我國(guó)通用名稱認(rèn)定的法律困境

近年來，商標(biāo)與通用名稱的糾紛一直備受社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，因?yàn)槊恳黄鸢讣呐袥Q不止影響到涉案企業(yè)的利益，還關(guān)乎該行業(yè)內(nèi)所有企業(yè)的發(fā)展。從2008年被稱作“中國(guó)葡萄酒業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一案”的“解百納”商標(biāo)之爭(zhēng)，到前不久剛剛落下帷幕“金駿眉”案件，兩起看似相同的案件卻有著不同的判決結(jié)果。筆者通過對(duì)比研究，找出兩案在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)判斷、審查期限方面的差異和問題之所在，認(rèn)為任何通用名稱的認(rèn)定不僅是事實(shí)判斷，更是利益平衡，需要進(jìn)行綜合性的主觀判斷，方可得出正確結(jié)論。

一、案情概述

（一）“解百納”案案情概要

2001年5月8日，張?jiān)９旧暾?qǐng)注冊(cè)“解百納”商標(biāo)，2002年4月獲準(zhǔn)注冊(cè)。同年6月，中糧公司等4家葡萄酒生產(chǎn)企業(yè)分別向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱商評(píng)委）提出撤銷該注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)，商標(biāo)局經(jīng)審查作出撤銷決定，張?jiān)９咎岢鰪?fù)審。2008年5月，商評(píng)委裁定駁回異議申請(qǐng)，注冊(cè)商標(biāo)繼續(xù)有效。中糧公司等企業(yè)對(duì)裁定不服提起訴訟，張?jiān)９咀鳛榈谌藚⒓釉V訟。2009年12月，一審法院作出判決，要求商評(píng)委根據(jù)新證據(jù)重新作出裁定。中糧公司等企業(yè)隨后提起上訴，2010年6月，二審法院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。張?jiān)９救匀粨碛小敖獍偌{”商標(biāo)專用權(quán)。

（二）“金駿眉”案案情概要

2007年3月9日，正山公司申請(qǐng)注冊(cè)“金駿眉”商標(biāo)被裁定駁回。正山公司向商評(píng)委提出復(fù)審，2009年6月，商評(píng)委裁定予以初步審定公告。在公告期內(nèi)，桐木公司向商標(biāo)局提出異議申請(qǐng)被裁定駁回，2013年1月，“金駿眉”商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)。桐木公司對(duì)裁定不服提起訴訟，正山公司作為第三人參加訴訟。一審法院駁回其訴訟請(qǐng)求。該公司隨后提起上訴，2013年12月，二審法院作出終審判決，認(rèn)定“金駿眉”屬于茶等商品約定俗成的通用名稱，要求商評(píng)委重新做出復(fù)審裁定。正山公司未獲得“金駿眉”商標(biāo)專用權(quán)。

（三）爭(zhēng)議焦點(diǎn)

“解百納”案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：第一，“解百納”是否直接表示商品的主要原料及其他特點(diǎn)；第二，“解百納”是否經(jīng)張?jiān)９鹃L(zhǎng)期使用已獲得了商標(biāo)的顯著性。第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)實(shí)際上是對(duì)第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)做出肯定回答后的進(jìn)一步判斷?！敖痱E眉”案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：“金駿眉”在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)是否已經(jīng)喪失顯著性成為通用名稱。根據(jù)TRIPs協(xié)議，商標(biāo)是指能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)記或標(biāo)記的組合。這種標(biāo)記具有區(qū)別不同商品或服務(wù)來源的功能，即具有顯著性。兩案看似相同，實(shí)則相反，其爭(zhēng)議焦點(diǎn)恰好代表了商標(biāo)與通用名稱相互轉(zhuǎn)化的兩種情形，即通用名稱可經(jīng)過長(zhǎng)期使用獲得顯著性并成為商標(biāo)，而商標(biāo)也可能由于喪失顯著性成為通用名稱。兩案原告（上訴人）均提出，爭(zhēng)議商標(biāo)僅直接表示商品的主要原料及其他特點(diǎn)，指示的是商品的種類而非來源，違反了我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條第一款第（一）、（二）的規(guī)定，屬于不當(dāng)注冊(cè)。但由于同條第二款通過使用獲得第二含義的例外規(guī)定，使得商標(biāo)顯著性成為通用名稱認(rèn)定的關(guān)鍵，也是難點(diǎn)和爭(zhēng)議之所在。

二、我國(guó)通用名稱認(rèn)定的法律困境

“解百納”與“金駿眉”，一個(gè)在葡萄酒行業(yè)中久負(fù)盛名，一個(gè)在紅茶市場(chǎng)中異軍突起，同是各自行業(yè)中占據(jù)佼佼者地位的商業(yè)標(biāo)識(shí)，同是商標(biāo)與通用名稱之爭(zhēng)，同是在北京市第一中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院經(jīng)歷了一審和二審，卻最終得到了截然不同的判決結(jié)果。要想判斷這究竟是法院“同案不同判”的又一悲劇還是具體問題具體分析的明智之舉，應(yīng)當(dāng)深入了解從商標(biāo)申請(qǐng)到撤銷一整套流程中的各個(gè)環(huán)節(jié)，例如商標(biāo)異議、復(fù)審、認(rèn)定、起訴等，找出差異和問題之所在，而不應(yīng)僅看案件的表象輕易下結(jié)論。

（一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，通用名稱是指國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的商品的名稱，包括全稱、簡(jiǎn)稱、縮寫、俗稱。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)通用名稱的認(rèn)定并無明文規(guī)定，實(shí)踐中的認(rèn)定依據(jù)主要來自以下七個(gè)方面：1.國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)；2.行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；3.專業(yè)工具書、辭典等公開出版物中記載的內(nèi)容；4.同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者約定俗成、普遍使用的名稱；5.專家意見；6.消費(fèi)者認(rèn)知（諸如民意調(diào)查等）；7.商業(yè)標(biāo)識(shí)使用時(shí)間及宣傳方式、有無申請(qǐng)注冊(cè)意圖、產(chǎn)品銷售數(shù)量及范圍等輔助參考。上述認(rèn)定依據(jù)在案件中均以證據(jù)的形式大量體現(xiàn)，但由于沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，無論是在行政程序中還是司法程序中，認(rèn)定機(jī)關(guān)（商標(biāo)局、商評(píng)委、法院）作出的裁定或判決通常會(huì)出現(xiàn)多次反復(fù)，例如“解百納”商標(biāo)經(jīng)歷了申請(qǐng)注冊(cè)獲準(zhǔn)（YES）——異議被撤銷（NO）——復(fù)審維持和判決維持（YES）三次變化，“金駿眉”案也經(jīng)歷了申請(qǐng)駁回（NO）——復(fù)審公告、異議駁回、獲準(zhǔn)注冊(cè)和一審判決維持（YES）——終審判決撤銷（NO）三次變化。類似的情形同樣發(fā)生在“小肥羊”案、“銀黃”案等眾多通用名稱認(rèn)定糾紛之中?？梢姡ǘ?biāo)準(zhǔn)的缺失是我國(guó)通用名稱認(rèn)定面臨的最大困境。

（二）證據(jù)判斷

法定標(biāo)準(zhǔn)的缺失直接導(dǎo)致了證據(jù)判斷的困境。法律訴訟并非事實(shí)之爭(zhēng)，而是證據(jù)之爭(zhēng)。法官不是神明，無法通過時(shí)空逆轉(zhuǎn)絕對(duì)還原案件的事實(shí)真相，但法官能夠根據(jù)當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)，最大限度地準(zhǔn)確查明事實(shí)和正確適用法律，還原訴訟程序所決定的法律真實(shí)。正如上文所提到的，兩案件均涉及大量試圖證明商標(biāo)顯著性的證據(jù)，其中“解百納”案以其證據(jù)種類數(shù)目之多、歷史年代之久成為當(dāng)時(shí)眾多新聞媒體采訪報(bào)道的一大亮點(diǎn)。

國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和公開出版物從理論上來講更具有客觀性和權(quán)威性，但由于商品經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，各行各業(yè)每天都會(huì)涌現(xiàn)出大量新產(chǎn)品和新標(biāo)識(shí)，這種成文規(guī)定不可避免的帶有滯后性和不確定性。例如，“解百納”商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)間是2001年，而當(dāng)時(shí)適用的是1994年發(fā)布的推薦性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《葡萄酒》GB/T15037-1994。在商標(biāo)爭(zhēng)議期間，國(guó)家質(zhì)檢總局和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)委發(fā)布了新的葡萄酒國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《葡萄酒》GB15037-2006，并于2008年1月1日開始實(shí)施。倘若新標(biāo)準(zhǔn)將“解百納”列為葡萄酒的一種，相較雙方提出的大量行業(yè)約定俗成和消費(fèi)者認(rèn)知等方面的證據(jù)，不知商評(píng)委和法院該如何認(rèn)定。而公開出版物的證明力更是備受質(zhì)疑，相對(duì)于報(bào)紙、期刊、圖書等傳統(tǒng)出版物的嚴(yán)格審查制度，新型電子出版物和互聯(lián)網(wǎng)出版物的自由開放性、信息及時(shí)性、傳播廣泛性似乎更能反應(yīng)爭(zhēng)議商標(biāo)的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，例如“金駿眉”案件中為證明“金駿眉”的由來，用到了互聯(lián)網(wǎng)上刊載的文章和博客打印件，但從判決書的表述中可以看出，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和開放性，該種形式的證據(jù)證明力較低。由此可見，通用名稱認(rèn)定所需的客觀依據(jù)陷入一種“權(quán)威的不及時(shí)，及時(shí)的不權(quán)威”的困境。

雙方當(dāng)事人在舉證證明爭(zhēng)議商標(biāo)是否為同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者約定俗成、普遍使用的名稱時(shí)十分有趣，一方舉證證明爭(zhēng)議商標(biāo)已經(jīng)在同行業(yè)中廣泛使用，另一方舉證證明自己長(zhǎng)期獨(dú)家使用，兩方均會(huì)提交同行業(yè)支持自己立場(chǎng)的書面聲明，明明真相只有一個(gè)，爭(zhēng)議雙方卻都是言之鑿鑿。因?yàn)橥ㄓ妹Q能否具有商標(biāo)意義，取決于商標(biāo)指代生產(chǎn)者的意義和指代產(chǎn)品的意義在消費(fèi)者認(rèn)知中博弈的結(jié)果，所以相對(duì)于專家意見，民意調(diào)查等消費(fèi)者認(rèn)知情況理應(yīng)更具有證明力?！敖獍偌{”案件中，張?jiān)９境晒ψプ×诉@一關(guān)鍵點(diǎn)，先后提交四份“解百納”品牌認(rèn)知度的調(diào)查數(shù)據(jù)，這對(duì)認(rèn)定該商標(biāo)雖曾被商標(biāo)權(quán)人不規(guī)范使用以及被他人“誤用”，但最終并沒有喪失顯著性，仍被相關(guān)公眾當(dāng)做張?jiān)９镜纳虡?biāo)看待的結(jié)論起到了至關(guān)重要的作用。同樣，“金駿眉”案件中，桐木公司也向商評(píng)委提交了顯示相關(guān)公眾將“金駿眉”作為一種紅茶的商品名稱加以識(shí)別和對(duì)待的證據(jù)材料。但問題是，筆者就消費(fèi)者對(duì)“解百納”和“金駿眉”的認(rèn)知也做了一個(gè)微型調(diào)查（結(jié)果如下圖所示），發(fā)現(xiàn)絕大部分被采訪者對(duì)商標(biāo)的定義和作用并不了解，這導(dǎo)致設(shè)問非常重要，同一問題的不同提法可能會(huì)得到不同結(jié)論。受客觀條件限制，筆者無法得知張?jiān)９酒刚?qǐng)的權(quán)威調(diào)查公司所設(shè)置的問題內(nèi)容，但類似對(duì)案件結(jié)果有著決定性影響的認(rèn)定依據(jù)，由法院聘請(qǐng)或指定調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查所得到的結(jié)論似乎更具有科學(xué)性和客觀性。

商業(yè)標(biāo)識(shí)的使用時(shí)間及宣傳方式、有無申請(qǐng)注冊(cè)意圖、產(chǎn)品銷售數(shù)量及范圍等證據(jù)可以作為通用名稱認(rèn)定的輔助參考。例如“解百納”案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之二為“解百納”是否經(jīng)張?jiān)９鹃L(zhǎng)期使用獲得了商標(biāo)的顯著性，張?jiān)９驹诙彸绦蛑刑峤涣松鲜兰o(jì)三四十年代的法定出版物和報(bào)紙宣傳廣告，以證明70多年來張?jiān)９鹃L(zhǎng)期獨(dú)家使用“解百納”商標(biāo)，這些證據(jù)二審法院當(dāng)庭均予以采納。并且張?jiān)９居?985年向煙臺(tái)市工商行政管理局提交的申請(qǐng)注冊(cè)“解百納”商標(biāo)的文件盡管未被核準(zhǔn)到商標(biāo)局，但也被商評(píng)委認(rèn)定確有注冊(cè)意圖。而相比之下，“金駿眉”作為2005年才研發(fā)出的新產(chǎn)品，顯然不具備類似優(yōu)勢(shì)證據(jù)。其次，商業(yè)標(biāo)識(shí)的宣傳使用方式也是行政認(rèn)定和司法認(rèn)定中的一項(xiàng)重要參考依據(jù)。而無論是正山公司還是桐木公司或其他茶葉公司，或者將“金駿眉”直接與紅茶連在一起使用，或者加上“特制”、“尊貴”等形容品質(zhì)的詞匯，這顯然是將其用作一種茶葉名稱，而非指示不同經(jīng)營(yíng)者的商標(biāo)。其實(shí)同樣的宣傳使用錯(cuò)誤也出現(xiàn)在過張?jiān)９旧砩?，但最終被張?jiān)！敖獍偌{”悠久的使用歷史和相關(guān)公眾的廣泛認(rèn)知所彌補(bǔ)，并未喪失商標(biāo)的顯著性。從理論上講，商標(biāo)與通用名稱是可以相互轉(zhuǎn)化的，商標(biāo)退化成通用名稱并不意味著商標(biāo)的完全滅失，但這種轉(zhuǎn)化需要經(jīng)歷一個(gè)喪失或具備顯著性的過程，這是商業(yè)標(biāo)識(shí)指示經(jīng)營(yíng)者的功能和指示產(chǎn)品的功能在消費(fèi)者認(rèn)知意識(shí)里博弈的過程，不知年輕的“金駿眉”經(jīng)歷了顯著性的從有到無后，是否還有翻身之日。

（三）審查期限

縱觀兩起商標(biāo)爭(zhēng)議的持續(xù)時(shí)間：“解百納”從2001年提出注冊(cè)申請(qǐng)，到2008年商評(píng)委裁定爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持，再到2011年就商標(biāo)使用權(quán)達(dá)成和解，共歷時(shí)9年，其中行政程序耗時(shí)7年；“金駿眉”從2007年提出注冊(cè)申請(qǐng)，到2013年1月獲準(zhǔn)注冊(cè)，再到2013年12月被認(rèn)定為通用名稱，共歷時(shí)6年，其中行政程序耗時(shí)5年。同樣還有5年之久的“銀黃”之爭(zhēng)（2006—2011年）、8年之久的“小肥羊”之爭(zhēng)（2002—2010年）、6年之久的“蘭貴人”之爭(zhēng)（2003—2009年）等大量持久商標(biāo)戰(zhàn)。我國(guó)《商標(biāo)法》第三十三條規(guī)定了商標(biāo)異議復(fù)審制度和司法認(rèn)定程序，前者屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督制度，目的在于監(jiān)督商標(biāo)局依法裁定商標(biāo)異議糾紛；后者是2001年《商標(biāo)法》修訂時(shí)新增加的，目的是為了提高案件審理的質(zhì)量，打破之前行政終局裁定的框架，達(dá)到司法終局的目的，如此一來，一個(gè)完整的通用名稱認(rèn)定程序需要經(jīng)歷商標(biāo)局異議裁定——商評(píng)委異議復(fù)審——法院一審訴訟——法院二審訴訟這樣的兩級(jí)行政、兩級(jí)司法的認(rèn)定程序，例如“解百納”和“金駿眉”案均走完了這四級(jí)程序。僅僅是審查一個(gè)商標(biāo)有無顯著性，卻要由四個(gè)機(jī)關(guān)反復(fù)認(rèn)定，并且作出的裁定或判決通常會(huì)出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，有些結(jié)果甚至交叉或者抵觸，最終以二審的裁判為準(zhǔn)。這樣一個(gè)繁瑣的過程確實(shí)提高了案件審理的規(guī)范化、司法化程度，但也造成程序的冗長(zhǎng)復(fù)雜，使得案件審理的周期明顯延長(zhǎng)，造成了大量的重復(fù)勞動(dòng)，加劇了效率的低下。

除去社會(huì)成本問題，認(rèn)定期限過長(zhǎng)還會(huì)降低判斷商標(biāo)顯著性的準(zhǔn)確度。例如在“金駿眉”案件中，二審法院認(rèn)為，審查判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)。如果申請(qǐng)時(shí)不屬于通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)訴爭(zhēng)商標(biāo)已經(jīng)成為通用名稱的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于本商品的通用名稱。判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否為其指定使用商品的通用名稱，應(yīng)當(dāng)審查其是否屬于該商品法定的或者約定俗成的商品名稱。根據(jù)各方當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，既不能認(rèn)定“金駿眉”為茶等商品的法定通用名稱，也不能認(rèn)定在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)屬于茶等商品約定俗成的通用名稱，但綜合正山公司和桐木公司提供的相關(guān)證據(jù)，足以證明在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第53057號(hào)裁定時(shí)，“金駿眉”已作為一種紅茶的商品名稱為相關(guān)公眾所識(shí)別和對(duì)待，成為特定種類的紅茶商品約定俗成的通用名稱，因此屬于不當(dāng)注冊(cè)。由此可見，商標(biāo)的顯著性時(shí)時(shí)刻刻都在變化著，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程，所以我們很難判定四個(gè)認(rèn)定機(jī)構(gòu)的結(jié)論孰對(duì)孰錯(cuò)，但數(shù)年的認(rèn)定期間里有太多不確定因素影響著對(duì)通用名稱的判斷，如何在保證質(zhì)量的前提下提高認(rèn)定效率，是一個(gè)值得學(xué)術(shù)界和司法界探討的問題。

三、結(jié)語

2001年修改后的《商標(biāo)法》改變了對(duì)通用名稱的態(tài)度，具有顯著性的通用名稱可以獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)，從而引發(fā)了大批關(guān)于商標(biāo)與通用名稱之爭(zhēng)的案件。一些行業(yè)里商品和服務(wù)的通用名稱被搶注成商標(biāo)的事件頻頻發(fā)生，而已經(jīng)獲得注冊(cè)的商標(biāo)也隨時(shí)有著喪失顯著性淪為通用名稱的可能。平時(shí)吃的涼菜“萬年青”成了海通食品公司注冊(cè)商標(biāo)，朗科公司注冊(cè)的“優(yōu)盤”成了計(jì)算機(jī)移動(dòng)存儲(chǔ)器的商品通用名稱。由于歷史與現(xiàn)實(shí)等多方面因素的影響，此類案件的判決在商標(biāo)與普通名稱之間往往一詞之差，即牽涉多家企業(yè)甚至整個(gè)產(chǎn)業(yè)的利益格局變化。

任何商標(biāo)之爭(zhēng)的本質(zhì)都是利益之爭(zhēng)。任何通用名稱的認(rèn)定不僅是事實(shí)判斷，更是利益平衡，是個(gè)體企業(yè)與整個(gè)行業(yè)的博弈，需要進(jìn)行綜合性的主觀判斷。在實(shí)踐中，通用名稱的認(rèn)定并無絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)但需要一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于審查者，在做出認(rèn)定結(jié)論時(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握事實(shí)，正確適用法律；對(duì)于權(quán)利人，在做產(chǎn)品策劃時(shí)應(yīng)當(dāng)接受知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)人員的意見，做到產(chǎn)品未動(dòng)，商標(biāo)先行。