合理差別還是隱性歧視

摘 要：我國(guó)人口與計(jì)劃生育地方立法中存在基于民族、戶籍、僑民、性別（首孩）、工種、烈士后代等多種身份的區(qū)別對(duì)待政策，這種區(qū)分立法具有復(fù)雜的特定原因，既有從實(shí)質(zhì)平等的考慮，也有從資源補(bǔ)償?shù)目紤]，甚至還有從文化習(xí)俗的暫時(shí)性妥協(xié)的考慮，在立法當(dāng)時(shí)具有一定合理性，但客觀上也存在一些不合理的隱形歧視情形，為此在新一輪地方計(jì)生立法中應(yīng)予矯正。

關(guān)鍵詞：憲法平等；審查；身份；生育優(yōu)惠

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）22-0168-03

我國(guó)從20世紀(jì)70年代開始逐步推行計(jì)劃生育政策，80年代成為基本國(guó)策，2001年《人口與計(jì)劃生育法》出臺(tái)并于2002年實(shí)施，標(biāo)志著計(jì)劃生育從基本國(guó)策到法律的轉(zhuǎn)變。立法當(dāng)時(shí)，國(guó)家考慮到各地、各民族人口發(fā)展的不平衡性，在具體的生育放寬幅度（二孩及多孩）的生育控制等問(wèn)題上，并沒(méi)有做具體統(tǒng)一的規(guī)定，而是采取了授權(quán)地方立法的模式。該法第18條規(guī)定：“國(guó)家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵(lì)公民晚婚晚育，提倡一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女；符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個(gè)子女。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)或者其常務(wù)委員會(huì)規(guī)定。少數(shù)民族也要實(shí)行計(jì)劃生育，具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)或者其常務(wù)委員會(huì)規(guī)定”?；谶@條授權(quán)，除西藏自治區(qū)（香港、澳門、臺(tái)灣不在此論）以外，我國(guó)其他各?。ㄊ校?、四個(gè)自治區(qū)結(jié)合自身情況進(jìn)行了相應(yīng)的地方立法。但地方計(jì)生立法中基于民族、居民戶籍、烈士或優(yōu)撫對(duì)象，甚至工種等不同身份的區(qū)別對(duì)待政策大量存在，生育優(yōu)惠幅度也有所差異，這些基于特定身份的生育優(yōu)惠政策值得探討。

一、研究前提：基于身份區(qū)別對(duì)待的基本法理

梅因曾說(shuō)過(guò)：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)”。人類社會(huì)法制發(fā)展的歷史，就是一部不斷淡化身份而強(qiáng)化權(quán)利義務(wù)自我設(shè)定的歷史。進(jìn)入現(xiàn)代以后，隨著國(guó)際社會(huì)人權(quán)保護(hù)的勃興及反歧視運(yùn)動(dòng)的推進(jìn)，基于身份的區(qū)別對(duì)待立法因其容易演化為特權(quán)而基本被拋棄或慎用，也受到了國(guó)際社會(huì)的廣泛抵制，給予國(guó)內(nèi)所有公民以平等的關(guān)懷和平等的法律對(duì)待，已成為現(xiàn)代社會(huì)法制文明的時(shí)代標(biāo)簽。世界大多數(shù)國(guó)家都將公民的“平等權(quán)”作為憲法保障的基本內(nèi)容[1]251-256。我國(guó)憲法也對(duì)此做了明確的規(guī)定，憲法第33條：“凡具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的人都是中華人民共和國(guó)公民。中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。國(guó)家尊重和保障人權(quán)。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！?/p>

博登海默指出，人之所以追求平等，乃在于人有獲得尊重和不愿受他人控制的欲望[2]288。正是這種獲得尊重和平等對(duì)待的欲望，催生了人類公共生活中對(duì)平等權(quán)的保護(hù)，國(guó)家義務(wù)隨之產(chǎn)生：一是不得主動(dòng)進(jìn)行干涉和傷害有損平等的行為；二是應(yīng)從促進(jìn)公民個(gè)性發(fā)展和幸福感滿足的角度，保障、幫助公民實(shí)現(xiàn)這種平等尊嚴(yán)。國(guó)家義務(wù)確立進(jìn)而演化為兩方面原則：一是法律面前人人平等的原則，即要求國(guó)家和法律在被動(dòng)面對(duì)公民個(gè)人權(quán)利保護(hù)時(shí)，應(yīng)保證同等情況的同等處理；二是禁止立法歧視原則，國(guó)家制定法令進(jìn)行權(quán)利義務(wù)配置過(guò)程中，不得厚此薄彼，盡量在“無(wú)色狀”“公民”身份框架下進(jìn)行，避免基于身份立法的差別對(duì)待。但由于社會(huì)生活的復(fù)雜性，基于身份因素的社會(huì)分配無(wú)處不在，法律不可能完全脫身于這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)，在根本無(wú)法避免身份區(qū)分的情況下，實(shí)質(zhì)平等原則被作為區(qū)分是否合理的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)平等制度精髓被英國(guó)學(xué)者米爾恩教授歸納為“比例平等”原則：（1）某種待遇在一種特定的場(chǎng)合是恰當(dāng)?shù)?，在這種條件下應(yīng)同等情況的同等對(duì)待；（2）在與這種待遇相關(guān)的特定方面是不相等的所有情況，必須受到不平等的對(duì)待；（3）待遇的相對(duì)不平等必須與實(shí)際情況成比例[3]59。

但當(dāng)這種平等原則作為指導(dǎo)并未得以遵循的時(shí)候，還需要對(duì)這種情況的矯正機(jī)制，那就是憲法平等原則的立法審查機(jī)制。這種機(jī)制在西方經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐已經(jīng)形成了一套成熟的制度體系，以美國(guó)為例，美國(guó)針對(duì)法規(guī)、政策制定中的“區(qū)別對(duì)待”（也稱法律分類，classification）是否符合憲法平等原則的審查主要有三種模式：合理審查基準(zhǔn)（the rational relationship test）、中度審查基準(zhǔn)（the intermediate test）、嚴(yán)格審查基準(zhǔn)（the street serutiny test）[4]107。其中，嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)是最嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，在此標(biāo)準(zhǔn)下，基于身份區(qū)分立法或政策不僅要求特定立法或行政行為所追求的利益或目的必須是迫切需要，而且要求政府為達(dá)成該立法或措施手段與該實(shí)質(zhì)重要的利益之間存在密切關(guān)聯(lián)性[5]255-259?；诜N族、民族血統(tǒng)（以及某些時(shí)候的外僑身份）區(qū)分的立法與政策，一般適用非常嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

二、地方計(jì)生立法區(qū)別對(duì)待政策的形式與內(nèi)容

我國(guó)人口與計(jì)劃生育地方立法中，基于身份的區(qū)別對(duì)待政策主要分為以下幾類：

（一）民族身份的區(qū)別對(duì)待

我國(guó)是一個(gè)多民族國(guó)家，各民族之間的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化以及人口狀況呈現(xiàn)出多樣性的特點(diǎn)，考慮到少數(shù)民族人口的特殊性，各地地方立法中基本都對(duì)少數(shù)民族實(shí)施了區(qū)別于漢族的生育優(yōu)惠政策，區(qū)別對(duì)待政策內(nèi)容是漢族夫婦一般只能生育一個(gè)孩子，而少數(shù)民族或一方為少數(shù)民族的可以多生育孩子，如內(nèi)蒙古蒙古族可以生育二孩，非城鎮(zhèn)戶籍符合條件的可生育三孩，達(dá)斡爾族、鄂溫克族、鄂倫春族只是提倡計(jì)劃生育，原則上不受孩數(shù)限制（第18條）；黑龍江省的鄂倫春、鄂溫克、赫哲、達(dá)斡爾、柯爾克孜族等少數(shù)民族可以生二孩，符合條件可以生育三孩（第14條）；云南一般少數(shù)民族可以生育二孩，龍族、德昂族、基諾族、阿昌族、怒族、普米族、布朗族可以生育三孩（第20條）；甘肅少數(shù)民族一般情況可以生育二孩，特定情況可以生育三孩（第21條）；福建少數(shù)民族可以優(yōu)惠生育二孩（第12條）；廣西千萬(wàn)人口以下少數(shù)民族可以生育二孩；貴州少數(shù)民族可以放寬生育二孩（第31條）；青海少數(shù)民族一般可以生育二孩，特定情況可以生育三孩（第14條）；新疆少數(shù)民族居民可以生育二孩，少數(shù)民族農(nóng)牧民可以生育三孩。

（二）戶籍身份的區(qū)別對(duì)待

城鎮(zhèn)居民嚴(yán)格執(zhí)行生育一孩政策，農(nóng)村居民可以放寬生育二孩。采取這一區(qū)別立法模式比較普遍，但在具體條件上有所區(qū)別，一些?。ㄊ校┮蠓蚱揠p方都是農(nóng)村戶口才可以生育第二孩，比如福建??；而另一些?。ㄊ校﹦t只籠統(tǒng)規(guī)定“農(nóng)村人口”（既男女雙方只要有一方是農(nóng)村戶口的）可以生育二孩；當(dāng)然也存在以農(nóng)村戶口為基礎(chǔ)并附加一些特別條件的，如北京市第17條規(guī)定“在深山區(qū)長(zhǎng)期居住并以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主要生活來(lái)源的農(nóng)村居民，只有一個(gè)女孩，生活有實(shí)際困難的”，才能生育二孩；安徽省附加的特別條件有三種：“農(nóng)村夫妻一方是獨(dú)生子女，只生育一個(gè)子女的”、“農(nóng)村夫妻只生育一個(gè)女孩的”、“大山區(qū)的鄉(xiāng)，女方在農(nóng)村，只生育一個(gè)女孩的”，可以生育二孩。此外，在一些省市的立法中，將中國(guó)社會(huì)特有的“倒插門”民俗現(xiàn)象納入考察范圍。如北京市規(guī)定“男性農(nóng)村居民到有女無(wú)兒家結(jié)婚落戶并書面表示自愿贍養(yǎng)老人的（女方家姐妹數(shù)人只照顧一人）”，可以生育二孩；安徽規(guī)定“男方到女方家落戶且女方?jīng)]有兄弟的農(nóng)村夫妻，只生育一個(gè)子女的（僅適用女方姐妹中一人）”，可以生育二孩。廣西也有類似規(guī)定，“男到有女無(wú)兒家結(jié)婚落戶的（多女戶招婿，只安排其中一個(gè)）”可以生育二孩。除此之外，一些邊境省份將“邊境居民”納入二孩優(yōu)惠政策覆蓋范圍，如廣西規(guī)定“定居在靠國(guó)境線五公里以內(nèi)的鄉(xiāng)村，持有邊境居民證且連續(xù)居住10年以上的”，可以生育二孩。

（三）僑民或港澳臺(tái)居民身份區(qū)別對(duì)待

對(duì)僑民，大多數(shù)省市都放寬民計(jì)劃生育標(biāo)準(zhǔn)，可以申請(qǐng)生育二孩，對(duì)港澳臺(tái)在內(nèi)地居住的居民，不執(zhí)行大陸計(jì)劃生育政策。但也存在一些?。ㄊ校?duì)此未予規(guī)定的情形，比如內(nèi)蒙古沒(méi)有關(guān)于華僑的規(guī)定。

（四）第一孩為女嬰的出生性別區(qū)別對(duì)待

《人口和計(jì)劃生育法》管控的是關(guān)于人口和生育大事，任何在男女平等問(wèn)題上的讓步都可能給國(guó)家和民族帶來(lái)災(zāi)難性后果。正是出于這樣的認(rèn)識(shí)和擔(dān)憂，該法第22條做了明確的規(guī)定：禁止歧視、虐待生育女嬰的婦女和不育的婦女。禁止歧視、虐待、遺棄女嬰。這一規(guī)定確定后，地方立法都應(yīng)遵照這一精神。

但在各地的計(jì)劃生育立法中，生育女嬰立法歧視現(xiàn)象比較嚴(yán)重和普遍，很多地方打著民族風(fēng)俗為旗號(hào)，公然對(duì)生育男孩和女孩進(jìn)行不平等立法規(guī)定，另一些地方則通過(guò)對(duì)二孩生育權(quán)規(guī)定來(lái)變相歧視女嬰。如《陜西省人口與計(jì)劃生育條例（2009修訂）》第25條規(guī)定：夫妻雙方是農(nóng)村戶口，只有一個(gè)女孩的，可以生育第二胎子女；《內(nèi)蒙古自治區(qū)人口與計(jì)劃生育條例（2008修訂）》第19條規(guī)定：夫妻雙方均為非城鎮(zhèn)戶籍，各生育過(guò)一個(gè)子女且都為女孩的，經(jīng)批準(zhǔn)可以再生育一個(gè)子女。筆者對(duì)全國(guó)各省、直轄市、自治區(qū)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)后，發(fā)現(xiàn)除了北京、天津等等地沒(méi)有類似規(guī)定外，基本都有相同或類似的規(guī)定。該規(guī)定的實(shí)質(zhì)是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中生育領(lǐng)域存在的落后的“重男輕女”觀念的妥協(xié)，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成一種隱性性別歧視。顯然立法者奉行了立法的功利主義思想，持一種“只要能讓計(jì)劃生育工作平穩(wěn)就加以認(rèn)可”的心態(tài)或?qū)嵱弥髁x“存在就是合理”的心態(tài)。但沒(méi)有考慮這一立法的妥協(xié)將產(chǎn)生更為嚴(yán)重的后果，會(huì)走進(jìn)一個(gè)“落后思想——立法妥協(xié)——落實(shí)思想主流化”的怪圈。

（五）基于工種身份的區(qū)別對(duì)待

勞動(dòng)分工——人類社會(huì)很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)存在的普遍現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展，更多的學(xué)科和職業(yè)的出現(xiàn)，社會(huì)分工越來(lái)越細(xì)。有分工就有差異，一些工作因其本身的特點(diǎn)導(dǎo)致了其危險(xiǎn)度、勞動(dòng)強(qiáng)度、艱難程度高于其他工作，為了攤平這種差距，國(guó)家勞動(dòng)部門通常對(duì)這些工作種類進(jìn)行歸類并制定目錄，適用特殊的勞動(dòng)保障、福利補(bǔ)貼、退休安置等政策，這就是特殊工種制度。我國(guó)目前分為勞資性質(zhì)的特殊工種和安全性質(zhì)的特殊工種，因安全性質(zhì)的特殊工種主要目的是進(jìn)行安全資質(zhì)確認(rèn)，與本論題關(guān)系不大，故在此不予考察。勞資管理的特殊工種主要分布在井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動(dòng)或者其他有害身體健康工作的各行業(yè)崗位上。

一般而論，特殊工種與生育沒(méi)有直接的聯(lián)系（從事高溫工種除外，國(guó)外研究表明孕婦高溫作業(yè)產(chǎn)生弱智兒幾率較大），對(duì)特殊工種工人的優(yōu)惠和照顧應(yīng)限制在勞動(dòng)保障如工資、福利、醫(yī)療領(lǐng)域，而不能將其無(wú)限擴(kuò)大到社會(huì)各行各業(yè)，這樣，一方面，可以有利于直接、有效地補(bǔ)償特殊工種人員，另一方面可以防止社會(huì)特權(quán)。很少有國(guó)家將計(jì)劃生育政策與工種聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行特殊立法。

但我國(guó)的各省市地方立法中，卻對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了突破，很多省市將工種和生育強(qiáng)行扭結(jié)在一起。我們統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，全國(guó)共有13個(gè)省（直轄市、自治區(qū)）對(duì)從事特殊工種群體的生育政策做出了明確的規(guī)定。具體內(nèi)容只要具有下列工種或條件，就可享受生育二孩或三孩的優(yōu)惠，具體是：安徽省第20條第9項(xiàng)規(guī)定：礦工井下作業(yè)連續(xù)5年以上，并繼續(xù)從事井下工作，只生育一個(gè)女孩的；北京第19條第1款第9項(xiàng)規(guī)定：在深山區(qū)長(zhǎng)期居住并以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主要生活來(lái)源的農(nóng)村居民，只有一個(gè)女孩，生活有實(shí)際困難的；福建第10條第2款規(guī)定：夫妻雙方均為漁民，或者夫妻一方連續(xù)從事井下采掘作業(yè)五年以上現(xiàn)仍在井下采掘作業(yè)，只有一個(gè)女孩的；廣東第19條第7項(xiàng)規(guī)定：夫妻一方在礦山井下、海洋深水下的工作崗位作業(yè)連續(xù)五年以上，現(xiàn)仍從事該項(xiàng)工作且只有一個(gè)子女的；河北第19條第7、10項(xiàng)規(guī)定：從事海洋作業(yè)的沿海漁區(qū)的漁民，只有一個(gè)子女的；從事井下作業(yè)連續(xù)五年以上，且繼續(xù)從事井下作業(yè)的礦工，只有一個(gè)女孩的；河南第17條第5項(xiàng)：夫妻一方連續(xù)從事礦區(qū)井下采掘作業(yè)五年以上，只有一個(gè)女孩，且繼續(xù)從事井下采掘作業(yè)的；江蘇第22條第5項(xiàng)、第23條第6項(xiàng)規(guī)定：一方從事井下作業(yè)連續(xù)五年以上，現(xiàn)仍從事井下作業(yè)，只有一個(gè)女孩的，一方以海洋捕撈為業(yè)五年以上，現(xiàn)仍從事海洋捕撈業(yè)，只有一個(gè)女孩的。其他的還有：江西第9條第5項(xiàng)、寧夏第17條第5項(xiàng)、山東第21條第5項(xiàng)、上海第25條、新疆第17條、浙江第19條的類似規(guī)定，規(guī)定的工種最多是井下作業(yè)，沿江沿海的省市還規(guī)定“出海捕撈”作為特殊工種。

（六）對(duì)烈士后代、因公致殘、殘疾軍人的區(qū)別對(duì)待

在地方計(jì)劃立法中，還大量存在對(duì)烈士后代、因公致殘、殘疾軍人的優(yōu)惠待遇政策，比如安徽規(guī)定：殘疾軍人和因公致殘的，可生育二孩（第20條）；福建規(guī)定了烈士子女和因公致殘可以生育二孩（第9條）；甘肅規(guī)定“傷殘軍人或者同等級(jí)因公傷殘人員”可以生育二孩。類似規(guī)定的省、市有：廣西（15條）、河北（第19條）等。

三、地方計(jì)生立法區(qū)別對(duì)待政策分析

上述基于身份的立法區(qū)別對(duì)待，其產(chǎn)生有其特定社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化原因，大多數(shù)情況是受制于現(xiàn)實(shí)而做出的一種暫時(shí)性選擇。從立法精神來(lái)看，“一對(duì)夫妻生育一個(gè)孩子”成為基本標(biāo)準(zhǔn)的前提下，多生育孩子意味著資源優(yōu)先獲取或權(quán)利的優(yōu)先分配，事實(shí)上發(fā)揮著平權(quán)措施功能。在有關(guān)少數(shù)民族計(jì)生立法中這一特征體現(xiàn)充分，我國(guó)少數(shù)民族人口發(fā)展不平衡，既有人口超過(guò)1 000萬(wàn)，也有人口只有數(shù)千人的情況，如有7個(gè)民族不足萬(wàn)人，最少的珞巴族只有2 900人左右，往往一場(chǎng)地震、海嘯、瘟疫、戰(zhàn)爭(zhēng)，就可能導(dǎo)致滅族風(fēng)險(xiǎn)[6]，我國(guó)歷史上曾出現(xiàn)過(guò)赫哲族銳減至300余人[7] 9。這種不平衡所帶來(lái)的人口安全危機(jī)是顯然不同的，基于這種現(xiàn)實(shí)實(shí)行基于民族身份區(qū)別對(duì)待，對(duì)少數(shù)民族實(shí)施生育優(yōu)惠并不構(gòu)成立法歧視，符合實(shí)質(zhì)平等精神。此外，生育優(yōu)惠作為平權(quán)措施，還不能僅僅圍繞著人口與生育的實(shí)質(zhì)平等角度來(lái)考察，它實(shí)際上還發(fā)揮著國(guó)家資源調(diào)配過(guò)程中的一種資源補(bǔ)償功能。立法當(dāng)時(shí)我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展還比較落后，國(guó)家應(yīng)予以保障的公民經(jīng)濟(jì)、社會(huì)方面權(quán)利因國(guó)力有限而無(wú)法兌現(xiàn)，國(guó)家在對(duì)公民有所“虧欠”的情況下，通過(guò)生育優(yōu)惠予以補(bǔ)償了，比如當(dāng)時(shí)公民社會(huì)保險(xiǎn)體系未建立，對(duì)烈士后代、因公致殘、殘疾軍人、特殊工種從業(yè)者、老人、農(nóng)村戶籍人口等無(wú)法進(jìn)行全面、充分保障的情況下，允許有關(guān)人員多生育小孩來(lái)抵御社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，解決養(yǎng)老、保殘等問(wèn)題不啻是一種合理選擇。那么，在這種背景下，顯然不太適合用憲法平等審查原則來(lái)審查立法和政策制定，但法律實(shí)施中的平等則是可以保障的，這從我國(guó)的計(jì)生法實(shí)施情況也可以證明。

但隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的不斷發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本建立，國(guó)家財(cái)政實(shí)力空前增強(qiáng)，社會(huì)保障、社會(huì)福利、城鄉(xiāng)二元體制等問(wèn)題逐漸得到解決的情況下，仍然堅(jiān)守這一立法慣性則明顯有違法治精神，也不利于公民權(quán)利的平等保護(hù)。當(dāng)前，正值各地根據(jù)十八屆三中全會(huì)精神進(jìn)行新一輪地方人口與計(jì)劃生育立法修改之際，各地應(yīng)具有立法前瞻性，嚴(yán)格按照法治原則進(jìn)行地方立法，對(duì)基于身份的區(qū)別對(duì)待政策進(jìn)行嚴(yán)格審查，以防構(gòu)成新的歧視與不平等。

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