論訴訟過程中的表見代理的效力及救濟(jì)方式

摘 要：當(dāng)表見代理進(jìn)入訴訟程序后，一般對(duì)被代理人產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果，相對(duì)人相應(yīng)地享有選擇權(quán)進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，但是，表見代理也對(duì)其他兩方產(chǎn)生相應(yīng)法律效力，被代理人與代理人也應(yīng)享有一定的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，只有這樣才能體現(xiàn)法律的公平與正義，更好地保障經(jīng)濟(jì)活動(dòng)合法有序地進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：表見代理；訴訟過程；效力；救濟(jì)方式

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）25-0128-03

一、我國現(xiàn)行法律之規(guī)定及缺陷

羅馬法盡管是是現(xiàn)代民法的起源，但是并未對(duì)表見代理做相關(guān)規(guī)定。這主要是由古羅馬簡(jiǎn)單的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況所決定的，在當(dāng)時(shí)的條件下，表見代理制度并沒有成長的土壤。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不管是在理論界還是在立法上，表見代理制度成功破土而出，成為現(xiàn)代民法一個(gè)非常重要的部分。

我國法律對(duì)表見代理的規(guī)定主要是采用了單一要件說，這主要是考慮到交易的安全，為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，在特定場(chǎng)合將正義的價(jià)值追求讓位于交易安全價(jià)值。但是我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平總體質(zhì)量不高，法制建設(shè)、誠信機(jī)制也很不完善，如果一味地采取單一要件說，一味保護(hù)交易安全，保護(hù)相對(duì)人的利益，那么就有可能對(duì)沒有過錯(cuò)的被代理人的利益視而不見，也有可能容易忽視對(duì)有過錯(cuò)的被代理人法律責(zé)任的追究。而這將打擊人們參與經(jīng)濟(jì)生活的信心，假以時(shí)日將會(huì)影響業(yè)已建立的代理制度，嚴(yán)重阻礙商品經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。同時(shí)，從學(xué)理的角度上看，也違背了設(shè)立表見代理制度的原意，有悖于民法公平正義的原則。我們認(rèn)為，不應(yīng)單純地采納某一種學(xué)說，而應(yīng)當(dāng)以單一要件說為基礎(chǔ)，適當(dāng)?shù)貙⒈淮砣说倪^錯(cuò)考慮進(jìn)去，以過錯(cuò)與糾紛發(fā)生的關(guān)聯(lián)程度確定相應(yīng)責(zé)任。

二、訴訟過程中表見代理的效力問題

表見代理的法律效力即為表見代理的結(jié)果歸屬問題。對(duì)此，民法學(xué)界一直存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于相對(duì)人而言，“表見代理具有與有權(quán)代理同樣的效力”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“表見代理的從本質(zhì)上來說仍然是屬于無權(quán)代理，應(yīng)適用相關(guān)規(guī)定”。但是，從立法層面來說，表見代理的法律責(zé)任一般由被代理人承擔(dān)，如我國《合同法》、《德國民法典》均采此觀點(diǎn)。在成立表見代理的情形下，將會(huì)對(duì)各方當(dāng)事人產(chǎn)生一定的法律效果[1]，因此本人認(rèn)為，以表見代理的主體為依據(jù)，對(duì)于表見代理的效力可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行探析：

首先，是表見代理對(duì)被代理人的效力。表見代理人一般是在被代理人不知情的情況下，以被代理人的名義與他人為民事行為的，故肯定會(huì)給被代理人帶來一定的影響與后果。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，被代理人要承擔(dān)與有權(quán)代理的相似的法律后果，被代理人不得以不知情或無過錯(cuò)進(jìn)行抗辯，不得以未賦予代理人以代理權(quán)為由進(jìn)行抗辯，也不得以表見代理人有過錯(cuò)進(jìn)行抗辯。盡管在表見代理中，被代理人要承擔(dān)一定的法律后果，但這并不代表在訴訟中被代理人的權(quán)利受到限制，在下列情況下，被代理人對(duì)表見代理人享有請(qǐng)求權(quán)：第一，當(dāng)被代理人與表見代理人之間存在委托關(guān)系時(shí)，由于代理人超越代理權(quán)造成表見代理的，被代理人可以請(qǐng)求代理人承擔(dān)違約責(zé)任。如果代理人超越代理權(quán)的行為又產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任的，被代理人對(duì)代理人享有侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，此時(shí)可能發(fā)生違約請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合，則由被代理人選擇行使。第二，當(dāng)被代理人與表見代理人無委托關(guān)系或者委托關(guān)系已經(jīng)終止時(shí)，被代理人對(duì)表見代理人的無權(quán)代理行為享有侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，可以在訴訟中請(qǐng)求表見代理人承擔(dān)因侵權(quán)而引起的賠償責(zé)任。第三，當(dāng)表見代理人因表見代理獲得利益時(shí)，被代理人對(duì)表見代理人享有不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，可以在訴訟中請(qǐng)求行為人返還所獲的不當(dāng)?shù)美?。如果被代理人?duì)表見代理行為無過錯(cuò)，被代理人因?qū)ο鄬?duì)人履行義務(wù)而造成損失的，可以向表見代理人追償。當(dāng)然，如果被代理人存在明顯過錯(cuò)，則可根據(jù)其與代理人的過錯(cuò)程度進(jìn)行責(zé)任劃分，這樣既保障了相對(duì)人的利益，也維護(hù)了法律的公正，使被代理人與代理人都得到了公平對(duì)待。

其次，是表見代理對(duì)表見代理人的法律效力。在成立表見代理的情形下，對(duì)相對(duì)人而言，其他兩方當(dāng)事人事實(shí)上處于一個(gè)對(duì)于其承擔(dān)連帶責(zé)任的地位，相對(duì)人可以根據(jù)自身的利益選擇其中任何一方承擔(dān)責(zé)任。若當(dāng)相對(duì)人認(rèn)為表見代理人承擔(dān)責(zé)任對(duì)其更有利而為主張時(shí)，表見代理人是否可以主張成立表見代理進(jìn)行抗辯呢？學(xué)界大部分學(xué)者認(rèn)為是可以的，理由如下：第一，若表見代理人能證明成立表見代理，則被代理人要負(fù)與有權(quán)代理相同的責(zé)任，相對(duì)人請(qǐng)求被代理人履行義務(wù)，交易目的就可以順利實(shí)現(xiàn)，這與第三人從事交易的最初意愿是一致的，可以促進(jìn)和保護(hù)交易。第二，如若表見代理人不享有此項(xiàng)權(quán)利，而相對(duì)人本身對(duì)此就有選擇的空間，實(shí)際上就是可能造成相對(duì)人的恣意選擇，而不顧他方的合法利益，這既有違表見代理設(shè)置的初衷也不利于法制的發(fā)展，因此有必要賦予表見代理人此項(xiàng)權(quán)利，但是其須負(fù)舉證責(zé)任。本人贊同此觀點(diǎn)，因?yàn)樵谠V訟過程中，法律與法院保持中立的同時(shí)，應(yīng)該維護(hù)各方的合法權(quán)益，賦予表見代理人這一抗辯權(quán)利，既維護(hù)了代理人的合法權(quán)益也同時(shí)防止了相對(duì)人的恣意，當(dāng)然表見代理人在行使此項(xiàng)權(quán)利時(shí)，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，這便無形中給代理人施以壓力，使其不敢妄自而為。

在經(jīng)濟(jì)生活中，有可能出現(xiàn)這樣一種情形，即表見代理有可能并未使被代理人受到損害，反而使其獲得利益，那么此時(shí)會(huì)對(duì)代理人產(chǎn)生什么樣的法律效力呢？一般來說表見代理人應(yīng)有權(quán)求償其因代理而支出的合理費(fèi)用，被代理人可能獲得到利益，而且這種利益主要是物質(zhì)上的利益，那么既然有得到就會(huì)有付出，天下沒有免費(fèi)的午餐，表見代理人要求獲得一定的代理費(fèi)用也是合情合理的。但表見代理又往往是與被代理人的意志相違背的，被代理人并未對(duì)代理人予以實(shí)際授權(quán)，對(duì)于本應(yīng)屬于自己處分范圍的事項(xiàng)，既然被他人擅自處分，就算代理人是出于善意的，被代理人心理上也是難以平衡的，故可以認(rèn)定被代理人的精神利益受到了損失，也應(yīng)作為一個(gè)因素考慮進(jìn)去，而不應(yīng)該只以物質(zhì)利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

再次，是表見代理對(duì)相對(duì)人的法律效力。在成立表見代理的場(chǎng)合，相對(duì)人一般是因有理由相信代理人有合法代理權(quán)而與之行為的，故相對(duì)人的利益應(yīng)受到保護(hù)是沒有爭(zhēng)議的。而事實(shí)上法律也賦予了相對(duì)人比較寬松全面的保護(hù)，在目前的司法實(shí)踐中相對(duì)人可從自身利益出發(fā)，選擇表見代理或狹義無權(quán)代理中其認(rèn)為的最佳模式，如果其認(rèn)為選擇表見代理承擔(dān)責(zé)任更為有利，則可主張狹義無權(quán)代理；若認(rèn)為選擇被代理人承擔(dān)責(zé)任更有利，則可主張成立表見代理。但是學(xué)界對(duì)此一直存在爭(zhēng)議，本人認(rèn)為，賦予相對(duì)人一定的選擇權(quán)，能更好地體現(xiàn)表見代理制度設(shè)置的目的，從而起到促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)相對(duì)人的利益效果。但是賦予相對(duì)人的選擇權(quán)并不應(yīng)該是毫無限制的，而應(yīng)是受到一定約束的，可以規(guī)定賦予表見代理人一定的抗辯權(quán)與之抗衡，并且在一次訴訟中，相對(duì)人只能行使一次選擇權(quán)，不能同時(shí)并舉。

三、表見代理的救濟(jì)及風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）表見代理三方當(dāng)事人之權(quán)利救濟(jì)

在表見代理中，被代理人一般是處于一種完全不知情的境地，相對(duì)人則是處于一種被假象蒙蔽而半知情的狀態(tài)，而全局策劃者表見代理人是完全知情的。在這種情況下，被代理人和相對(duì)人處于一個(gè)弱勢(shì)地位，其權(quán)益極有可能受到損害，當(dāng)進(jìn)入到訴訟程序后，各當(dāng)事人又有何種救濟(jì)方式呢？

表現(xiàn)一：是相對(duì)人享有選擇權(quán)進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。表見代理制度的設(shè)置原本就是出于維護(hù)交易，保護(hù)善意第三人利益的目的，目前各國法律也多是在此基礎(chǔ)上進(jìn)行規(guī)定的，我國亦是。所以當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，相對(duì)人可以根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定尋求保護(hù)，其一般享有選擇權(quán)，在訴訟中可根據(jù)自身利益進(jìn)行自由選擇，選擇對(duì)于自己來說最優(yōu)的訴訟模式。但是，如上文所述，相對(duì)人是否享有選擇權(quán)是存在較大爭(zhēng)議的，從維護(hù)表見代理的價(jià)值出發(fā)，法律是應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)人在訴訟上享有選擇權(quán)，只是這種選擇權(quán)應(yīng)該給予一定的限制，防止恣意，維護(hù)公平與權(quán)益。

表現(xiàn)二：是被代理人享有追償權(quán)及抗辯權(quán)進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。在表見代理關(guān)系中，被代理人承擔(dān)的是有權(quán)代理的責(zé)任，被強(qiáng)制與相對(duì)人發(fā)生了交易關(guān)系并承受交易后果，而此種交易往往是在被代理人不知情的情況下進(jìn)行的，一般與本人的意思表示是不相符的，違背了意思自治的原則。所以，被代理人同樣應(yīng)有救濟(jì)的權(quán)利。在訴訟中，若被代理人成為被告一方，其將承擔(dān)與有權(quán)代理相同的后果，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，被代理人若因此而受到損失，則可以向表見代理人追償。

盡管享有追償權(quán)，但是這不免還是加大了本人承擔(dān)不利法律后果的風(fēng)險(xiǎn)，于此時(shí)，本人認(rèn)為還應(yīng)賦予被代理人一定的抗辯權(quán)，來適當(dāng)?shù)販p少這種損失。當(dāng)被代理人有證據(jù)證明代理人明知或應(yīng)知其無此代理權(quán)限而仍為相關(guān)行為或代理人為惡意行為時(shí)，可主張代理人承擔(dān)責(zé)任；如果被代理人也有一定的過錯(cuò)，則可按照比例與代理人分擔(dān)責(zé)任。這樣既保障了被代理人的利益，也保障了交易的秩序與安全。

表現(xiàn)三：表見代理人享有抗辯權(quán)及求償權(quán)進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。代理人作為表見代理的始作俑者，自導(dǎo)自演了一出被代理人與相對(duì)人不盡全知的“代理電影”，作為一個(gè)惡人固然是要受到法律的追究的，但是是否其在訴訟過程中就應(yīng)該處于一個(gè)完全被動(dòng)且毫無救濟(jì)權(quán)利的境地呢？答案肯定是否定的，法律與法官是公平與正義的代表，扮演著不偏不倚的中立者角色，不能剝奪任何一個(gè)人合法權(quán)益，應(yīng)盡可能地維護(hù)各方的權(quán)益。因此，在表見代理訴訟中，表見代理人的合法權(quán)益也應(yīng)給予合理的維護(hù)，也應(yīng)該有尋求救濟(jì)的途徑。首先，表見代理人應(yīng)該享有一定的抗辯權(quán)。在相對(duì)人主張成立狹義無權(quán)代理的情況下，若表見代理人有證據(jù)證明成立表見代理，則可以賦予其一定的抗辯權(quán)對(duì)相對(duì)人的選擇進(jìn)行抗辯。其次，在被代理人獲利的情況下，表見代理人應(yīng)該有一定的求償權(quán)，即對(duì)其代理行為的合理費(fèi)用支出的求償，當(dāng)然在此場(chǎng)合下，還應(yīng)當(dāng)將被代理人的精神損失考慮進(jìn)去，但是這并不妨礙表見代理人享有此項(xiàng)權(quán)利。

（二）表見代理之風(fēng)險(xiǎn)防范

通過對(duì)表見代理的分析可知，我們極有可能因此而遭受經(jīng)濟(jì)損失，因此我們應(yīng)增強(qiáng)法律意識(shí)，保護(hù)自己的同時(shí)維護(hù)社會(huì)利益，從而防范表見代理的出現(xiàn)。

第一，表見代理的被代理人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防范。

通常情況下被代理人由于自己的過錯(cuò)，使得相對(duì)人有理由相信其賦予了表見代理人代理權(quán)，從而產(chǎn)生表見代理，故其有責(zé)任從根本上進(jìn)行防范。（1）要明確授權(quán)、嚴(yán)格管理相關(guān)代理證明文件。在委托授權(quán)書上，要做到表述清晰明確，防止產(chǎn)生歧義，從而避免承擔(dān)不必要的法律后果。（2）要加大公示公告的力度，及時(shí)告知相對(duì)人實(shí)際情況。例如應(yīng)對(duì)代理權(quán)的撤銷、職務(wù)的解除等情形及時(shí)通知相關(guān)相對(duì)人并進(jìn)行公告，以便讓外界得知情況，避免欺詐等情況出現(xiàn)。（3）要提高自身的法律意識(shí)，嚴(yán)格把好法律大關(guān)[2]。

第二，表見代理的相對(duì)人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防范。

相對(duì)人比起被代理人更易于控制風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槠涫侵苯咏佑|代理行為以及表見代理人的當(dāng)事人，因此相對(duì)人應(yīng)起到最直接的防范作用。而相對(duì)人最為有效和直接的防范方法便是對(duì)代理人的代理資格進(jìn)行嚴(yán)格審查，當(dāng)相對(duì)人與代理人進(jìn)行業(yè)務(wù)磋商為法律行為時(shí)應(yīng)該小心行事，謹(jǐn)慎判斷；其次為了更加確定代理人身份的真實(shí)性，應(yīng)該及時(shí)與被代理人溝通聯(lián)系，進(jìn)行核對(duì)。當(dāng)然，相對(duì)人也應(yīng)該提高自己的法律意識(shí)，遇到疑難之處應(yīng)及時(shí)咨詢法律人士，確保在法律層面做到合法且合理。

（三）關(guān)于表見代理的立法完善建議

通說認(rèn)為我國《合同法》確認(rèn)了表見代理，但是僅僅一個(gè)條文在經(jīng)濟(jì)生活極其復(fù)雜的今天是難以承擔(dān)調(diào)整社會(huì)生活中形形色色的表見代理法律關(guān)系的重任的?？茖W(xué)信息技術(shù)的飛速發(fā)展使得相對(duì)人更易于向被代理人核實(shí)代理人有無代理權(quán)，但是同時(shí)，代理人也擁有了更多的造假手段。面對(duì)這種困境，民法要做出何種回應(yīng)？表見代理的出路又在哪？結(jié)合我國法律大背景的情形，我們可從以下幾方面進(jìn)行探討。

1.我國的表見代理只規(guī)定于《合同法》第49條，且規(guī)定相當(dāng)籠統(tǒng)簡(jiǎn)單，彈力空間過大，應(yīng)在民法或其他立法中確立該制度，并應(yīng)在司法解釋中對(duì)此制度做進(jìn)一步解釋說明。

2.根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，我國的表見代理的適用范圍僅限于合同行為，但代理人實(shí)際上從事的并不僅僅只是訂立合同，還從事很多其他的民事行為，例如收貨、追款、甚至是訴訟，因此對(duì)表見代理制度地適用范圍應(yīng)做出一定的擴(kuò)張性規(guī)定與解釋。

3.對(duì)表見代理法律責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)從保護(hù)相對(duì)人利益出發(fā)，賦予相對(duì)人選擇權(quán)，用以維護(hù)自身的合法權(quán)益，但是其選擇權(quán)也應(yīng)要受到限制，不能毫無限制地行使權(quán)力，這主要包括限制主張的對(duì)象及次數(shù)。

4.要平衡各方利益，賦予各方相對(duì)均衡的救濟(jì)權(quán)利。在保護(hù)交易與相對(duì)人利益的大前提下，應(yīng)賦予被代理人以及表見代理人一定的抗辯權(quán)，從而避免被代理人在表見代理關(guān)系中承擔(dān)過高的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也使限制相對(duì)人選擇權(quán)的濫用，平衡各方利益與風(fēng)險(xiǎn)的分配。

5.要規(guī)范我國相應(yīng)的信用制度。表見代理的構(gòu)成要有表面授權(quán)的假想前提，而外表授權(quán)的成立又與社會(huì)的信用環(huán)境密切著，因此，要規(guī)范我國的代理秩序，那就必須首先有一個(gè)規(guī)范的信用環(huán)境作為基礎(chǔ)。目前我國信用環(huán)境混亂，缺乏明確一致的規(guī)范，交易雙方也因?qū)ι鐣?huì)信用缺乏信心而不敢交易，所以完善我國的信用制度已勢(shì)在必行，只有這樣表見代理制度才有可能找到出路。

參考文獻(xiàn)：

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