淺析法學(xué)方法論的發(fā)展對(duì)民法典制定的影響

[摘 要]當(dāng)今法學(xué)界對(duì)法學(xué)方法日益重視，究其原因，乃當(dāng)前我國的民法體系已經(jīng)形成，法治的重心由立法轉(zhuǎn)向司法。法學(xué)方法論又被稱為“法官法”，即法律適用的方法。文章從考察法學(xué)方法論的性質(zhì)和研究范圍入手，進(jìn)一步從歷史的角度考察了法學(xué)方法論的興起過程，結(jié)合我國當(dāng)前民法典制定過程中的存廢與否的問題，指出當(dāng)前我們有必要重新審視立法權(quán)與司法權(quán)的配置，而其中需要關(guān)注的問題當(dāng)是對(duì)法學(xué)方法論理論問題的研究和在實(shí)踐中的普及。

[關(guān)鍵詞]法學(xué)方法論；民法典的制定；漏洞填補(bǔ)；立法權(quán)；司法權(quán)

一個(gè)優(yōu)秀的法律人要想準(zhǔn)確適用法律，除了需要具備扎實(shí)的法學(xué)功底以外，還需要具備一套準(zhǔn)確理解和運(yùn)用法學(xué)的能力。隨著2011年中國特色社會(huì)主義法律體系宣告正式形成，法學(xué)界的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)逐漸從注重立法轉(zhuǎn)向注重法律的適用，相應(yīng)的，法學(xué)方法論的相關(guān)問題也越發(fā)地為眾多學(xué)者所討論。

一、 法學(xué)方法論的性質(zhì)和研究范圍

（一）法學(xué)方法論的性質(zhì)

法學(xué)方法論的性質(zhì)現(xiàn)在尚有爭(zhēng)議，大致在其歸屬上形成了以下幾種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法學(xué)方法論含于元法學(xué)之中。所謂法學(xué)又稱元法學(xué)，是指以法學(xué)為研究對(duì)象的科學(xué)，其是法學(xué)自我認(rèn)識(shí)的系統(tǒng)化和理論化。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法學(xué)方法論屬于法哲學(xué)。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法學(xué)方法論的最大的任務(wù)就是批判和反省，因此，要使法學(xué)方法論達(dá)成這一任務(wù)，惟有法哲學(xué)堪當(dāng)其任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法學(xué)方法論就屬于法學(xué)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為法學(xué)方法論問題是一個(gè)解決法學(xué)“何以成為可能”和法學(xué)的體系化的問題；“法學(xué)方法論是特定法學(xué)的方法論?！钡谒姆N觀點(diǎn)認(rèn)為，法學(xué)方法論屬于法理學(xué)，張文顯教授認(rèn)為方法本身因其重要性和根本性而成為法理學(xué)當(dāng)然的一部分和研究的對(duì)象。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，法學(xué)方法論既不屬于法學(xué)，也不屬于法哲學(xué)，同樣也無法歸結(jié)為法理學(xué)，而是獨(dú)立和游離于它們，但同時(shí)又是它們之間堅(jiān)實(shí)的媒介。法學(xué)方法論不是片面地從屬于特定法哲學(xué)前提，其同樣也影響法哲學(xué)；法學(xué)方法論相對(duì)于法學(xué)具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。

本文認(rèn)為，法學(xué)終究為應(yīng)用科學(xué)之一種，旨在處理實(shí)際問題。研究法學(xué)方法論的意義即在于，在法律的適用過程中，通過運(yùn)用司法三段論，法律解釋方法和價(jià)值補(bǔ)充方法，來解釋和運(yùn)用法律，正確的裁判案件。當(dāng)今法學(xué)界對(duì)法學(xué)方法日益重視，甚至以“法官法”稱之，可見，法學(xué)方法論應(yīng)當(dāng)是以法律適用和司法裁判為中心而建立起來的應(yīng)用法學(xué)的最為重要的組成部分。

（二）法學(xué)方法論的研究范圍的界定

一般認(rèn)為，法學(xué)方法論有廣義和狹義兩種劃分。廣義的法學(xué)方法論是指法學(xué)方法論體系，即包括哲學(xué)層面的法學(xué)方法論、學(xué)科層面的法學(xué)方法論、原則層面的法學(xué)方法論和技術(shù)層面的法學(xué)方法。換言之，廣義的法學(xué)方法論是指一切可用于指導(dǎo)、規(guī)制法學(xué)思維活動(dòng)的哲學(xué)方法、一般科學(xué)方法、法學(xué)的專門方法和其它科學(xué)的方法的理論化和體系化。狹義的法學(xué)方法論僅指具體學(xué)科內(nèi)的，即技術(shù)層面的法學(xué)方法之總體。狹義的法學(xué)方法論是指具體學(xué)科內(nèi)的，即技術(shù)層面的法學(xué)方法之總體，易言之，其僅指關(guān)于法學(xué)研究的具體方法、手段和工具之總和。例如法律解釋的方法、社會(huì)學(xué)的解釋的方法、價(jià)值補(bǔ)充的方法、漏洞補(bǔ)充的方法、類推適用的方法、利益衡量的方法，以及法律行為之解釋方法等。本文是在廣義上使用法學(xué)方法論一詞的。

二、法學(xué)方法論的歷史維度

十八世紀(jì)的歐洲是自然法的世紀(jì)，自然法是形成當(dāng)時(shí)社會(huì)生活的主要力量，支配了當(dāng)時(shí)的法律與社會(huì)意識(shí)。18世紀(jì)和19世紀(jì)前期實(shí)證主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)和轟轟烈烈的法典化運(yùn)動(dòng)，在當(dāng)時(shí)的大陸法國家原則上將法典視為唯一的法源。在法國民法典制定之后，法學(xué)界將法學(xué)的研究重點(diǎn)更多地轉(zhuǎn)向?qū)Ψǖ溥M(jìn)行邏輯的闡釋和分析，旨在發(fā)現(xiàn)和還原立法者本意，此時(shí)產(chǎn)生了影響力尤甚的注釋法學(xué)派。

然而，在十九世紀(jì)的德意志世界，當(dāng)康德以他的批判哲學(xué)指出理性主義自然法的不足，人們對(duì)于絕對(duì)事物的追求，不再訴諸“超越歷史”的（geschichtlos）自然、“自性自足”的（selbstgenugsam）理性；如是，“非理性的”、動(dòng)態(tài)的因素就變成觀察社會(huì)文化的重要觀點(diǎn)，到十九世紀(jì)中后期，德國以薩維尼為代表的法學(xué)家，賦予德意志法律思想新的路徑，站在歷史發(fā)展的角度，認(rèn)為習(xí)慣、學(xué)說、實(shí)踐中的判例以及內(nèi)在的民族精神、“內(nèi)在的必然性法則”（Gesetz innerer Notwendigkeit）等因素構(gòu)成了多元化的法源觀，被稱為歷史主義法學(xué)派。歷史主義法學(xué)派認(rèn)為，法律終究是一種對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，民法典為一種封閉的完美的司法體系，其在制定之后就陷入了滯后于現(xiàn)實(shí)生活的尷尬境地之中。

在十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，基于制定法實(shí)證主義與現(xiàn)實(shí)生活的相對(duì)滯后與斷裂，概念法學(xué)受到利益法學(xué)、科學(xué)法學(xué)、自由法運(yùn)動(dòng)的猛烈批判，法學(xué)界普遍意識(shí)到法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)，從而放棄了制定法實(shí)證主義的美夢(mèng)。

德國著名法學(xué)家耶林是利益法學(xué)的先行者，其認(rèn)為概念法學(xué)是一種空想，在對(duì)法律進(jìn)行重構(gòu)的過程中，其指出“目的是法律的創(chuàng)造者，無目的的法律規(guī)則是不存在的”，因此其學(xué)說又被稱為目的法學(xué)，并在其領(lǐng)導(dǎo)的利益法學(xué)運(yùn)動(dòng)中，主張用自由奔放的思想來解釋民法典的條文，充分發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，對(duì)法律進(jìn)行創(chuàng)造性解釋進(jìn)而平衡各方利益。自由法運(yùn)動(dòng)發(fā)展到后期，進(jìn)入了一個(gè)較為激進(jìn)的階段，一些自由法學(xué)家甚至完全否定法律的邏輯建構(gòu)，主張漫無邊際的法官自由裁量，基于這種負(fù)面趨勢(shì)，利益法學(xué)再次運(yùn)用利益之概念，在自由法學(xué)與概念法學(xué)之間尋求一種平衡，進(jìn)而達(dá)到法典與法官之間的有效結(jié)合，即肯定法官在法典出現(xiàn)漏洞時(shí)可以創(chuàng)造性地進(jìn)行解釋以及法的續(xù)造，但法典作為立法者價(jià)值判斷的體現(xiàn)要對(duì)法官的自由裁量有所約束。由此，圍繞法典（立法者）與法官的分立與平衡，針對(duì)立法者立法時(shí)的評(píng)價(jià)因素、法官斷案時(shí)的裁判標(biāo)準(zhǔn)、傳統(tǒng)的涵攝方法與超越法律的法續(xù)造、個(gè)案裁判與論證程序等問題，現(xiàn)代法學(xué)展開了方法論上的論辯，并漸漸形成了位居主流的民法方法論。

三、當(dāng)前我國理論界民法典的存廢之爭(zhēng)

自清末至今，百年以來，制定一部先進(jìn)的民法典，一直是中國歷屆政府和眾多的法律人士熱烈追求的理想。盡管我國近代法治發(fā)展之路幾經(jīng)波折，但社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)迫切需求使得民法典的制定再次成為政府和學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)。然而，民法典作為一種立法形式，代表某一法律領(lǐng)域的完整規(guī)范，究竟是不是最好的選擇？事實(shí)上，由于立法技術(shù)上的困難，民法典值不值得當(dāng)成一個(gè)目標(biāo)去追求，在二十世紀(jì)中期之后，已經(jīng)在盛產(chǎn)法典的歐洲引起越來越多的懷疑：德國研究近代私法史的大師Franz Wieacker，很早就看出民法典在資本主義后期法典將由盛而衰的危機(jī)。意大利學(xué)者Irti在1979年發(fā)表的書中則提出“去法典化”的主張。這些持反法典化的學(xué)者認(rèn)為，威權(quán)時(shí)代孕育的法典必然不適合民主開放、不斷進(jìn)行利益調(diào)和的多元社會(huì)。民法典意味的“和諧”價(jià)值秩序，不僅和多元社會(huì)的性質(zhì)不合，其環(huán)環(huán)相扣和整套規(guī)范體系，也妨礙了規(guī)范的與時(shí)俱進(jìn)，而與多變的現(xiàn)代社會(huì)格格不如。另外，新世紀(jì)資訊革命也讓法典的光環(huán)褪色不少。因?yàn)槊穹ǖ涞囊粋€(gè)重要好處就是便于查詢，但隨著時(shí)代演進(jìn)而大量出現(xiàn)的單行法逐漸侵蝕著法典，當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和其他信息技術(shù)的勃興，人們可以利用這些手段來查找所需的法律規(guī)范文件。因而，至少對(duì)于法律適用者而言法典已經(jīng)像古董一樣中看不中用了。

鑒于民法法典化在現(xiàn)代社會(huì)存在上述難以克服的缺點(diǎn)，有學(xué)者建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制定一部大而全或者完整的民法典或民商法典的設(shè)想。由此便產(chǎn)生了我國民法典存廢問題的爭(zhēng)論。但事實(shí)上，我國的《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》相繼頒布后，我國已經(jīng)形成了基本滿足當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)需求的民法體系，成文法典的缺陷依然難于克服，法學(xué)方法論的研究依然亟需加強(qiáng)。

四、法學(xué)方法論的發(fā)展對(duì)法典缺陷的補(bǔ)足

在方法論方面，有學(xué)者認(rèn)為法官應(yīng)在填補(bǔ)法律漏洞方面發(fā)揮更大的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，這樣有助于實(shí)現(xiàn)立法目的及滿足社會(huì)需要，即建立和發(fā)展“活的法律”。拉倫茨教授曾經(jīng)根據(jù)奧地利民法學(xué)家韋根伯格的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)理論而進(jìn)一步指出，法官應(yīng)該想清楚，在系爭(zhēng)案件中，立法背后的法律原則，即使經(jīng)由立法者實(shí)施了具體化，也并非形成“固定化”，原則間內(nèi)在的位階排序，需要通過具體的個(gè)別規(guī)則或裁判方式被具體化。在進(jìn)行具體化的每一個(gè)階段，法官有必要實(shí)施追加的價(jià)值評(píng)價(jià)。

我國當(dāng)前司法實(shí)踐中，法官難有創(chuàng)造性的裁判出現(xiàn)，在實(shí)踐中即使遇到現(xiàn)行法顯現(xiàn)漏洞而無法提供依據(jù)的疑難案件，法官也往往需要求助于最高人民法院的批復(fù)或者司法解釋的說明，這在我國已經(jīng)形成一種嚴(yán)重的路徑依賴。因此，對(duì)于我國立法權(quán)與司法權(quán)的配置需要重新進(jìn)行審視，而審視的過程需多一些社會(huì)的關(guān)照，少一些理論的堅(jiān)持。

因此，法學(xué)方法論的發(fā)展有助于補(bǔ)足成文法典的不足，無論我國有沒有制定統(tǒng)一形式的民法典，成文法典的缺陷卻是客觀存在的，通過加強(qiáng)法學(xué)方法論的研究與普及，對(duì)我國當(dāng)前由注重立法向注重司法過渡的時(shí)期，其意義是深遠(yuǎn)的。在當(dāng)前中國的民法界，如何實(shí)現(xiàn)體系化思維下的民法典與包括案例指導(dǎo)制度在內(nèi)的法律適用制度的有效銜接與配合；如何達(dá)致代表封閉體系的民法典與實(shí)現(xiàn)開放體系的其他法律規(guī)范的和諧統(tǒng)一，是時(shí)代賦予民法人的歷史使命。

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[作者簡(jiǎn)介]趙飛飛（1989—），男，山東濟(jì)寧人，新疆大學(xué)法學(xué)院法律碩士在讀，研究方向，民商法學(xué)。