公設辯護人制度與律師職業(yè)市場化

王巖華

（天津外國語大學涉外法政學院，天津300204）

一、律師職業(yè)的市場化

所謂市場化，就是按照市場規(guī)律對資源進行有效配置和使用。我國律師職業(yè)的市場化始于中共中央的十四屆三中全會通過的《關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》。在這一決定中，明確規(guī)定了律師事務所的中介組織地位，正式肯定了律師執(zhí)業(yè)活動中的商業(yè)性因素。其后，1996年的《律師法》對律師進行了“去行政化”的界定，由“國家的法律工作者”變?yōu)椤耙婪ㄈ〉寐蓭焾?zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”，2007年修訂的《律師法》將律師定位為“為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”，進一步凸顯了律師職業(yè)的商業(yè)性。

與此同時，律師業(yè)作為現(xiàn)代服務業(yè)的重要分支受到各級政府的重視。許多地方的司法行政部門為追求GDP增長，對法律服務市場進行導向性和扶持性干預。2000年以后，許多?。ㄖ陛犑?、自治區(qū)）基本上都設定了具體的追求目標，包括行業(yè)產(chǎn)值、從業(yè)人數(shù)以及代理案件數(shù)等。在寧波、杭州等地，政府為法律服務業(yè)單獨編制了產(chǎn)業(yè)調(diào)整的規(guī)劃，[1]并采用具體措施重點扶植一些律師事務所，推動其規(guī)模化、巨型化以及專業(yè)化；有些地方還采用付費返還、財政直接補貼等方式，對律師個人的專業(yè)化和國際化發(fā)展進行扶持。比如，同為經(jīng)濟大省的山東和浙江省不僅不約而同地設定了爭取到2010年建成50個規(guī)模強所、100個專業(yè)強所的類似目標，而且也都以政府承擔部分培訓費的方式選送幾十到百名不等的律師到美國或者歐盟培訓。

市場化對律師職業(yè)產(chǎn)生了深刻的影響。對律師事務所而言，首要考慮的是如何以積極姿態(tài)應對市場化、商業(yè)化轉(zhuǎn)型，真正成為自主經(jīng)營、自我約束、自我發(fā)展、自擔風險的市場主體。為應對日趨激烈的市場競爭，律師事務所向?qū)I(yè)化、規(guī)?；姆较虬l(fā)展。單打獨斗式的松散管理日漸式微，取而代之的是現(xiàn)代企業(yè)管理模式及商業(yè)化運營模式。對律師個人而言，律師職業(yè)的商業(yè)性特征得以凸顯。律師在為委托人提供法律服務的同時也在謹慎甄選委托人，在甄選過程中，經(jīng)濟因素往往占據(jù)著重要的地位。

二、“市場失靈”問題及其根由

市場化的優(yōu)勢在于，通過價格杠桿的調(diào)節(jié)，激發(fā)了律師從業(yè)的動力，促進了律師職業(yè)的發(fā)展。主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，通過市場化商業(yè)化運作，將更多人才吸引到律師行業(yè)中，擴充了律師人數(shù)，律師人數(shù)有了量的積累。根據(jù)司法部2012年《執(zhí)業(yè)律師統(tǒng)計表》的數(shù)據(jù)，至2011年底，全國律師總數(shù)已達21.5萬人，年業(yè)務收入達300多個億。而且，律師業(yè)務也得以擴張，不僅僅限于訴訟工作，已深入社會生活、經(jīng)濟發(fā)展的各個層面。律師工作在促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展、維護人民合法權益、社會和諧穩(wěn)定中發(fā)揮了很大的作用。其次，商品經(jīng)濟的基本規(guī)律促使律師努力提高自身素質(zhì)及服務水平。律師以提供法律知識和訴訟技能為謀生手段?！奥蓭煹姆煞?，形式上是一種個人決策行為。在商品經(jīng)濟中，個人決策的正確性，對律師法律服務質(zhì)量有直接關系。如果律師的個人決策能力低下或失誤，勢必失去當事人的信任，失去競爭能力，最終被市場淘汰?！盵2]辯護律師唯有努力提高自身專業(yè)素質(zhì)和法律服務水平才能在激烈的市場競爭中占據(jù)有利地位，獲得更多的案源和更高的報酬。

但是市場化也會有其問題：市場的“事后調(diào)節(jié)”性質(zhì)和價格信號的“時滯”不可避免地會導致經(jīng)濟運行過程的波動，從而造成一定程度上的資源浪費，即市場失靈。律師刑辯業(yè)務的發(fā)展狀況便是明證。

由于將法律服務視作商品，作為市場競爭主體的律師及律師事務所無一不從關注自身生存的角度追求利益的最大化。在市場的指引下，律師的業(yè)務出現(xiàn)了兩個不平衡：一是律師數(shù)量區(qū)域分布不平衡，東南沿海地區(qū)律師總數(shù)占全國律師比例較高，中西部各省所占比例偏低。據(jù)全國律協(xié)統(tǒng)計，到截止到2011年底，北京、廣東律師人數(shù)分別超2萬，上海、浙江、江蘇、山東分別超1萬以上，而在律師業(yè)不發(fā)達的地區(qū)，西藏律師147人，青海532人，海南1261人。還有部分地區(qū)甚至全縣都沒有一個律師；[3]二是專業(yè)不平衡。長期以來，僅有30%的刑事案件有辯護人，有些地區(qū)辯護率甚至低至12%。就刑事法律援助而言，2011年全國法律援助機構共辦理刑事法律援助案件113717件，比2003年增長40.38%。但從刑事法律援助案件在法律援助案件總數(shù)中的比重看，則呈遞減趨勢，從2003年的40.7%逐年遞減至2011年的13.5%，減幅達27.8個百分點。刑事法律援助案件，無論在案件數(shù)量還是受援助人數(shù)上，與其他類法律援助案件相比遠遠不及。[4]

刑辯業(yè)務的萎縮是多因作用的結果，有律師將其歸結為四大困境，即控辯失衡、律政執(zhí)業(yè)權利沒有保障、執(zhí)業(yè)風險以及收費低廉，但筆者認為刑事辯護收益少才是根本。作為理性的經(jīng)濟人，其進行市場行為要考慮的因素包括成本、風險及收益。按照一般的市場經(jīng)濟原理，高風險導致高成本，包括心理和實際付出成本，其最終訴求應該是高收入。目前，中國律師非訴訟業(yè)務收費的單宗最高額超過1000萬元人民幣的并不鮮見，經(jīng)濟訴訟案件中，律師收費在幾百萬元的案件也很常見。但在刑事辯護案件的收費中，極少數(shù)超過百萬元。據(jù)公安機關的調(diào)查，我國刑事訴訟中的被告以農(nóng)民和進城務工人員為主體，在一些大中城市，外來人口犯罪占到刑事案件犯罪總數(shù)的70%以上。[5]另據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2012年我國農(nóng)民工調(diào)查監(jiān)測報告》顯示，截至2012年末，我國農(nóng)民工總量達到26261萬人，外出農(nóng)民工人均月收入水平為2290元。[6]經(jīng)濟能力受限使其難以消費法律服務產(chǎn)品。另一方面，為體現(xiàn)法律的公平，現(xiàn)代國家都有法律援助制度，旨在為經(jīng)濟困難的嫌疑人被告人提供法律服務。2011年全國法律援助撥款達12億元。[7]但法律援助案件補貼標準普遍較低，有的連正常辦案的成本費都不夠，更不用提辦案服務費。辦案補貼標準僵化，基本上都采取包干補貼的方式，與市場化機制下辦案報酬的差距特別大，并存在發(fā)放不及時、不按標準發(fā)放等問題。低標準的辦案補貼，挫傷了法律援助服務人員的積極性，難以吸引合格法律服務人員參與辦案活動，導致法律援助辦案走過場，影響了法律援助服務的質(zhì)量和效率。

三、矯正——公設辯護人制度

如果真如古典自由主義經(jīng)濟學所設想的，充分競爭的商業(yè)主義無疑是非常誘人的。根據(jù)其描述，商業(yè)主義的優(yōu)點包括：有利于降低法律服務成本；解決信息不對稱帶來的消極后果；人人平等原則得到更有實質(zhì)性的推進，消除法學知識以故弄玄虛等方式攫取不正當利益的現(xiàn)象。問題在于，這種商業(yè)主義也會陷入理想主義的困境。目前還沒有證據(jù)能夠充分證明，信息不對稱的問題憑市場自身能得到完全解決，實踐中大量律師個人根據(jù)有限信息做出的理性選擇卻在結果上導致了律師群體的非理性結果。同時，市場在降低法律服務成本的同時，無法保證產(chǎn)品質(zhì)量——即使承認通過市場競爭體制最終實現(xiàn)對劣質(zhì)產(chǎn)品的淘汰，但是法律服務產(chǎn)品與其他產(chǎn)品不同，它所涉及的是人權和法治的根本，對于個體的正義來說容許不得任何程度的“試錯”。等價交換的規(guī)則，會凸現(xiàn)當事人經(jīng)濟力量差距的問題，法律服務會淪為富人的專利，窮人無法享有或者無法充分地享有法律服務。[8]

市場化給中國刑事辯護帶來的問題美國也曾遇到過。刑事辯護權在美國刑事司法體制中的發(fā)展也是一個漸進的過程。美國雖然早在1791年的憲法第六修正案中就已明確規(guī)定了刑事案件的被告人有權獲得辯護律師的幫助，但在刑事司法實踐中，辯護權的實現(xiàn)受到極大限制，遲遲沒有得到普及。根本原因就在于大部分受到刑事追訴的民眾無法支付高昂的律師費用。由于經(jīng)濟條件不同導致的實質(zhì)的不平等取代了法律規(guī)定形式上的平等。傳統(tǒng)的為被告提供辯護律師的方式因剝奪了窮人的辯護權而受到挑戰(zhàn)。美國學者研究指出，約有三分之二的貧困被告在法庭上無法聘請律師，而在富裕家庭中，這個數(shù)字只有三分之一。為解決這個現(xiàn)實問題，美國最高法院于20世紀30年代起，通過一系列的判例保障辯護權的實現(xiàn)。其中最為著名的判決是1963年Gideon v.Wsinswright一案的判決。在該案中，明確了辯護權是被告的基本權利，法庭必須為無力聘請律師的被告人提供辯護律師。法官Hugo Black在判決書中明確指出，“律師在刑事法院是一件必需品而非奢侈品”。隨著該判決的生效，美國各地成立了公設辯護人機構，專門為因貧困而無力聘請律師的刑事被追訴人提供法律服務。同時，法院在審判刑事案件時，也可為被追訴人指定私人律師，費用由法院承擔。在其后的歲月里，聯(lián)邦最高法院以判例的形式將這一權利擴展到刑事訴訟的各個階段。

法律本身是一種地方化的知識，美國昔年的做法并不足以為中國當下公設辯護人制度的正當性背書。其實若沒有政府的干預，市場本身也可實現(xiàn)資源的配置，前提是市場競爭足夠充分。以美國為例，美國的律師可能是全世界范圍內(nèi)市場化程度最高的。美國人口占世界總人口的5%左右，律師則占全世界律師總數(shù)的35%，為滿足市場需求，律師種類繁多，專業(yè)細，專業(yè)性強。據(jù)統(tǒng)計，僅在2000年全美就有75%的律師事務所的律師人數(shù)超過200名，其中最大的律師事務所Baker&MacKenzie更有超過3200名的律師。[9]占世界總量35%的律師服務于全世界僅5%的人口，競爭不可謂不激烈。在激烈競爭下，作為市場主體的律師、甚至一些大型的律師事務所會主動從事帶有公益性的刑事法律援助。在美國，不乏功成名就的律師轉(zhuǎn)而專門從事法律援助案件，也有不少律師事務所將刑事法律援助作為一個專業(yè)的部門。法學家通過實證的方法了解到大型律師事務所從事公益法律行為的背后帶有樹立律師事務所形象的意味，從事公益的出發(fā)點就在于大型律師事務所開始重視公益法律服務對律師事務所的商業(yè)業(yè)務存在促進作用。[10]也有學者從批判的角度出發(fā)，認為此舉是在“制造需求，使得那些窮人也能產(chǎn)生有效的需求,進而將法律服務市場擴大到本來消費不起法律服務的窮人階層,而且，還能解決過剩人員的就業(yè)和獲取社會聲譽。”[11]

不論初衷如何，從客觀效果上看，此舉的確對實現(xiàn)貧困被追訴人的辯護權有所助益。但仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，基于律師自發(fā)的行為，往往帶有偶發(fā)性；基于市場調(diào)節(jié)的行為則具有滯后性，兩者的共同點是都難以形成規(guī)模且不能從宏觀上及時反映市場變動，因而并不足以滿足社會需求。而由政府主導設立的公設辯護人制度，則能有效克服市場自我調(diào)節(jié)的盲目性及滯后性，及時應對社會需求。從1965年受到“福特基金會”資助，在舊金山設置第一個聯(lián)邦公設辯護人辦公室至今，全美先后成立了一千家公設辯護人辦公室。與此同時，美國各級政府不斷加大對公設辯護人辦公室的經(jīng)費投入，1982年研究報告顯示：花在所有公設方案的經(jīng)費為6.25億美元。2007年統(tǒng)計分析顯示：花在公設辯護人辦公室方案上的經(jīng)費為23億多美元。如今，世界上很多國家都將公設辯護人制度作為刑事法律援助的必要組成部分。

四、防止矯枉過正

僅憑市場機制有時并不能完全有效配置社會資源，尤其對于刑事辯護這樣的公共產(chǎn)品，在出現(xiàn)市場失靈時，需要政府這只看得見的手予以宏觀調(diào)控。但實踐中也不可將政府的功能絕對化，政府的干預如果不當可能達不到預期的目標或達到了目標但是產(chǎn)生了一些負面效應，不僅不能有效地克服市場失靈，甚至會阻礙和限制市場的正常發(fā)揮，引起經(jīng)濟關系扭曲，更會加劇市場缺陷和市場混亂，難以實現(xiàn)社會資源最優(yōu)配置，這就是“政府失靈”。

“政府失靈”的原因可以概括為以下幾個方面：其一，信息不完全。就宏觀經(jīng)濟信息而言，由于政府所處的特殊地位，它可能具有相對優(yōu)勢；但在微觀經(jīng)濟信息方面，政府在信息敏感度、信息傳遞速度、信息處理能力等方面不具有相對優(yōu)勢。其二，權力尋租。政府工作人員中也會有部分人在行政過程中追求自身利益，這樣就難以保證所有的政府措施都會公平有效。其三，市場主體的理性行為。市場的主體并不是一個完全聽任政府擺布的被動受體，“上有政策，下有對策”，從而抵消了政府政策的預期效果，導致政策失靈。其四，政府機構的能力有限。政府機構的能力與政府機構的發(fā)育程度密切相關。政府機構不完善，能力被高估結果導致政府失靈。國資所近30年的發(fā)展歷程及尷尬地位在某種程度上成為律師管理中“政府失靈”的注解。

刑事法律援助，目前更多體現(xiàn)了政府管理模式。為了確保律師承擔起法律援助的責任，律師管理部門制定了相應的強制性行政規(guī)章?！堵蓭煼ā返?2條規(guī)定，“律師、律師事務所應當按照國家規(guī)定履行法律援助義務，為受援人提供符合標準的法律服務，維護受援人的合法權益?！比缥茨苈男辛x務，法律也明確規(guī)定了相應的處罰措施。依據(jù)《法律援助條例》第27條規(guī)定，“律師事務所拒絕法律援助機構的指派，不安排本所律師辦理法律援助案件的，由司法行政部門給予警告、責令改正；情節(jié)嚴重的，給予一個月以上三個月以下停業(yè)整頓的處罰?！睋?jù)該條例28條規(guī)定，“律師無正當理由拒絕接受、擅自終止法律援助案件或者辦理法律援助案件收取財物的由司法行政部門給予警告、責令改正；情節(jié)嚴重的，給予1個月以上3個月以下停止執(zhí)業(yè)的處罰?！贝送猓杖∝斘锏?，退還財物的同時還可能并處所收財物價值一倍以上三倍以下的罰款。各地在制定地方性法律援助條例時進一步細化、強化了律師及律所在承辦法律援助案件時的義務。如廣東省法律援助條例明確規(guī)定每名律師每年應當承辦法律援助案件兩件以上，“法律援助案件不足以讓本地每名律師每年承辦兩件的，由司法行政部門從法律援助案件多的地區(qū)調(diào)節(jié)”。也有個別省份對律師拒絕接受、擅自終止法律援助案件制定了比法律援助條例更加嚴厲的處罰。如《河南省法律援助條例》規(guī)定，“律師拒不履行法律援助義務的，有關部門或組織應當對其暫緩或不予年檢、注冊。而當法律援助人員存在收取受援人財物或牟取其他不正當利益、無正當理由，拖延或者終止辦理法律援助事項、對承辦的法律援助事項不負責任，造成受援人重大經(jīng)濟損失情節(jié)嚴重的，給予停止執(zhí)業(yè)三個月以上一年以下的處罰?！?/p>

從絕對數(shù)字上看，行政措施的確起到一定效果。實踐中，刑事法律援助案件由法律援助機構工作人員和社會律師辦理，社會律師辦理的案件數(shù)多于法律援助機構工作人員。從2007年到2009年，社會律師辦理刑事法律援助案件分別占全年刑事法律援助案件總數(shù)的61.1%、63.3%和64.7%，且呈逐年上升趨勢。[3]從低辯護率和低質(zhì)辯護效果來看，律師作為刑事訴訟重要參與者的功能并未得到充分發(fā)揮。據(jù)統(tǒng)計，2011年全國律師辦理的刑事訴訟案件人均不足3件。小型律師事務所由于案源受限，律師專業(yè)性不足。較大型律師事務所專業(yè)性突出，但專業(yè)設置通常以更能創(chuàng)收、利于律所贏利及發(fā)展為主要考慮。同時，其專業(yè)化的服務也使得大型律師事務所更受客戶要求所限，職業(yè)自主性更少。就單個律師而言，縱使有心從事公益性的法律援助，也因受制于律師事務所的科層化管理而分身乏術。其實，無論是大型律師事務所還是小型律師事務所，在生存壓力下律師們都受制于計費工時，從事法律援助律師獲得的補貼與社會律師從市場獲得的高收益相比非常少，在部分指定援助案件中甚至為負數(shù)。[12]律師們從事法律援助活動更多是為了滿足當?shù)厮痉ň中姓?guī)章的要求。由此，很多律師試圖逃避法律援助義務，或者不認真辦案，而律師事務所也經(jīng)常把法律援助案件交給年輕的或退休的律師辦理。雖然法律援助條例規(guī)定司法行政部門有權對拒絕承辦案件及不認真辦案的律師及律師事務所進行處罰，但由于政府沒有很好履行保障法律援助撥款的承諾，所以鮮有律師因此受罰。當律師拒絕承辦案件時，法院通常會將其指派給其他律師或律師事務所。

防止矯枉過正，卻又陷入兩難境地。想要克服“市場失靈”，卻又引發(fā)了“政府失靈”。實際上，“市場失靈”與“政府失靈”存在著交替循環(huán)的規(guī)律，現(xiàn)實中很難找到完全的最優(yōu)點使市場功能與政府功能在各個方面得到最優(yōu)發(fā)揮，同時避免市場失靈與政府失靈的出現(xiàn)。但有一點毫無疑問，政府干預經(jīng)濟的出發(fā)點不是否定和取代市場主體的自由競爭和選擇，更不是政府主導經(jīng)濟運行。政府的宏觀政策主要作用在于更準確地反映總體市場的信號，幫助和促進市場主體理性選擇，改善市場主體自由選擇和競爭的環(huán)境。只有在市場、政府各司其職，各自發(fā)揮作用，并有效地相互彌補下，經(jīng)濟才能長遠發(fā)展，市場失靈和政府失靈才能得到緩解。具體到公設辯護人制度，既離不開政府的指引與構建，在制度的具體運行過程中也應充分尊重市場規(guī)律，通過制度設計最大限度地激發(fā)作為市場主體的律師的內(nèi)在動力，進而實現(xiàn)法治的目標。

[1]加快發(fā)展法律服務業(yè)[N]．文匯報，2009-12-30（10）．

[2]謝佑平．屬性解讀與制度完善——律師職業(yè)透視[J]．湖南社會科學，2003,(3)．

[3]徐家力．中國律師30年增近850倍，仍有210個縣無從業(yè)人員[EB/OL]．[2013-07-01]．Http://www.dayoo.com．

[4]顧永忠．中國刑事法律援助制度發(fā)展研究報告（上）[J]．中國司法，2013,(1)．

[5]郝英兵．2000-2008年中國犯罪現(xiàn)象分析[J]．中國人民公安大學學報（社會科學版），2010,(1)．

[6]國家統(tǒng)計局．2012年全國農(nóng)民工監(jiān)測調(diào)查報告[R/OL]．[2013-07-01]．http://www．stats．gov.cn./tj fx/jdfx/t20130527_402899251.htm.

[7]司法部．五項司改工作扎實推進成效明顯——訪司法部副部長張?zhí)K軍[EB/OL]．http://www.moj.gov.cn/index/cont ent/2012-10/12/content_3896532.htm?node=7338．

[8]Frank H.Stephen，James H.Love．Regulation of the le gal Profession[M]．1999.

[9]劉耀迅．美國律師執(zhí)業(yè)形態(tài)概觀[N/OL]．[2013-07-01]．http：//www．china.com.cn/xxsb/txt/2007-07/24/content_8572179.htm．

[10]Rebeca Sandefur．Lawyer’s Pro Bono Service and Market-Reliant Legal Aid，Private Lawyers and public interests[G]//Granfield,R.and L.Mather(edit)．Private Lawyers and the Public Interests:The Evolv ing Role of Pro Bono in the American Legal Professi on，Oxford University Press，2009.

[11]Abel,Richard L.United States:The Contradictions of Legal Professionalism[M]//Lawyers in Society:The Common LawWorld.California:University of California Press,1988.

[12]高有義．中國刑辯律師聚焦：高風險高成本能不能高收費？[N]．法制日報，2008-01-13．