿18周歲的未成年人，70周歲以上老年人，盲人、又聾又啞的人或尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人，逮捕時不具備監(jiān)護(hù)、幫教條件但現(xiàn)在具備的；在交通肇事、輕傷害、因生活無著落偶然實施盜竊等輕微刑事犯罪案件中，雙方達(dá)成刑事和解等情形。

筆者認(rèn)為：監(jiān)所檢察部門開展的羈押必要性審查，是狹義上的羈押必要性審查。其職能特點：一是對犯罪嫌疑人、被告人捕后的羈押狀態(tài)是否持續(xù)的評價，排除審查逮捕工作；二是對延長羈押期限的審查；三是排除對刑事拘留的審查，即對犯罪嫌疑人是否進(jìn)行刑事拘留以及被刑事拘留以后的羈押狀態(tài)是否持續(xù)，監(jiān)所檢察部門不負(fù)有審查義務(wù)。綜上，監(jiān)所檢察部門的羈押必要性審查，應(yīng)當(dāng)界定為：捕后繼續(xù)羈押的必要性審查，也可簡稱“捕后羈押必要性審查”。

二、能力困境中的突圍：監(jiān)所部門羈押必要性審查“客觀中立”優(yōu)勢與“能力不足”現(xiàn)實并存

圍繞捕后羈押必要性審查權(quán)的論爭，主要有3種觀點：一是羈押必要性審查實質(zhì)是批捕職能的延伸，該權(quán)力應(yīng)由偵查監(jiān)督部門統(tǒng)一行使且更有效率。二是認(rèn)為監(jiān)所檢察部門不參與訴訟，相對中立且對被羈押人的身體狀況比較清楚，由其承擔(dān)審查職能更為適宜。三是偵監(jiān)、公訴、監(jiān)所部門應(yīng)按照各自負(fù)責(zé)的訴訟階段分別履行羈押必要性審查職能，其中：依監(jiān)督職權(quán)展開的羈押必要性審查，主要由監(jiān)所檢察部門負(fù)責(zé)；依訴訟職權(quán)展開的的羈押必要性審查，由檢察機關(guān)各業(yè)務(wù)部門按照訴訟階段分段負(fù)責(zé)?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（2012版，以下簡稱《訴訟規(guī)則》）第617條采納了該觀點，即不同主體分別審查的模式。

筆者以為，《人民檢察院訴訟規(guī)則》和高檢院關(guān)于監(jiān)所部門開展羈押必要性審查的系列文件，明確規(guī)定現(xiàn)階段羈押必要性審查工作由監(jiān)所部門會同相關(guān)部門共同實施，而其中隱忍不發(fā)的內(nèi)在主旨，就是意圖通過監(jiān)所檢察部門的生動實踐，推動形成監(jiān)所檢察部門牽頭負(fù)責(zé)、偵查監(jiān)督和公訴部門共同配合的羈押必要性審查工作格局。監(jiān)所檢察部門的羈押必要性審查，堪稱“客觀中立”優(yōu)勢與“能力不足”困境并存。

（一）案情不熟悉的障礙

有代表性的觀點，根據(jù)目前檢察院內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置情況，考慮到對案情熟悉的程度，捕后羈押必要性審查應(yīng)以偵查監(jiān)督部門為主，公訴、監(jiān)所部門予以配合的格局。因為犯罪嫌疑人被捕后公安機關(guān)偵查終結(jié)移送起訴前，偵查監(jiān)督部門對案件事實、證據(jù)情況及犯罪嫌疑人的逮捕必要性最為熟悉。案件移送審查起訴后，公訴部門負(fù)責(zé)對全案的審查，其中包括對羈押必要性一并進(jìn)行審查。

（二）監(jiān)所檢察能力不足的障礙

除了對案件情況難以全面掌握以外，監(jiān)所檢察部門現(xiàn)實力量配備也令人擔(dān)憂，如湖北武漢市檢察院諶彬等撰文：捕后羈押必要性審查工作量較大、專業(yè)性較強，監(jiān)所部門人員配備能否滿足工作需要？捕后羈押必要性審查的主體，宜指定為偵查監(jiān)督和公訴部門。

也要看到，監(jiān)所檢察部門羈押必要性審查，具有獨到的職能優(yōu)勢：

1.客觀中立的先天優(yōu)勢。從程序設(shè)計上來看，相對于其他部門，監(jiān)所部門開展羈押必要性審查，能保持更加超脫、相對客觀中立。一方面，羈押必要性審查制度設(shè)置的初衷，就是要通過審查繼續(xù)羈押的必要性，糾正以往“一捕到底”、“以捕代偵”甚至“以捕代罰”等錯誤傾向，使羈押作為強制措施的意義更加純粹。由行使審查逮捕職能的偵查監(jiān)督部門來審查繼續(xù)羈押的必要性，很難使其作出與原結(jié)論相悖的否定性評價，難免“未審先定”之嫌。而對批捕活動進(jìn)行監(jiān)督，也是羈押必要性審查的題中應(yīng)有之義，由偵監(jiān)部門進(jìn)行自我監(jiān)督，制度障礙猶如“阿喀琉斯之踵”，難以逾越。

2.監(jiān)所檢察的職能優(yōu)勢，隊伍建設(shè)發(fā)展面臨新的契機。羈押必要性審查的對象是逮捕后在押的犯罪嫌疑人、被告人，駐所檢察室作為檢察機關(guān)的派出機構(gòu)，通過日常巡視、談話、受理申訴等工作，及時掌握在押人員的羈押表現(xiàn)、簡要案情、身體狀況、羈押期限等相關(guān)信息。羈押必要性審查，也是將以往“羈押有無法律手續(xù)”拓展為現(xiàn)在的“羈押有無必要”?？梢?，開展對在押犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性審查工作，駐所檢察具有其他部門無法比擬的優(yōu)勢。

新刑訴法實施以后，監(jiān)所檢察部門在原有檢察業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上，新增了羈押必要性審查等8項業(yè)務(wù)工作。與傳統(tǒng)駐所檢察業(yè)務(wù)不同，羈押必要性審查具有相對的獨立性，執(zhí)法辦案的能力要求相對更高。在駐所檢察任務(wù)日益繁重的情況下，如果只是由派駐檢察人員兼任此項工作，恐難保證羈押必要性審查工作的質(zhì)量和效果。因此，駐所檢察室應(yīng)在現(xiàn)有人員數(shù)量的基礎(chǔ)上，至少增加1-2名具有法律職稱和較強辦案能力的檢察人員，專門負(fù)責(zé)此項工作，已經(jīng)迫在眉捷。

三、管轄困境中的突圍：監(jiān)所檢察部門的羈押必要性審查應(yīng)兼顧全程性與體現(xiàn)方向性的有機統(tǒng)一

準(zhǔn)確理解和把握《訴訟規(guī)則（試行）》第617條的精神，監(jiān)所檢察部門的羈押必要性審查工作應(yīng)當(dāng)兼顧全程性與體現(xiàn)方向性的有機統(tǒng)一。

（一）兼顧全程性，就是在檢察機關(guān)羈押必要審查工作的內(nèi)部分工上，體現(xiàn)了監(jiān)所檢察的全程性與其他業(yè)務(wù)部門的分段性的有機結(jié)合

根據(jù)上述條款，監(jiān)所檢察部門的羈押必要性審查可以從偵查階段一直到審查起訴、法院一審、二審的判決裁定生效以前的整個訴訟過程，涵蓋全部訴訟過程，隨時開展羈押必要性審查。其他業(yè)務(wù)部門則分段負(fù)責(zé)，即：偵查階段由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)；起訴和審判階段由公訴部門負(fù)責(zé)。

有人理解認(rèn)為，《訴訟規(guī)則》第363條第10款規(guī)定：“人民檢察院審查移送起訴的案件，應(yīng)當(dāng)查明：采取強制措施是否適當(dāng)，對于已經(jīng)逮捕的犯罪嫌疑人，有無繼續(xù)羈押的必要”，不屬于羈押必要性審查的內(nèi)容。筆者以為，該觀點其實是混淆了羈押必要性審查廣義與狹義兩個不同的概念。羈押必要性審查是審查起訴工作的題中應(yīng)有之義，雖然不同于監(jiān)所檢察部門的捕后繼續(xù)羈押的必要性審查，但仍屬于羈押必要性審查大的概念范疇。

（二）體現(xiàn)方向性，突出工作重點

監(jiān)所檢察部門的羈押必要性審查工作，要緊密結(jié)合監(jiān)所檢察工作的職能特點，考慮到實際辦案力量、隊伍素質(zhì)以及對案情不了解等原因，應(yīng)當(dāng)突出重點、體現(xiàn)方向性。

筆者以為，應(yīng)區(qū)分“應(yīng)當(dāng)”與“可以”兩種情形，其中，突顯駐所檢察職能優(yōu)勢的，謂之“應(yīng)當(dāng)”，監(jiān)所檢察部門在開展羈押必要性審查工作時，要重點關(guān)注犯罪嫌疑人、被告人的羈押表現(xiàn)、羈押期限和身體狀況發(fā)生的變化等，遇到如下情形之一的，應(yīng)主動啟動羈押必要性審查程序：犯罪嫌疑人、被告人患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；犯罪嫌疑人、被告人懷孕或者正在哺乳自己嬰兒，系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人，不羈押不致發(fā)生《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的社會危險性的；羈押期限屆滿而案件尚不能辦結(jié)，繼續(xù)羈押可能導(dǎo)致超期羈押的；看守所在監(jiān)管活動中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人不適合羈押，提請檢察機關(guān)進(jìn)行羈押必要性審查的。經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)有上述前三種規(guī)定情形之一的，監(jiān)所檢察部門應(yīng)當(dāng)向辦案單位提出釋放或者變更強制措施的書面建議。

其次，體現(xiàn)監(jiān)所檢察職能潛力的，謂之“可以”。 監(jiān)所檢察部門辦理時，也要主動加強與辦案單位（部門）的溝通，針對案情的變化，綜合考量各種因素，決定是否發(fā)出釋放在押犯罪嫌疑人、被告人或者變更強制措施的建議。包括如下情形：未成年人、在校學(xué)生等犯罪嫌疑人、被告人社會危險性小、捕后有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)校或者所在基層組織等具備幫教條件的；數(shù)額不大的盜竊案件的犯罪嫌疑人、被告人，積極退賠并已取得被害人諒解，或者交通肇事、故意傷害（輕傷）等案件雙方當(dāng)事人依法達(dá)成和解協(xié)議的；犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護(hù)人提出申請，并提供不適合繼續(xù)羈押理由、證據(jù)等相關(guān)材料的；適用“附條件逮捕”批準(zhǔn)或者決定逮捕的案件，捕后證據(jù)未達(dá)到所附條件的；案件證據(jù)、情節(jié)或者依據(jù)認(rèn)定犯罪的法律發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人不宜繼續(xù)羈押的；案件證據(jù)發(fā)生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處緩刑、管制、拘役、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪；犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪，毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證，串供，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)，自殺或者逃跑等的可能性已被排除的；檢察長交辦或者人大代表、政協(xié)委員等建議啟動羈押必要性審查程序的等等。就適用對象而言，監(jiān)所部門繼續(xù)羈押必要性審查機制的審查對象應(yīng)為輕微刑事案件犯罪嫌疑人、被告人，尤其是：主觀惡性小、犯罪情節(jié)輕微、初犯、偶犯、過失犯罪、未成年人犯罪，且有自首、認(rèn)罪態(tài)度好等法定、酌定情節(jié)，同時可能判處十年（重點應(yīng)考慮三年）以下有期徒刑，具有取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住條件，對其改變強制措施不致再危害社會的。應(yīng)絕對排除累犯、慣犯以及嚴(yán)重暴力、危害國家安全、重大經(jīng)濟(jì)犯罪；重大毒品犯罪；有組織、涉黑、涉惡犯罪的主犯，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人。

四、質(zhì)效困境中的突圍：訴訟安全的后續(xù)保障與檢察建議的剛性不足問題

從檢察實踐來看，監(jiān)所檢察部門開展羈押必要性審查面臨兩大無法回避的難點：

（一）訴訟安全如何保障

排除維穩(wěn)或促進(jìn)賠償、和解等逮捕權(quán)能異化等因素，辦案單位最關(guān)心的就是訴訟安全。因此，監(jiān)所檢察部門的捕后羈押必要性審查工作，務(wù)必把訴訟安全作為是否發(fā)出檢察建議的重要環(huán)節(jié)，探索推進(jìn)不羈押風(fēng)險防控機制建設(shè)，妥善解決變更強制措施與防范訴訟風(fēng)險的矛盾。

一是要充分聽取各方意見。為彰顯羈押司法審查和程序正義，監(jiān)所檢察部門在辦理羈押必要性審查案件時，應(yīng)當(dāng)聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師，被害人以及辦案單位的意見，必要時可圍繞羈押必要性啟動聽證程序，促使各方意見得以充分表達(dá)，為科學(xué)決斷奠定基礎(chǔ)。

二是要把訴訟風(fēng)險評估納入羈押必要性審查報告，準(zhǔn)確評價采取非羈押替代性強制措施以后，可能存在的訴訟風(fēng)險，提前做好預(yù)判和防范措施。對捕后變更為取保候?qū)?、監(jiān)視居住的，應(yīng)當(dāng)明確告知其應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律規(guī)定及相應(yīng)的法律后果。

三要著力加強與公安、法院等有關(guān)部門的不羈押風(fēng)險防控機制建設(shè)，進(jìn)一步完善羈押替代性措施，協(xié)調(diào)有關(guān)部門建立“外來人員幫教基地”等組織，為逮捕后變更為取保候?qū)?、監(jiān)視居住的涉嫌犯罪的外來人員提供臨時住所、保證人。要分階段確定風(fēng)險防控主體，及時掌握非羈押犯罪嫌疑人、被告人心理動態(tài)及行蹤。只有將捕后羈押必要性審查與配套工作機制相結(jié)合，才能切實解決外來人員犯罪羈押率高的“老大難”問題，發(fā)揮捕后羈押必要性審查機制的優(yōu)越性。

（二）檢察建議剛性不足的問題

《刑事訴訟法》第93條規(guī)定“有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院”，卻未規(guī)定監(jiān)督對象的具體義務(wù)以及不履行義務(wù)的法律后果，檢察機關(guān)的監(jiān)督缺乏剛性。作為羈押必要性審查工作的重要手段，一旦檢察建議發(fā)出，相關(guān)辦案單位不予理會或拒不改正怎么辦？這是監(jiān)所檢察部門開展捕后羈押必要性審查時無法回避的問題。

應(yīng)當(dāng)看到，我國的羈押必要性審查屬于人民檢察院法律監(jiān)督職能的范疇，本質(zhì)有別于國外的司法審查制度，其權(quán)能特點決定了羈押必要性審查并不能直接改變羈押的狀態(tài)。為此，一是監(jiān)所檢察部門要主動加強與辦案單位（部門）的協(xié)商溝通，建立檢察院內(nèi)部監(jiān)所部門為主導(dǎo)，公訴、偵查監(jiān)督等部門密切配合的聯(lián)動審查機制，充分發(fā)揮三部門在各辦案階段的資源優(yōu)勢，相互通報情況，一旦發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的情形，即啟動聯(lián)動機制，并由檢察長決定是否向公安機關(guān)、人民法院發(fā)現(xiàn)檢察建議。二是建立公檢法聯(lián)席會議等制度平臺，加強檢察機關(guān)與公安、法院相關(guān)部門的協(xié)調(diào)合作，制定羈押必要性審查工作的指導(dǎo)性意見或工作標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一思想認(rèn)識和執(zhí)法尺度。三是加大對書面檢察建議不回復(fù)、不理睬的糾違力度。盡管監(jiān)所檢察部門的檢察建議不是“強制性的決定”，但仍是具有法律效力的監(jiān)督意見，有關(guān)機關(guān)必須進(jìn)行充分認(rèn)證，及時作出正確決定。有學(xué)者提出，檢察建議“如果不被接受，必要時檢察機關(guān)可以撤銷原逮捕決定，通知辦案機關(guān)執(zhí)行?！痹撟龇ㄓ写倘?。實踐中，如果有關(guān)機關(guān)不接受檢察機關(guān)書面檢察建議，處理情況又不符合法律規(guī)定的，檢察機關(guān)可以向其發(fā)出《糾正違法通知書》，督促其自行糾正違法行為，而非撤銷原逮捕決定。