再探我國行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建

摘要：我國行政訴訟法規(guī)定了行政案件的審理不適用調(diào)解。這種基于行政權(quán)的不可處分性而作出的不能調(diào)解的規(guī)定，隨著行政審判實踐和理論研究的不斷深入而產(chǎn)生了動搖。文章從我國行政訴訟的現(xiàn)狀出發(fā)，分析和探討我國建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性和如何在行政訴訟法修訂時構(gòu)建適合我國國情的行政調(diào)解制度。

關(guān)鍵詞：行政訴訟；程序；調(diào)解

我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。2013年12月召開的十二屆全國人大常委會第六次會議初次審議的行政訴訟法修正案草案規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償和行政機關(guān)依法給予補償?shù)陌讣狻?014年8月26全國人大常委會對行政訴訟法修正案草案的二次審議也沒有涉及對該規(guī)定的再次修正。行政訴訟調(diào)解制度沒有寫入行政訴訟法修訂草案令很多專家學(xué)者感到遺憾，行政訴訟法學(xué)理論界和實務(wù)界都希望我國能在行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建方面有重新考量。調(diào)解在我國司法實踐已經(jīng)被廣泛運用，有日?；内厔?。我國現(xiàn)行刑事訴訟都提倡對某些案件進(jìn)行調(diào)解，為什么不能在行政訴訟中建立調(diào)解制度呢？筆者擬在現(xiàn)有學(xué)界研究的基礎(chǔ)上再作探討。

一、我國建立行政訴訟調(diào)解制度勢在必行

行政訴訟調(diào)解則是指在行政訴訟中，在人民法院的主持下，在法律規(guī)定的權(quán)利和法律關(guān)系的范圍內(nèi)，使行政爭議雙方通過自愿協(xié)商、相互諒解達(dá)成協(xié)議的糾紛解決活動。

（一）行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)立是我國行政訴訟審判實踐的現(xiàn)實需要

雖然從我國現(xiàn)有行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定來看，在嚴(yán)格意義上來說，我國目前立法中并沒有規(guī)定行政訴訟調(diào)解制度。但是通過調(diào)解解決行政爭議在我國行政訴訟司法實踐中普遍存在。在諸多行政案件審查過程中，按照現(xiàn)行法律難以作出公正的判決，或者判決結(jié)果容易使人誤解的情況下，法院通常會建議、動員被告撤銷或改變具體的行政行為，或者通過對原告做思想工作，動員撤訴，從而達(dá)到終結(jié)審理或訴訟的目的。因此我國行政訴訟司法實踐中，一方面是運用調(diào)解、協(xié)調(diào)等方式解決爭議的現(xiàn)象普遍存在；另一方面又由于沒有有關(guān)調(diào)解適用的法定依據(jù)，使得這種行政訴訟調(diào)解顯得缺乏嚴(yán)肅性，有時還顯得過于隨意，有違法律的嚴(yán)謹(jǐn)，有可能直接導(dǎo)致法律尊嚴(yán)的喪失。在一些地方，調(diào)解逐步成為某些執(zhí)法法官手握的“大權(quán)”，調(diào)解過程中“和稀泥”，進(jìn)行權(quán)力干預(yù)，以判決、規(guī)勸、甚至誤導(dǎo)代替調(diào)解的現(xiàn)象時有發(fā)生。這也直接導(dǎo)致了多年來行政訴訟撤訴率尤其是非正常撤訴率的居高不下的惡果。另外，由于我國各級地方人民法院在人力、財力、物力等諸多方面往往受制于當(dāng)?shù)卣?，因此在有關(guān)部門的潛在或強制干預(yù)下，法院被迫對某些行政案件進(jìn)行違法調(diào)解，種種變相調(diào)解、違法調(diào)解層出不窮，法律規(guī)定形同虛設(shè)。因此，與其讓這種變相調(diào)解成為某些被告行政機關(guān)規(guī)避法律的手段和工具，不如順應(yīng)我國行政審判實踐的需要從制度上對其加以規(guī)范，使行政調(diào)解真正成為促進(jìn)行政主體依法行政和保護(hù)行政相對人合法權(quán)益的重要方式。

（二）建立行政訴訟調(diào)解制度是提高司法效率的重要途徑

“人是一個理性最大化者，也就是在給定的約束條件下追求效用最大化?！币虼?，一切法律活動都要理性地考慮成本和效益問題。在行政訴訟審判中，無論是被告行政機關(guān)還是原告行政相對人，通過司法審判解決行政糾紛的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于通過調(diào)解方式所花費的成本，無論是當(dāng)事人哪一方，如果到頭來是“贏了官司輸了錢”，這顯然不符合經(jīng)濟效益原則。對于處于被告方的行政機關(guān)來說，本來就不希望通過審判來解決紛爭，因為“打官司”一方面有損機關(guān)形象，還要付出更多的人力、物力和財力。而對原告方來說，如果能夠通過調(diào)解達(dá)到自己心理上的愿景，不需要更多的精神和物質(zhì)付出，自然會“見好就收”。而作為受理案件的法院來說，也希望雙方通過調(diào)解解決矛盾，只要是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，法院可以簡化環(huán)節(jié)，提高案件審結(jié)效率。因此，行政訴訟調(diào)解制度的建立既解決了行政糾紛，又降低了訴訟成本，節(jié)省了司法資源，還起到了宣傳和普及法律知識的作用，可謂一舉多得。

（三）建立行政訴訟調(diào)解制度是通過多元糾紛解決方式實現(xiàn)公正的有利途徑

公平正義是法律的核心追求，但法律條文是嚴(yán)密、刻板的，甚至是缺少人情味的，而調(diào)解這種靈活處理行政糾紛的方式賦予了生硬的法律條文更多人性化的因素，這樣更有利于公平正義的實現(xiàn)。博登海墨認(rèn)為，“（法官）可以擴大或縮小現(xiàn)行的補救辦法，偶爾還可以創(chuàng)設(shè)一種新的補救方法或辯護(hù)，如果正義要求使這種措施成為必要”。當(dāng)前，由于法院管理工作上的不足，或是法官自身素質(zhì)的原因，有些法院的審判工作越來越程式化、機械化，甚至僵化保守，缺少人情味，這樣的工作方式極大地影響了公平正義在司法審判中的實現(xiàn)?；谡{(diào)解的靈活性相對更強，特別是主持調(diào)解的第三方既能夠把握方向，亦能針對案件的具體情況適時采取適當(dāng)?shù)难a救辦法，因此調(diào)解能充分考慮到行政相對方的需求，確保糾紛得到公平正義和合理合法的解決。

二、我國行政訴訟調(diào)解制度的具體構(gòu)建

（一）行政訴訟調(diào)解的具體案件適用范圍

行政訴訟調(diào)解案件適用的范圍包括行政合同案件、行政裁決案件、涉及行政自由裁量權(quán)案件、不履行法定職責(zé)案件和行政征收案件等。

1. 行政合同案件的調(diào)解

行政合同是指行政機關(guān)為行使行政職能，實現(xiàn)行政管理目標(biāo)而與相對人通過協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同中的相對人可以是公民、法人或其他組織。行政合同具有行政性、合意性和法定性特征。行政合同首先是合同，雙方當(dāng)事人意思表示必須一致。在很大程度上，行政合同具有民事合同的特征，所以一旦發(fā)生行政合同糾紛，也可以像民事合同糾紛一樣以調(diào)解的方式解決。

2. 行政裁決案件的調(diào)解

行政裁決的對象是與行政行為有關(guān)的民事糾紛，其法律關(guān)系包括兩種，一種是民事糾紛的雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，另一種是民事糾紛當(dāng)事人與行政機關(guān)之間的關(guān)系。其中，行政機關(guān)裁決是否公平合法、民事權(quán)利的有無或多少是民事糾紛雙方當(dāng)事人主張的重要內(nèi)容。這類案件，法院可以召集對行政裁決機關(guān)、民事行為雙方當(dāng)事人進(jìn)行三方調(diào)解，動員行政機關(guān)糾正不公正裁決，讓原告主動撤訴。

3. 涉及行政自由裁量權(quán)案件的調(diào)解

行政自由裁量權(quán)是指在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)，國家行政機關(guān)有選擇余地的處置權(quán)力，它賦予了行政機關(guān)在法律限定的范圍內(nèi)行使行政權(quán)力更多的自由，使行政機關(guān)在追求合法性的同時可以最大限度地追求合理性。我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定人民法院審理行政案件，只對行政爭議進(jìn)行合法性審查，原則上不涉及其合理性，因此通常對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而司法判決一經(jīng)作出，行政機關(guān)必須不折不扣地執(zhí)行，這樣必然會導(dǎo)致社會效果不好。因此行政調(diào)解就成了避免這種情形的發(fā)生的有效手段。

4. 不履行法定職責(zé)案件的調(diào)解

司法審判實踐中，經(jīng)常有行政機關(guān)因不履行法定職責(zé)而引發(fā)行政相對人起訴的案件。行政相對人起訴的目的在于迫切需要從行政機關(guān)履行法定職責(zé)中獲益。對于這類案件，如果一定按照人民法院通過審查判決來促使行政機關(guān)履行法定職責(zé)，顯得過于耗時。如果在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度，運用調(diào)解程度，行政機關(guān)積極主動履行其法定職責(zé)，這樣既能實現(xiàn)行政管理的目的，對相對人來說也是求之不得。

5. 行政征收案件的調(diào)解

行政征收是指國家行政主體憑借國家政權(quán)，依法向行政相對人強制地?zé)o償?shù)卣骷欢〝?shù)額的金錢或?qū)嵨锏男姓袨椤Ｎ覈F(xiàn)有法律法規(guī)一般只是設(shè)定了行政的一定范圍和幅度，較少明確規(guī)定行政征收的程序和具體行為方式，這在很大程度上是賦予了行政主體的自由選擇和裁量權(quán)。因此，此類案件一旦涉訴，通過在訴訟中進(jìn)行調(diào)解，不僅能夠促進(jìn)行政征收的順利進(jìn)行，還能夠?qū)崿F(xiàn)對國家利益和行政相對人合法權(quán)益的維護(hù)，從而最終實現(xiàn)社會全面發(fā)展的目的。

（二）行政訴訟調(diào)解的基本原則

1. 當(dāng)事人申請原則

行政訴訟調(diào)解首先必須充分尊重當(dāng)事人的意愿，因此當(dāng)事人申請原則是行政訴訟調(diào)解的基本原則之一，法官無權(quán)自行啟動行政訴訟調(diào)解程序。

2. 自愿原則

行政訴訟調(diào)解應(yīng)充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的共同意愿，其內(nèi)容包括：一是當(dāng)事人申請調(diào)解自愿。調(diào)解建議可以由人民法院提出，但調(diào)解過程中應(yīng)該充分尊重行政機關(guān)和行政相對人（包括第三人）雙方或多方的意愿，在此過程中，人民法院不得強迫任何一方當(dāng)事人違背其意愿接受調(diào)解；二是當(dāng)事人是否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成何種協(xié)議自愿；三是在整個調(diào)解過程中，法院不能涉及任何權(quán)力因素，法院必須完全尊重當(dāng)事人的真實意愿，為爭議各方自愿達(dá)成調(diào)解提供最大方便。

3. 有限原則

行政權(quán)的不可隨意處分性要求并不是任何行政訴訟都適用調(diào)解。這就要求在構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度時，要充分考慮行政調(diào)解適用的范圍，法律規(guī)定行政機關(guān)擁有自有裁量權(quán)的才可以適用調(diào)解。

（三）行政訴訟調(diào)解的具體程序建構(gòu)

結(jié)合我國調(diào)解實踐和經(jīng)驗，并且參照國外的一些行之有效的做法，我國構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度一般有以下程序。

1. 調(diào)解程序的啟動

在行政訴訟中一方當(dāng)事人請求調(diào)解，征得對方當(dāng)事人同意后，經(jīng)過法院審查同意，就可以開啟調(diào)解程序。如果有牽涉到第三方法律關(guān)系的情況，盡管第三方?jīng)]有申請?zhí)嶙h權(quán)，但在調(diào)解過程中，法院必須通知他們參與在調(diào)解過程中。

2. 調(diào)解程序的進(jìn)行

行政調(diào)解程序的進(jìn)行首先要確定調(diào)解員，各級人民法院應(yīng)當(dāng)預(yù)先選調(diào)確定一批專門調(diào)解員，原告起訴后，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備一份調(diào)解員名單，訴訟當(dāng)事人在法官指定的期間內(nèi)在調(diào)解員名單內(nèi)合意選擇一名調(diào)解員和兩名候選調(diào)解員。如果各方當(dāng)事人之間就調(diào)解員選任事項無法達(dá)成合意時，法官應(yīng)當(dāng)在調(diào)解員名單內(nèi)指定一名調(diào)解員和兩名候選調(diào)解員。如果對法官根據(jù)規(guī)定指定的調(diào)解員訴訟當(dāng)事人拒絕接受，則視為訴訟當(dāng)事人拒絕調(diào)解。在調(diào)解員名單確定之后開始進(jìn)行調(diào)解，首先雙方當(dāng)事人分別就糾紛的緣由進(jìn)行說明，并且需要提供各自的證據(jù)，調(diào)解員結(jié)合證據(jù)通過調(diào)查在確認(rèn)事實之后，依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定對案件進(jìn)行利弊衡量，基于尋求當(dāng)事人雙方共同利益的出發(fā)點，詢問當(dāng)事人的主張，最后提出供當(dāng)事人選擇一套或幾套合理的調(diào)解方案。

3. 調(diào)解程序的終止

經(jīng)過調(diào)解，如果雙方當(dāng)事人能夠達(dá)成書面的調(diào)解協(xié)議，則需要雙方當(dāng)事人對法院進(jìn)行相一致的陳述，由法院對調(diào)解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查制作調(diào)解書。行政調(diào)解書的法律效力等同于行政判決書。如果一方或雙方當(dāng)事人請求終止調(diào)解或調(diào)解失敗則轉(zhuǎn)入審判程序，以防久調(diào)不決。

（四）行政訴訟調(diào)解配套制度的建立

“徒法不足以自行?！毙姓V訟調(diào)解制度作為一個純粹的法律機制，必須要有相關(guān)配套制度的輔助才能保證正常運行，我國建立行政訴訟調(diào)解制度應(yīng)該主要做好以下兩項配套制度的建設(shè)。

1. 建立行政訴訟調(diào)解保密制度

行政調(diào)解在未經(jīng)雙方當(dāng)事人及調(diào)解員允許的情況下，不得允許任何第三人介入調(diào)解過程。作為受訴法院的受案法官，既不得對調(diào)解過程進(jìn)行干預(yù)，也不得就調(diào)解的有關(guān)情況對調(diào)解參與人員進(jìn)行詢問所有調(diào)解參與人負(fù)有對調(diào)解全過程保密的義務(wù)。在調(diào)解中提交的所有證據(jù)、材料及任何在調(diào)解過程中所作的承諾、自認(rèn)、棄權(quán)、讓步等都不得對外公開

2. 調(diào)解費用分配制度

行政訴訟調(diào)解的費用應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)，我國應(yīng)當(dāng)確立行政調(diào)解不收費原則。

基于我國行政審判實踐的現(xiàn)實需要，我國確有必要在行政訴訟法修正時明確規(guī)定行政調(diào)解制度。

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*本文是作者主持的湖南省社科規(guī)劃課題《湖南行政程序法治化調(diào)查》的前期研究成果，課題編號：09YBA149。

（作者單位：中共湖南省委黨校法學(xué)部）