十問專利無效決定即時生效

2013年1月29日，國家知識產(chǎn)權(quán)局向國務(wù)院法制辦提交國知發(fā)法字〔2013〕11號《關(guān)于提請審議<中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）>》。國家知識產(chǎn)權(quán)局在送審稿中建議規(guī)定：國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當及時登記和公告無效宣告請求審查決定，該決定自公告之日起生效（送審稿第四十六條）；無效宣告請求審查決定生效后，管理專利工作的部門和人民法院應(yīng)當根據(jù)該決定及時處理、審理專利侵權(quán)糾紛（送審稿第六十條）。上述規(guī)定被簡稱為專利無效決定即時生效。《專利法》修改是否應(yīng)當規(guī)定專利無效決定即時生效呢，筆者認為有10個問題需要思考。

一、合法性分析

問題一，現(xiàn)行《專利法》及其實施規(guī)則是否違反行政法的一般原理？在送審稿中，國家知識產(chǎn)權(quán)局認為，目前《專利法》沒有明確無效宣告請求審查決定的生效時間；專利復(fù)審委員會作出的無效宣告請求審查決定屬于具體行政行為，依照行政法的一般原理，該決定作出并送達當事人即可生效。這種說法引發(fā)以下問題：第一，行政機關(guān)作出的所有具體行政行為都應(yīng)當在送達當事人即可生效嗎？這是行政法的一般原理嗎？依據(jù)是什么？第二，全國人大在制定現(xiàn)行《專利法》和《商標法》時，各級人民法院、專利復(fù)審委員會和商標評審委員會在實施現(xiàn)行《專利法》和《商標法》時，是不是都違反了這個行政法一般原理？第三，如果現(xiàn)行《專利法》第四十六條及實施規(guī)則并沒有違反行政法一般原理，那么以行政法的一般原理來作為專利無效決定即時生效的理由還能不能站得住腳？第四，在送審稿中，國家知識產(chǎn)權(quán)局認為，目前《專利法》沒有明確無效宣告請求審查決定的生效時間，但是，在2000年修正的《專利法》實施10來年期間，有人曾經(jīng)對無效決定的生效時間提出過質(zhì)疑嗎？有人曾經(jīng)認為無效決定應(yīng)當即時生效嗎？

問題二，為什么2000年修正的《專利法》第四十六條第二款會規(guī)定對所有專利無效決定不服都可以起訴，專利無效決定的效力應(yīng)當由司法機關(guān)確認？2000年，我國對《專利法》進行了修改，取消了專利撤銷程序和專利復(fù)審委員會對實用新型和外觀設(shè)計的終局決定權(quán)。第一，是什么法律和現(xiàn)實原因?qū)е聦＠ㄒ?guī)定了無效程序的司法終局？這樣的規(guī)定是不是滿足TRIPS協(xié)議和加入世貿(mào)組織的必要條件？是否是我國專利制度的現(xiàn)實需要？第二，現(xiàn)在，無效程序司法終局的法律和現(xiàn)實原因是消除了，還是加強了？如果規(guī)定專利無效決定即時生效，會不會違反TRIPS協(xié)議的要求，會不會影響專利制度的正常運行？

問題三，即時生效有比較法的理由嗎？世界上哪個國家和地區(qū)類似于專利無效的行政決定不需要經(jīng)過司法或類似性質(zhì)的審查就可以即時生效？尤其是，專利申請量較多的國家和地區(qū)中，是否有專利無效決定即時生效的立法例？

問題四，支持即時生效的群眾路線在哪里？第一，即時生效對誰有影響？國家知識產(chǎn)權(quán)局在送審稿中表示，2009年至2011年，當事人就無效宣告請求審查決定的起訴率僅約為20%。首先需要明確的是，是否規(guī)定即時生效對不起訴的那80%案件當事人沒有任何影響，換言之，那80%無效案件中的當事人即不會反對無效決定即時生效，也不會支持無效決定即時生效，只有那20%案件的當事人會受到即時生效的影響。第二，受到即時生效影響的20%案件當事人中，哪些人會反對即時生效呢？司法實踐中，時常會有無效請求人和專利權(quán)人都不服無效決定同時起訴，尤其是無效決定認定部分權(quán)利要求無效的案件中。這部意味著，假設(shè)有20個無效案件，無效請求人和專利權(quán)人各有20個，在這40個當事人中，希望有機會提起訴訟的當事人不止20個。換言之，對無效決定不服提起訴訟的那20%案件的當事人中，反對即時生效的人在比例和數(shù)量上都超過了贊同即時生效的人。第三，既然有利害關(guān)系的人群中反對無效決定即時生效的人在數(shù)量和比例上都是多于支持即時生效的，那么無效決定即時生效的群眾基礎(chǔ)在哪里？

二、合理性分析

問題五，既然國家知識產(chǎn)權(quán)局認為專利無效決定即時生效是為了解決專利維權(quán)“周期長”的問題，能不能不要專利無效宣告程序呢？第一，發(fā)明專利實質(zhì)審查的質(zhì)量是否有瑕疵？如果有，有瑕疵的比例有多少？為了糾正這些瑕疵設(shè)置專利無效程序從而延長發(fā)明專利權(quán)人的維權(quán)周期，值不值當？第二，如果沒有專利無效程序，沒有經(jīng)過實質(zhì)審查的實用新型專利的專利有效性瑕疵如何糾正？第三，處理專利侵權(quán)案件的基本指導(dǎo)思想是什么，要不要給被告提供一個機會對實用新型或發(fā)明專利有效性提出挑戰(zhàn)，從而排除專利權(quán)有瑕疵的專利？

問題六，既然國家知識產(chǎn)權(quán)局認為專利無效決定即時生效是為了解決專利維權(quán)“周期長”的問題，能不能不要專利生效決定的司法審查？國家知識產(chǎn)權(quán)局在送審稿中表示，經(jīng)司法審查最終被撤銷的無效決定僅占其中的8%，因此，實踐中無效宣告請求審查決定的可靠性強，適于即時生效。第一，專利無效決定的質(zhì)量確實有瑕疵怎么辦？2012年，人民法院在專利授權(quán)確權(quán)訴訟中撤銷專利復(fù)審委員會行政決定的比例大致為10%，如果沒有訴訟程序，這些被撤銷的無效決定如何糾正？第二，是否可以說，我國的專利無效決定的可靠性比別國的專利行政部門更強，所以不需要司法審查程序？ 2012年，美國司法機關(guān)對專利行政決定的撤銷率為美國12-14%，與我國的撤銷率大致相當。第三，僅僅是為了少數(shù)有錯誤的行政行為而規(guī)定對具體行政行為進行司法審查，有沒有必要？對具體行政行為的司法審查的價值僅僅是為了糾正那少量的行政違法行為嗎，有沒有更大的價值？比如，促使行政機關(guān)更為謹慎的行使行政權(quán)力。

問題七，現(xiàn)有專利無效程序是否真的很拖延？第一，相對于其他國家的專利侵權(quán)糾紛處理期限而言，我國的專利侵權(quán)糾紛處理期限到底長不長？有沒有實證數(shù)據(jù)。第二，假設(shè)確實無效程序太長，那么什么環(huán)節(jié)上存在拖延？專利復(fù)審委員會對專利無效案件的平均審理期限是多少，法院的平均審理期限是多少？第三，如果無效程序確實有拖延，是什么原因?qū)е碌?？有沒有辦法針對性地消除這些原因？第四，如果拖延是因為司法審查要經(jīng)過一審和二審兩個程序，是否可以修改法律，規(guī)定司法機關(guān)一審終審？第五，為了避免無效程序的拖延專利維權(quán)程序，能不能采取專利無效的雙軌制？如果專利侵權(quán)案件集中到少數(shù)法院審理，同一個專利上訴法院同時審理專利侵權(quán)和專利無效的上訴案件，能不能在專利侵權(quán)案件中允許被告以專利有效性瑕疵提出抗辯？第六，為了避免無效程序拖延，是否應(yīng)當要求專利復(fù)審委員會審查無效請求人的全部無效理由后才能作出無效決定。實踐中，由于專利復(fù)審委員會不審理全部無效理由，人民法院認為無效決定中的那一個無效理由評錯了只能發(fā)回專利復(fù)審委員會重新對其他無效理由進行評述。這也是人為導(dǎo)致無效程序拖延的原因之一。

問題八，處理專利侵權(quán)糾紛的根本目的是什么，是不是越快越好？專利侵權(quán)訴訟的根本目的是什么，除了保護專利權(quán)人，是不是還應(yīng)當保護被告？第一，專利權(quán)的授予和保護，是目的還是手段？專利制度是否應(yīng)當通過促進創(chuàng)新從而促進社會利益最大化？專利權(quán)保護過程中是不是應(yīng)當把握好專利權(quán)人與其他創(chuàng)新主體之間的利益平衡？第二，專利侵權(quán)糾紛的處理，除了保護專利權(quán)人，是否還應(yīng)當平等保護被告？侵權(quán)糾紛處理過程中，是否應(yīng)當通過正當程序排除不應(yīng)當保護的專利權(quán)，限制專利權(quán)人去干擾他人對未落入專利權(quán)保護范圍的技術(shù)的自由使用。為了同時實現(xiàn)上述目標，恐怕應(yīng)當強調(diào)正當程序，適當容忍因必要程序而需要經(jīng)歷的審理期限，不宜簡單地認為專利侵權(quán)糾紛的處理越快越好。事實上，又有多少國家的專利侵權(quán)糾紛處理期限比中國更短呢？

三、后果分析

問題九，即時生效真的有利于保護專利權(quán)嗎？第一，無效決定的結(jié)論中，宣告專利權(quán)無效的比例更大，還是維持專利權(quán)有效的比例更大？改判案件中，維持專利權(quán)有效的判決多，還是認定專利權(quán)無效的判決多？第二，對無效決定在提起訴訟的原告中，無效請求人多還是專利權(quán)人多？在法院改判的案件中，將無效決定宣告無效的專利認定為有效的比例是多少？第三，即使人民法院在判決中撤銷無效決定，將無效決定認定為有效的專利認定為無效，就一定不利于保護專利嗎？

問題十，即時生效的負面后果怎么處理？《專利法》第四十七條規(guī)定：宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。 宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力?！秾＠ā返脑撘?guī)定將使得即時生效的無效決定很可能成為事實上的最終決定。即時生效后，10%以上對無效決定進行改判的案件怎么處理？第一，管理專利部門的行政機關(guān)根據(jù)無效決定對專利侵權(quán)行為進行了處罰，并且在無效決定被人民法院糾正之前生效，應(yīng)當怎么處理？第二，審理侵權(quán)案件的審判機關(guān)按照無效決定作出的判決生效了，在無效決定被糾正后，已經(jīng)生效判決怎么處理？第三，在無效決定即時生效后，被認定為無效的專利被其他人大量實施后，專利權(quán)后來又被法院判決認定為有效，后果如何處理？第四，專利復(fù)審委員會是否應(yīng)當因為錯誤作出無效決定而對造成的損失進行國家賠償？

四、小結(jié)

法律的修改應(yīng)當以解決現(xiàn)實問題為出發(fā)點和落腳點，現(xiàn)實問題是什么，需要有實證分析，必要時應(yīng)當有數(shù)據(jù)支持?！秾＠ā返娜魏涡薷亩紤?yīng)當有利于專利制度基本目的的實現(xiàn)，而不是相反。主張《專利法》應(yīng)當規(guī)定專利無效決定即時生效，起碼應(yīng)當思考和回答本文提到的10個問題，否則，這樣的法律修改建議恐怕應(yīng)當被認定為“缺乏事實和法律依據(jù)”。