禁止重復(fù)評價原則語境下行政處罰與刑事處罰的銜接

金懿　葉小舟

“行政處罰”屬于行政法中的概念，但不妨礙它成為刑事司法中的一個要素；在某些情況下，甚至?xí)蔀樽锱c非罪的決定因素。行政處罰入刑通常涉及“一事不再罰”、“一事不再理”、“禁止重復(fù)評價”等原則的理解和適用。如何看待刑事司法中的“行政處罰”要素是一個跨法律學(xué)科的問題，理論界的涉獵有限；而司法實(shí)踐中對于“禁止重復(fù)評價”等原則理解、適用方面的探討和總結(jié)也比較缺乏，因而引發(fā)司法實(shí)踐中的爭議。所以，在刑事司法領(lǐng)域?qū)τ凇靶姓幜P”要素的研究是有意義和必要的。

為了能夠更清晰地向讀者解釋筆者所要探討的問題，本文先舉一個案例：張三系某一賭博游戲場所的雇傭小工，負(fù)責(zé)賭博機(jī)的上下分操作。張三系于1月1日起來此工作，1月15日該賭博游戲機(jī)房即被公安機(jī)關(guān)查獲。由于其行為尚不構(gòu)成犯罪，張三被行政拘留5日。張三不思悔改，于1月22日繼續(xù)在該賭博游戲場所內(nèi)從事上下分操作工作，2月15日該賭博機(jī)房再次被查獲。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為張三的行為已涉嫌開設(shè)賭場罪的共犯，故向檢察機(jī)關(guān)提請批捕。本案中兩次查獲的賭博機(jī)均為20臺以上，張三始終未領(lǐng)取過報酬。（案發(fā)所在地相關(guān)文件規(guī)定，在賭博游戲場所從事上下分工作，賭博游戲機(jī)臺數(shù)達(dá)20臺以上，上下分人員連續(xù)工作達(dá)1個月以上或者未達(dá)1個月但已領(lǐng)取報酬的，可以開設(shè)賭場罪的共犯認(rèn)定。）

關(guān)于張三的行為是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯形成了兩種分歧意見?？隙ㄒ庖姷睦碛墒牵簭埲诒恍姓辛羟耙压ぷ?5日，行政拘留釋放后又工作了25日，合計連續(xù)工作40日，已達(dá)1個月以上，其行為已符合開設(shè)賭場罪共犯的入罪標(biāo)準(zhǔn)。否定意見的理由是：張三在被行政拘留前為賭博游戲場所提供上下分操作工作只有15日，在被行政拘留釋放后工作只有25日，前后兩次工作時間不能累加計算，均未達(dá)到1個月以上的入罪標(biāo)準(zhǔn)。張三在賭博游戲場所工作15日后被處以行政處罰，其違法行為已被行政處罰法所評價，將兩次工作時間累加計算違反了“一事不再罰”、“禁止重復(fù)評價”原則（本文暫不討論連續(xù)工作中“連續(xù)”的含義）。[1]

可否追究張三的刑事責(zé)任，需要回答一些前置性問題：“一事不再罰”、“禁止重復(fù)評價”等原則如何定義？適用范圍何在？包括哪些內(nèi)容？如何具體適用？不首先解決上述理論問題，則無從解決現(xiàn)實(shí)問題。

一、原則的剖析

（一）一事不再罰

“一事不再罰”在學(xué)理上通常被認(rèn)為是一項(xiàng)行政處罰原則，其含義為：對當(dāng)事人的同一違法行為，行政機(jī)關(guān)不得根據(jù)同一事實(shí)和同一理由進(jìn)行兩次以上的處罰。[2]我國《行政處罰法》第24條規(guī)定“對當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。關(guān)于這一原則在行政法領(lǐng)域內(nèi)究竟應(yīng)如何理解適用多有爭議，但有一點(diǎn)明確的是，該原則僅適用于行政法領(lǐng)域內(nèi)，也就是說該原則適用于處理兩個以上的行政處罰的關(guān)系。在刑事司法領(lǐng)域內(nèi)，主要考慮的是行政處罰前科是否影響定罪量刑問題。如此看來，“一事不再罰”原則不應(yīng)適用于刑事司法活動。

（二）一事不再理與禁止雙重危險

“一事不再理”、“禁止雙重危險”屬于刑事法領(lǐng)域內(nèi)的處罰原則。這些原則的思想淵源，在大陸法系中可以追溯到古羅馬法時代，是通過程序法上的訴訟競合來體現(xiàn)的。古羅馬法學(xué)家保羅在《論訴訟競合》單編本中指出：某人以侵辱方法毆打他人奴隸。因同一事實(shí)，他觸犯《阿奎利亞法》并卷入侵辱之訴，因?yàn)椋秩璁a(chǎn)生于意愿，損害產(chǎn)生于過錯，所以兩者都管得著，但是，選擇一者之后，另一者則被吸收。[3]古羅馬法學(xué)家提出的一罪一罰的古樸正義觀念，體現(xiàn)了法的正義性、公平性，故這些思想被近代刑事法所繼承吸收。

“一事不再理”原則是一項(xiàng)刑事訴訟法原則，是指對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件的被告人，不得再次起訴和審理。[4]《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第7項(xiàng)規(guī)定，任何人依一國法律及刑事程序經(jīng)終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或判刑。因此一事不再理原則是現(xiàn)代刑事訴訟普遍應(yīng)遵循的國際準(zhǔn)則?！耙皇虏辉倮怼痹瓌t主要適用于大陸法系國家，英美法系國家則因國王法庭與教會法庭并存，互相爭奪司法權(quán)的歷史而衍生出了“禁止雙重危險”的訴訟原則。該原則因與大陸法系國家的淵源不同，故稱謂上有所差別，但“禁止雙重危險”原則的內(nèi)容與大陸法系國家的“一事不再理”原則是基本相同的。

（三）禁止重復(fù)評價

“禁止重復(fù)評價”原則實(shí)質(zhì)上是“禁止雙重危險”、“一事不再理”等訴訟法原則在實(shí)體法上的延伸，是指任何人不得為同一犯罪行為受到兩次刑事處罰。許多國家都以《憲法》、《刑法》的形式確認(rèn)了這些原則，如《美國憲法修正案》第5條規(guī)定：“任何人不得因同一犯罪而兩次受生命或者健康的危險。”《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第6條第2款規(guī)定“任何人不得為同一犯罪承擔(dān)兩次刑事責(zé)任”?！兜聡鴳椃ā返?03條第3項(xiàng)規(guī)定：“任何人不得因違反刑法之一行為而受多次處罰?！?/p>

值得一提的是，刑事實(shí)體法上的“禁止重復(fù)評價”原則不但包括了訴訟法原則的基本理念，而且有自己獨(dú)特的延伸發(fā)展。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該原則指的是禁止對與被告人刑事責(zé)任有關(guān)的要素作多次評價[5]；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以2次或2次以上的法律評價[6]；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，是指禁止對法條所規(guī)定之構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量中再度當(dāng)作刑罰裁量事實(shí)，重加審酌，而作為加重或減輕刑罰之依據(jù)。[7]以上觀點(diǎn)雖有差異，但學(xué)者們大體認(rèn)為，所謂“禁止重復(fù)評價”原則，主要包括已作為定罪的犯罪構(gòu)成要件的要素，不得再次作為量刑的要素加以評價（如刑法規(guī)定盜竊數(shù)額較大、扒竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊等四種情節(jié)作為盜竊罪的入罪條件，則不得再次將攜帶兇器盜竊情結(jié)作為盜竊罪加重處罰的法定刑升格條件）；已作為一般量刑情節(jié)的評價要素，不得再次作為特殊量刑情節(jié)的評價要素（如《刑法》總則規(guī)定，累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，不得再次在具體罪名中規(guī)定將累犯情節(jié)作為從重處罰的特殊情節(jié)）等情況。

關(guān)于“一事不再理”、“禁止雙重危險”、“禁止重復(fù)評價”等原則或許仍有爭議，但有一點(diǎn)是明確的——以上概念只適用于刑事法領(lǐng)域，不能跨法律部門適用。也就是說，對行政處罰法評價過的行為再次作刑事法評價，與“一事不再理”、“禁止雙重危險”、“禁止重復(fù)評價”等刑事法原則并無矛盾之處。endprint

二、理論的探討

（一）原則所依據(jù)的理念

從理論上來說，“一事不再罰”、“禁止雙重危險”等處罰原則之所以被規(guī)定，是出于法律理性、公平的考慮。這些原則的產(chǎn)生主要源于以下理念：第一，法律人道主義觀念。無論是行政處罰或是刑事處罰，其本質(zhì)都是一種國家施加于個人的懲罰，是一種痛苦。人道主義是現(xiàn)代法律的基本理念之一，在其看來，個人因?yàn)橥贿`法行為而被國家施加兩次以上的懲罰無疑是不人道的，與現(xiàn)代法律精神相悖。第二，制約國家公權(quán)力、保障公民個人權(quán)利的觀念。一切“懲罰法”的制定，不是為了更好地懲罰違法、打擊犯罪，而是為了監(jiān)督、制約國家公權(quán)力的施行。將“禁止雙重危險”等原則納入“懲罰法”中，有利于限制國家公權(quán)力的濫用。第三，罪責(zé)刑均衡理念。貝卡利亞在《論犯罪與刑法》一書中創(chuàng)造性地提出了罪責(zé)刑均衡理念，反對重罪輕罰、輕罪重罰的情況，因?yàn)檫@會損害國民對于法律的預(yù)期，最終使得法律的尊嚴(yán)喪失殆盡。如果“一事二罰”、“雙重危險”的情況不被禁止，那么法律也將不再被國民所信仰。

（二）行政處罰法與刑法重復(fù)評價的合理性評析

已被行政處罰法所評價過的行為再次被刑事法所評價，這樣的情況是否就意味著不人道、罪責(zé)刑不均衡、國家權(quán)力的濫用呢？筆者認(rèn)為事實(shí)可能并非如此。理由主要有二：一方面，刑事處罰是一種比行政處罰更為嚴(yán)厲的處罰措施，當(dāng)某一違法行為已構(gòu)成犯罪的情況下，僅適用行政處罰不足以遏制犯罪。雖說行政處罰法與刑法所調(diào)整的對象不同，行政處罰法調(diào)整的是行政違法行為而刑法所調(diào)整的是犯罪行為，但實(shí)際上，行政違法行為與犯罪行為之間并不存在不可逾越的鴻溝。很多情況下，犯罪行為本身也是一種嚴(yán)重的行政違法行為，如果因?yàn)橐呀o予行政處罰而不再施加刑罰，那么，這恰恰是一種罪責(zé)刑不均衡及國家公權(quán)力濫用的表現(xiàn)。另一方面，刑事處罰與行政處罰的處罰方式不完全相同，同時適用行政處罰與刑事處罰在某些情況下是必需的。刑事處罰的種類主要包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)；行政處罰的種類主要包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證（執(zhí)照）、行政拘留。刑事處罰中的拘役、有期徒刑、無期徒刑和行政處罰中的行政拘留都屬于剝奪人身自由性質(zhì)的處罰，刑事處罰中的罰金、沒收財產(chǎn)與行政處罰中的罰款、沒收違法所得、沒收非法財物都屬于剝奪財產(chǎn)性質(zhì)的處罰，兩者可能進(jìn)行替代，但其它處罰種類是無法互相替代的。如，行政機(jī)關(guān)處理了一起個體工商戶銷售有毒有害食品的案件，認(rèn)為該案中行為人的行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)處理。但同時認(rèn)為，還應(yīng)對涉案個體工商戶吊銷許可證照，故在吊銷許可證照后將案件移送司法機(jī)關(guān)處理。這樣的處理無疑是合理的。

從上述論述可以得出，行政處罰法與刑法的重復(fù)評價在某些情況下是合理的、必須的，但“一事二罰”是否違反了法律人道主義的觀念？筆者認(rèn)為處罰競合時適用“折抵原則”可以滿足法律人道主義的需要，這一點(diǎn)我國行政處罰法也已考慮到了?！缎姓幜P法》第28條規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。

綜上，無論是從理論分析或是現(xiàn)行法律規(guī)定的角度，我們都能夠得出以下結(jié)論：已被行政處罰法評價過的行為，是可以再次被刑法所評價的。

三、處罰競合的適用

（一）處罰的折抵問題

對已被行政處罰過的行為再次適用刑事處罰，可能會遇到處罰的折抵問題。如，行為人的行為被行政機(jī)關(guān)認(rèn)為是行政違法行為，被處以行政拘留10天（已執(zhí)行完畢），但行政機(jī)關(guān)后又發(fā)現(xiàn)該行為可能涉嫌犯罪，故移送司法機(jī)關(guān)，法院判處了拘役6個月的刑罰。這里就遇到了一個問題，拘役6個月的刑罰是否需要和之前10天的行政拘留處罰進(jìn)行折抵？如果需要折抵，該如何折抵？按照《行政處罰法》第28條之規(guī)定，拘役、有期徒刑與行政拘留，罰金與罰款之間可以進(jìn)行折抵。

筆者認(rèn)為以上規(guī)定是合理的，如果不進(jìn)行折抵而簡單累加適用，則實(shí)質(zhì)上加重了行為人的法律責(zé)任，有悖于法律人道主義觀念，故有必要對行政處罰及刑事處罰競合適用進(jìn)行一定的限制，這就是《行政處罰法》規(guī)定折抵原則的理由。

關(guān)于折抵方式，《行政處罰法》沒有明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，罰金刑與罰款進(jìn)行等量折抵應(yīng)不存在爭議。從刑事羈押強(qiáng)制措施與自由刑的折抵規(guī)定來看，刑事強(qiáng)制措施羈押1日的折抵自由刑期1日。與之類似，行政拘留與拘役、有期徒刑的折抵也應(yīng)當(dāng)是1日折抵1日。

關(guān)于管制、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)是否可以與相關(guān)行政處罰進(jìn)行折抵的，在理論界存在一定爭議。筆者認(rèn)為管制、剝奪政治權(quán)利與行政處罰有較大區(qū)別，不適合互相折抵，故應(yīng)并用。行政處罰中的沒收違法所得、沒收非法財物范圍比刑罰中的沒收財產(chǎn)范圍要小，如果行政機(jī)關(guān)已處以了沒收違法所得、沒收非法財物的行政處罰，法院認(rèn)為有必要的，仍然可以判處沒收財產(chǎn)的附加刑。

（二）處罰競合具體情形分析

一個違法行為已被行政處罰法評價過，需要再次以刑法加以評價的，包括三種情形：第一種情況，僅判處刑罰不能夠滿足法律對于該違法犯罪行為的評價與制裁，某些情況下行政處罰與刑事處罰必須并行適用。如，上述舉例的吊銷許可證照與有期徒刑的并行適用。第二種情況，行政機(jī)關(guān)已對某行為處以行政處罰，但事后發(fā)現(xiàn)行為人的行為已涉嫌犯罪，又移送給司法機(jī)關(guān)處理。這種情況可能源于行政機(jī)關(guān)對于案情的誤判（如檢察院在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)以罰代刑的情況而要求行政機(jī)關(guān)移送案件的）；也可能是行政處罰后又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)（如因1節(jié)盜竊事實(shí)而被勞教，期間勞教對象又坦白了2節(jié)盜竊事實(shí)的情況）。第三種情況，某個犯罪以一段時間內(nèi)實(shí)施滿足一定條件的行為作為犯罪構(gòu)成要件，行為人實(shí)施了滿足部分條件的行為被行政機(jī)關(guān)處以行政處罰后，又實(shí)施了滿足剩余部分條件的行為，導(dǎo)致行為從整體上構(gòu)成犯罪。如《刑法》規(guī)定，1年以內(nèi)多次盜竊的構(gòu)成盜竊罪（多次盜竊指盜竊3次以上）。行為人實(shí)施了1次盜竊行為（不構(gòu)成犯罪），被處以行政拘留10日。后在1年內(nèi)又實(shí)施了2次盜竊行為（2次盜竊單獨(dú)評價均不構(gòu)成犯罪）。又如，司法解釋規(guī)定（一段時間內(nèi)）容留3人次以上賣淫的構(gòu)成容留他人賣淫罪。行為人容留了1人次進(jìn)行賣淫嫖娼，被處以行政拘留10日。后又容留2人次進(jìn)行賣淫嫖娼的。endprint

對于以上第一種情況，各方觀點(diǎn)都不存在任何爭議，行政處罰與刑事處罰當(dāng)然應(yīng)當(dāng)并用。對于第二種情況，從《行政處罰法》第28條來看，當(dāng)初立法針對的應(yīng)當(dāng)就是這種情況，故兩種處罰方式的并用也不存在爭議。但也許會存在這樣的疑惑：原處的行政處罰是否需要撤銷？筆者認(rèn)為，對于原處行政處罰從理論上來說是應(yīng)當(dāng)需要撤銷的，但這個問題這已屬于行政處罰法范疇，在刑事法領(lǐng)域只需要考慮判處刑罰時進(jìn)行折抵即可。

對于第三種情況，本文第一部分所舉案例即屬這種情形。對于這種情況，實(shí)務(wù)中大多數(shù)意見是傾向不能再次適用刑法進(jìn)行評價。但筆者認(rèn)為這種情況下可以適用刑法進(jìn)行重復(fù)評價，理由如下：第一，如本文第二、第三部分所論述的，引用“一事不再罰”、“禁止重復(fù)評價”、“禁止雙重危險”等原則來說明、行政處罰法評價過的行為不能再次適用刑法評價是缺乏理論依據(jù)的。第二，從《行政處罰法》第28條的規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法律也并未排斥這種情況下由刑法進(jìn)行再次評價。第三，從行為人主觀惡性來看，第三種情況下行為人的主觀惡性要遠(yuǎn)大于第二種情況，如果第二種情況下刑法可以再次評價，那么第三種情況下刑法更應(yīng)可以再次評價。如：行為人因1次盜竊行為被行政處罰，受行政處罰期間坦白了另2次盜竊行為，實(shí)質(zhì)上行為人3次盜竊行為都是在被行政處罰之前就已完成的。而行為人因1次盜竊行為被行政處罰，接受行政處罰后又實(shí)施了另2次盜竊行為，則說明了行為人屢教屢犯、毫無悔意，主觀惡性更深，不作刑法評價顯失公平。第四，由于相同或類似性質(zhì)的行政處罰、刑事處罰競合時秉持折抵原則，再次對行為人適用刑法評價不會加重對行為人的處罰，不會造成處罰過剩。相反，如果對第三種情況不采用刑法評價，而只是用行政處罰法進(jìn)行評價，那么實(shí)質(zhì)上會造成處罰不足的情況。如假設(shè)3次盜竊的本應(yīng)判處7個月有期徒刑，盜竊1次后被行政拘留10日，釋放后又盜竊2次再被行政拘留15日，這種處罰方式實(shí)質(zhì)上是對犯罪的放縱。

注釋：

[1]事實(shí)上，類似情況在司法實(shí)踐中比較常見，刑法或司法解釋經(jīng)常規(guī)定某罪以一段時間內(nèi)實(shí)施滿足一定條件的行為作為犯罪構(gòu)成要件。如，多次盜竊、容留賣淫、容留他人吸毒的案件均可能遇到上述問題。

[2]參見http：//baike.baidu.com/view/3221145.htm，訪問日期：2013年3月4日。

[3]參見陳興良：《禁止重復(fù)評價研究》，載《法學(xué)論叢》1996年第3期。

[4]同注[2]。

[5]參見劉為軍、郭澤強(qiáng)：《禁止重復(fù)評價原則研究》，載《山東公安專科學(xué)校學(xué)報》2003年第2期。

[6]參見陳興良：《禁止重復(fù)評價研究》，載《法學(xué)論叢》1996年第3期。

[7]參見林山田：《刑法通論》，臺北三民書局1986年版，第431頁。endprint