關(guān)于我國部分外觀設(shè)計制度的探討

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和工業(yè)設(shè)計水平的提高，企業(yè)同類型產(chǎn)品之間的競爭日趨激烈。對于企業(yè)而言，研發(fā)專利技術(shù)促進產(chǎn)品功能的提升是核心的創(chuàng)新手段。但是，專利技術(shù)研發(fā)所需的周期較長，資金投入也較大。在一些產(chǎn)品開發(fā)相對成熟的領(lǐng)域，同類型產(chǎn)品在功能上的拓展空間相對已經(jīng)較窄，企業(yè)在創(chuàng)新時必須尋找新的突破口。對于大量的普通消費者而言，其不論購買小家電還是購買汽車、家具等大型產(chǎn)品，產(chǎn)品外觀設(shè)計的美觀和時尚對最終的購買決定都具有不容忽視的影響力。因此，重視產(chǎn)品使用上的審美需求在一定程度上成為了企業(yè)創(chuàng)新的新突破口。

企業(yè)在產(chǎn)品外觀設(shè)計上的創(chuàng)新可以幫助企業(yè)鞏固市場份額，爭取新的消費群體，而且相對于發(fā)明專利而言，企業(yè)在產(chǎn)品外觀設(shè)計上的投入產(chǎn)出比更小，可以取得更好的經(jīng)濟效益。但是，在很多成熟產(chǎn)業(yè)，產(chǎn)品在整體外觀設(shè)計上的設(shè)計空間已經(jīng)很小，產(chǎn)品外觀設(shè)計的創(chuàng)新更多的體現(xiàn)在了其局部或細(xì)節(jié)的改進上。例如冰箱門把手、瓶身、汽車前臉、沙發(fā)靠背等。

對于外觀設(shè)計專利而言，同樣的發(fā)明創(chuàng)造是指同樣的外觀設(shè)計，同樣的外觀設(shè)計是指兩項外觀設(shè)計相同或者實質(zhì)相同。我國法律對外觀設(shè)計專利的保護是基于整個產(chǎn)品，在初步審查時，產(chǎn)品的局部創(chuàng)新可能被認(rèn)定為“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”而不能獲得專利權(quán)。即使局部創(chuàng)新的產(chǎn)品獲得了外觀設(shè)計專利保護，在無效程序中，這類產(chǎn)品可能由于其整體外觀設(shè)計與其他相同或者相近種類的外觀設(shè)計相比不具有明顯區(qū)別而被宣告專利權(quán)無效。這使得設(shè)計者的創(chuàng)新在耗費了大量的人力、財力后得不到保護。從另一方面說，由于我國法律不保護部分外觀設(shè)計，設(shè)計者無法就改進的產(chǎn)品外觀設(shè)計獲得專利保護，一些模仿者便利用制度的缺失逃避外觀設(shè)計專利侵權(quán)的指控，這也損害了設(shè)計者的利益。此外，世界上一些主要國家都設(shè)立了部分外觀設(shè)計制度，來自這些國家的外觀設(shè)計專利申請在我國申請時能否享受優(yōu)先權(quán)也存在一定的爭議。綜上所述，我國部分外觀設(shè)計制度的缺失在行政、司法實踐中帶來了一系列的問題。

一、我國部分外觀設(shè)計制度缺失帶來的問題

1、初步審查

我國《專利審查指南（2010）》在不授予外觀設(shè)計專利權(quán)的情形中列舉了“產(chǎn)品的不能分割或者不能單獨出售且不能單獨使用的局部設(shè)計，例如襪跟、帽檐、杯把等”。這一規(guī)定可以看作是對《專利法》第2條第4款的補充說明。根據(jù)審查指南的規(guī)定可以推斷出，外觀設(shè)計專利的授權(quán)范圍被明確限定為產(chǎn)品的整體。而針對產(chǎn)品某一部分的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合進行創(chuàng)新設(shè)計的部分外觀設(shè)計，屬于產(chǎn)品不可分割的組成部分，無法滿足審查指南對外觀設(shè)計保護客體的要求。因此，在我國初步審查的實踐中排除了對產(chǎn)品部分外觀設(shè)計的保護。

申請人特別是企業(yè)申請人在研發(fā)產(chǎn)品時往往會形成幾個系列產(chǎn)品，這些系列產(chǎn)品一般會在外觀設(shè)計的局部進行改進，由于專利申請的時間比較早，市場對產(chǎn)品的反饋并不明確，因此申請人大都會希望獲得較多的專利權(quán)，他們可能在一段時間內(nèi)或者同日對產(chǎn)品的系列外觀設(shè)計分別提出專利申請。但是由于沒有采取相似設(shè)計合案申請，審查員在初步審查時可以認(rèn)定相關(guān)的專利申請屬于“同樣的外觀設(shè)計”，依據(jù)《專利法》第23條第1款的規(guī)定不授予專利權(quán)，或者認(rèn)定其為“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”，依據(jù)《專利法》第9條第1款只授予一項專利權(quán)。

2、優(yōu)先權(quán)主題認(rèn)定

《專利審查指南（2010）》規(guī)定：外觀設(shè)計相同主題的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國在后申請的外觀設(shè)計與其在外國首次申請中表示的內(nèi)容進行判斷。屬于相同主題的外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)同時滿足以下兩個條件：（1）屬于相同產(chǎn)品的外觀設(shè)計；（2）中國在后申請要求保護的外觀設(shè)計清楚地表示在其外國首次申請中。關(guān)于“清楚地表示”并不要求在中國的在后申請要求保護的外觀設(shè)計與其在外國的首次申請中的圖片或者照片完全一致。如果根據(jù)兩種申請文件可知在后申請要求保護的外觀設(shè)計已經(jīng)清楚的表示在所述的外國首次申請中，則認(rèn)定中國在后申請要求保護的外觀設(shè)計與其在外國首次申請的外觀設(shè)計主題相同，可以享有優(yōu)先權(quán)。

對于申請人首次在外國提出部分外觀設(shè)計申請，而后在我國請求享有優(yōu)先權(quán)的情況，在外國申請圖片中以虛線表示的部分一般被要求刪除或者改為實線。這種審查方式產(chǎn)生了關(guān)于部分外觀設(shè)計優(yōu)先權(quán)主題的問題。例如，在外國申請了手機按鍵的外觀設(shè)計，其整體外輪廓及其他各部位的相應(yīng)配置都是以虛線表示，如果刪除在先申請圖片中的虛線，則該申請因為我國不單獨保護部分外觀設(shè)計而不能享受優(yōu)先權(quán)。如果將申請圖片中的產(chǎn)品整體改為實線，則導(dǎo)致產(chǎn)品的名稱和類別發(fā)生實際的變化。更為重要的是，部分外觀設(shè)計本身不是局限于其所依附的具體完整的產(chǎn)品，而是可以擴展應(yīng)用到以部分外觀設(shè)計為設(shè)計要點的若干個整體外觀設(shè)計中的。將虛線改為實線的視圖提交方式改變了在先申請所要求保護的外觀設(shè)計，從實質(zhì)上導(dǎo)致了申請人在中國提交的在后申請要求保護的外觀設(shè)計與其在外國首次申請的外觀設(shè)計主題不相同，筆者認(rèn)為這種修改方式縮小了在先申請中外觀設(shè)計可獲得的保護范圍。

3、無效宣告和侵權(quán)判定

根據(jù)《專利法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在外觀設(shè)計專利無效宣告和侵權(quán)判定中都遵循整體觀察、綜合判斷的原則。所謂整體觀察、綜合判斷是指由涉案專利與對比設(shè)計的整體來判斷，而不從外觀設(shè)計的部分或者局部出發(fā)得出判斷結(jié)論。北京市高級人民法院認(rèn)為下列情形通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響：（1）產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；（2）外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征。雖然申請人在簡要說明中會寫明設(shè)計要點，但是申請人在設(shè)計要點中的稱述并不等同于產(chǎn)品實際的創(chuàng)新點，因此對于判斷該產(chǎn)品的設(shè)計特征不具有明確的意義。

專利復(fù)審委員會第17830號無效宣告請求審查決定涉及了專利號為201030529706.X的外觀設(shè)計專利。涉案專利與證據(jù)1的主要區(qū)別點在于：（1）涉案專利比證據(jù)1多了一個三角形固定架；（2）涉案專利與證據(jù)1中動力裝置的形狀和位置不同；（3）涉案專利與證據(jù)1中把手、燒烤裝置、遮陽傘形狀、環(huán)狀船體的開口形狀都具有差異。專利復(fù)審委員會認(rèn)為：雖然涉案專利與對比設(shè)計相比，在動力裝置和遮陽傘支撐架處的區(qū)別比較明顯，但是考慮到此類水上燒烤設(shè)施的環(huán)形船體相對于傳統(tǒng)的游艇來說，其新穎性的整體造型，更容易吸引一般消費者的注意，從而容易忽略兩者的局部細(xì)微差異。筆者認(rèn)為，雖然在對比中可以給予創(chuàng)新設(shè)計更多的關(guān)注，但是如果過于強調(diào)產(chǎn)品的創(chuàng)新部分，也會阻礙同類型產(chǎn)品的改進、完善。在本案中，涉案專利從功能性和裝飾性方面對產(chǎn)品進行了改進，與證據(jù)1在多個部位存在差異，但是由于我國不保護部分外觀設(shè)計，從整體觀察、綜合判斷的角度出發(fā)，二者的區(qū)別點被認(rèn)定為不具有明顯區(qū)別，不符合《專利法》第23條第2款的規(guī)定。這對同類型產(chǎn)品改進創(chuàng)新型的設(shè)計者而言是不公平的，阻礙了專利制度對研發(fā)創(chuàng)新的持續(xù)激勵作用。

二、對我國部分外觀設(shè)計制度缺失的分析

《專利法》第2條第4款對外觀設(shè)計作出了定義。從我國立法體系來看，筆者認(rèn)為無論是《專利法》修改前還是修改后，如果從法律本身對外觀設(shè)計的定義來解讀的話，我國并沒有從法律層面對部分外觀設(shè)計的保護進行限制，也沒有否定這一制度的存在。但是，由于審查指南中列舉了“產(chǎn)品的不能分割或者不能單獨出售且不能單獨使用的局部設(shè)計，例如襪跟、帽檐、杯把等”作為不授予外觀設(shè)計專利權(quán)的情形，導(dǎo)致了我國長期將部分外觀設(shè)計排除在專利保護的范圍之外。筆者認(rèn)為這種情形的出現(xiàn)與我國曾經(jīng)將外觀設(shè)計制度定位于防止產(chǎn)品外觀的混淆有直接的關(guān)系。在2001版專利審查指南中規(guī)定外觀設(shè)計相同和相近似的判斷原則為混淆原則，即如果一般消費者僅憑其購買和使用所留印象而不能見到被比外觀設(shè)計的情況下，會將在先設(shè)計誤認(rèn)為是被比外觀設(shè)計，即產(chǎn)生混同，則被比外觀設(shè)計與在先設(shè)計相同或者與在先設(shè)計相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似。雖然此后的專利審查指南對判斷原則進行了修正，但是并沒有改變審查指南中規(guī)定局部設(shè)計不能被授權(quán)的情形，這種慣性思維在一定程度上造成了部門規(guī)章對法律應(yīng)用的限制，制約了部分外觀設(shè)計制度在我國的實施。

現(xiàn)行《專利法》引入了TRIPS協(xié)議中所采用的外觀設(shè)計授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，類似于“新穎性”、“創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立提高了我國外觀設(shè)計專利權(quán)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。這對推動我國產(chǎn)品外觀的創(chuàng)新水平具有激勵作用。從設(shè)計者的角度而言，他們的目的不是對已有技術(shù)進行突出的改進，而是把精力用在以人們熟知的方式對產(chǎn)品設(shè)計作出細(xì)微的改進，這種改進往往無法通過《專利法》框架下創(chuàng)造性的檢測。目前，我國的主流觀點認(rèn)為外觀設(shè)計是產(chǎn)品的外觀設(shè)計，不能脫離產(chǎn)品而存在。但是產(chǎn)品對于外觀設(shè)計專利權(quán)的限制僅僅應(yīng)該體現(xiàn)在：（1）外觀設(shè)計必須應(yīng)用在產(chǎn)品上；（2）外觀設(shè)計專利權(quán)僅僅應(yīng)該限制在設(shè)計者打算用這個設(shè)計的產(chǎn)品上。超出了這兩點限制，就構(gòu)成了對創(chuàng)造者智力成果應(yīng)享有權(quán)利的不當(dāng)剝奪。對于設(shè)計者而言，如果產(chǎn)品在技術(shù)上沒有突破性的創(chuàng)新，那么在滿足同類型產(chǎn)品功能性要求的前提下，部分在后設(shè)計勢必會借鑒在先設(shè)計的主體部分，產(chǎn)品局部創(chuàng)新在一定的時間段內(nèi)會成為設(shè)計者所關(guān)注的重點。

既然外觀設(shè)計制度的原意是確認(rèn)并保護產(chǎn)品外觀中的創(chuàng)新成分，那么產(chǎn)品的局部創(chuàng)新也應(yīng)當(dāng)受到保護。因此，部分外觀設(shè)計只要符合《專利法》的授權(quán)條件，就應(yīng)該得到相應(yīng)的保護。只有這樣才符合對外觀設(shè)計保護的原意，才能真正發(fā)揮保護的優(yōu)勢，推動產(chǎn)品外觀設(shè)計的不斷創(chuàng)新，才能使得產(chǎn)品在市場上始終對消費者具有吸引力。

三、相關(guān)國家部分外觀設(shè)計制度比較

世界知識產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為：工業(yè)品外觀設(shè)計是指一件有用的物品中具有裝飾性或美感的部分，它可以由三維特征組成：如物品的形狀或外表，也可以由二維特征組成：如圖案、線條或色彩。從某種意義上說，設(shè)計師在設(shè)計一項產(chǎn)品的外觀時，既是通過美學(xué)使它更加吸引人，又必須接受產(chǎn)品功能性對設(shè)計“自由度”的決定（自由度指的是設(shè)計師在不影響功能性的前提下修改產(chǎn)品美感的一個度）。這種內(nèi)在的屬性決定了同類產(chǎn)品的外觀設(shè)計在進一步發(fā)展時不可避免的會在產(chǎn)品局部上進行調(diào)整和創(chuàng)新。雖然世界各國對外觀設(shè)計采取了《專利法》、專門立法、專門法和版權(quán)并行等不同的立法模式，但一些主要國家和地區(qū)的外觀設(shè)計保護制度中均包括對部分外觀設(shè)計的保護。在這些國家和地區(qū)中，部分外觀設(shè)計申請文件的視圖多采用實線與虛線結(jié)合的方法，或者以色彩對需要保護的部分進行區(qū)分?？傮w而言，這種保護制度符合社會分工細(xì)化、產(chǎn)品局部創(chuàng)新的市場需求。

圖1 國外部分外觀設(shè)計圖例

美國《專利法》第171條第1款規(guī)定：“就產(chǎn)品而發(fā)明的任何新的、原創(chuàng)性的和裝飾性的外觀設(shè)計，其發(fā)明者可依據(jù)本法的規(guī)定和要求獲得專利?！备鶕?jù)法院判例所作的解釋，美國《專利法》第171條并未規(guī)定可獲專利權(quán)的外觀設(shè)計必須是完整的產(chǎn)品。在歐洲，根據(jù)2002年頒布的《歐盟理事會共同體外觀設(shè)計保護條例》，歐共體外觀的保護對象不僅可以是工業(yè)品或手工藝品的整體外觀設(shè)計，還可以是工業(yè)品或手工藝品的部分外觀設(shè)計，包括其顏色、輪廓、形狀、線條、產(chǎn)品本身的紋理、材料或其裝飾。在歐盟所有成員國內(nèi)，無論是注冊外觀設(shè)計還是非注冊外觀設(shè)計，均保護部分外觀設(shè)計。

日本從1999年開始實施新的意匠法，對產(chǎn)品中具有新穎性的部分提供了部分外觀設(shè)計保護。日本意匠法第2條第1款規(guī)定：“本法所稱的外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品（包括產(chǎn)品的一部分。除第8條外）的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所做出的通過視覺引起美感的設(shè)計”。韓國從2001年7月1日開始實施部分外觀設(shè)計保護制度。韓國外觀設(shè)計保護法第2條規(guī)定：“外觀設(shè)計是指產(chǎn)生視覺美感印象的產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合；除適用本法第12條時之外，同樣適用于產(chǎn)品的一部分以及字體?！?/p>

各國對部分外觀設(shè)計的保護也存在不同程度的差異。在美國，部分外觀設(shè)計可以擴展到以部分外觀設(shè)計為設(shè)計要點的多個實施例中。在日本，對要求保護的產(chǎn)品部分外觀設(shè)計需要在簡要說明中加以說明，如果一個部分外觀設(shè)計申請與一個已經(jīng)被注冊的外觀設(shè)計的部分相同或相近似，則該部分外觀設(shè)計申請將被駁回。在韓國，也需要在外觀設(shè)計的說明中對想要授權(quán)部分在附圖、照片或樣品中加以說明。在OHIM，除將不要求保護的部分用虛線表示之外，還可以將要保護的部分圈起來或者在黑白圖片上用彩色表示要求保護的部分外觀設(shè)計。四、我國部分外觀設(shè)計制度設(shè)立的

四、我國部分外觀設(shè)計制度設(shè)立的建議

設(shè)立部分外觀設(shè)計制度最佳的方式是修改《專利法》第2條第4款中對外觀設(shè)計的定義，將外觀設(shè)計的范圍擴展到產(chǎn)品的部分。法條的修改可以參考日本在意匠法中對外觀設(shè)計的定義方式，將《專利法》第2條第4款修改為：“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品（包括產(chǎn)品的一部分）的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計?！?結(jié)合外觀設(shè)計專利申請時簡要說明的提交，修改《專利法》實施細(xì)則第28條中對簡要說明提交內(nèi)容的規(guī)定，要求請求部分外觀設(shè)計保護的申請人在簡要說明中對圖片或照片中想要授權(quán)的部分外觀設(shè)計加以說明。同時，調(diào)整外觀設(shè)計專利申請的視圖提交方式，允許申請人以虛線、實線結(jié)合或者色塊反差的方式提交申請圖片或照片；對專利審查指南中對涉及部分外觀設(shè)計的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、無效宣告等實際操作制定配套規(guī)定。這樣，就從法律層面完善了我國外觀設(shè)計專利保護制度，使部分外觀設(shè)計的保護符合國際發(fā)展趨勢。

就目前情況而言，對法律條款的修改暫時不能實現(xiàn)。但是，從上述關(guān)于我國部分外觀設(shè)計制度缺失的分析可以看出，其制度設(shè)立的主要障礙存在于專利審查指南的規(guī)定。對此，在不觸及法律修改的情況下，筆者認(rèn)為可以先對專利審查指南中不授予外觀設(shè)計專利權(quán)的情形進行修改，刪除“產(chǎn)品的不能分割或者不能單獨出售且不能單獨使用的局部設(shè)計，例如襪跟、帽檐、杯把等”的規(guī)定，從部門規(guī)章的層面對外觀設(shè)計保護可以包括產(chǎn)品的一部分加以說明，嘗試從實際操作的角度出發(fā)，引入部分外觀設(shè)計制度，修正我國外觀設(shè)計保護定位的偏差，系統(tǒng)的調(diào)整我國外觀設(shè)計的其他規(guī)則。

總之，部分外觀設(shè)計制度立足于保護智力成果，其設(shè)立有助于完善專利制度，維護創(chuàng)新者的正當(dāng)利益，實現(xiàn)“創(chuàng)新——收益——再創(chuàng)新——再受益”的良性循環(huán)，有助于提升我國產(chǎn)品外觀設(shè)計的整體競爭力，也符合外觀設(shè)計的國際保護趨勢。