民間借貸的法律屬性分析與規(guī)制

[摘 要]民間借貸在我國現(xiàn)階段的發(fā)展早已突破了個人間僅用于生活所需的局限，它的發(fā)展速度和規(guī)模遠遠超出了人們的預(yù)期。同時伴隨而生的形形色色的、有關(guān)民間借貸的大量糾紛也開始對人們的生活產(chǎn)生越來越大的影響。文章從民間借貸的現(xiàn)狀入手，深入剖析了民間借貸本身的法律屬性，并通過比較研究的方法，對民間借貸的法律規(guī)制提出了建議。

[關(guān)鍵詞]民間借貸；法律屬性；民事行為；規(guī)制

市場經(jīng)濟的發(fā)展為民間借貸的產(chǎn)生和發(fā)展提供了良好的土壤。民間借貸的蓬勃發(fā)展也是中國市場經(jīng)濟發(fā)展必然產(chǎn)生的后果。但是，民間借貸本身的發(fā)展歷程卻從來沒有一帆風(fēng)順過。即使是到了已經(jīng)改革開放30多年后的今天，民間借貸也依然處于“秘密的、地下的”狀態(tài)。也正是因為這種“名不正，則言不順”的尷尬地位，所以，民間借貸一直都未能被納入我國的正規(guī)的金融體系內(nèi)，只能游離于正規(guī)的金融體系之外。但民間借貸本身的發(fā)展已經(jīng)用事實證明我們需要用新的眼光和態(tài)度對其進行重新認識和定位。

一、民間借貸的現(xiàn)狀分析

我國現(xiàn)行的金融體制對于民間借貸已經(jīng)形成一種公認的管理模式，即以行政管制為主，刑罰處罰為輔的一種模式。這一思維從新中國成立至今一直都沒有太大變化。如果說新中國剛剛成立之初是為了特殊時期為了維護新生政權(quán)的需要而選擇確定這樣一種模式，當(dāng)世界經(jīng)濟已經(jīng)進入全球化發(fā)展階段的今天依然采用這種模式，顯然這樣的金融立法已經(jīng)遠遠落后于時代發(fā)展的需要了。我國在經(jīng)歷了1998年的東南亞金融危機后，對國內(nèi)的民間借貸行為給予了更為嚴格的管制。但在進入21世紀后，民間借貸在農(nóng)村經(jīng)濟及中小企業(yè)的發(fā)展中起到越來越重要的作用，政府對民間借貸開始放松管制，對其作用也予以了認可。2005 年國家允許非公有資本進入金融服務(wù)業(yè)，2010 年國家鼓勵和引導(dǎo)民間資本進入金融服務(wù)領(lǐng)域，2012 年“兩會”期間，溫家寶總理又多次提出，要盡快制定“新36 條”的實施細則，鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展。這些舉動顯示了中央將民間借貸合法化的決心。民間借貸再次活躍，成為眾多中小企業(yè)融資的主要渠道。遺憾的是，這諸多的政策依然停留在制度層面，面對現(xiàn)實中層出不窮的民間借貸案件，司法實務(wù)部門更愿意遵循行政管制和刑罰打壓的思維，致使民間借貸依然處于合法與非法的邊緣地帶。這一現(xiàn)狀嚴重阻礙了民間借貸正常的發(fā)展，使其在發(fā)揮正常的功能時，總是抹不去非法的陰影。

二、民間借貸的法律屬性分析

民間借貸，顧名思義就是與獲得官方許可從事資金借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)相對應(yīng)的一種金融運營模式，主要發(fā)生在個人與個人之間、個人與企業(yè)之間以及企業(yè)與企業(yè)之間。在我國現(xiàn)行的民法中，關(guān)于民間借貸的法律，做了明確規(guī)定的只有自然人之間的借貸行為。而對于個人與企業(yè)之間及企業(yè)與企業(yè)之間的借貸行為，我國現(xiàn)行的法律中對此并無明文規(guī)定。就民間借貸行為本身來看，如果僅僅站在民法的角度進行分析，其實這種行為就是一個完全的民事法律行為。它跟其他所有的民事行為一樣，需要遵循民法的平等、自愿原則。不論是個人與企業(yè)之間還是企業(yè)與企業(yè)之間的借貸行為，都是借貸雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上自我選擇從事的一種民事法律行為。即使是當(dāng)下民間已經(jīng)普遍存在的高利借貸行為，其行為的發(fā)生也是當(dāng)事人雙方自愿的一種選擇。

自然人個人或者企業(yè)之所以可以在平等自愿的基礎(chǔ)上從事借貸這種民事行為，其根源就在于行為人自身對物的所有權(quán)的一種支配。我國《憲法》第十三條明確規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！本科浔举|(zhì)，民間借貸行為是貨幣的所有人對其所有權(quán)的一種行使。物權(quán)作為一種私權(quán)，對于該種權(quán)利的行使行為人遵循按照民法中的相關(guān)規(guī)定即可。也即行為人在行使自己的私權(quán)利的同時，不得違反法律，也不能違背公序良俗。民法更注重行為權(quán)利的行使和保障。民間借貸行為實際上是物權(quán)的所有者所進行的一種財產(chǎn)的交換。當(dāng)事人雙方選擇跟誰從事這樣的交換行為，是主體雙方從自身利益出發(fā)，通過借貸這種行為實現(xiàn)各自利益的最大化?！柏敭a(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅體現(xiàn)了法律給與主體充分的自由空間，國家盡量不予干預(yù)?！雹僭谑袌鼋?jīng)濟條件下，財產(chǎn)往往只有通過流轉(zhuǎn)才能充分實現(xiàn)其價值，最終實現(xiàn)資源的合理配置，因此，財產(chǎn)關(guān)系總是處于一種變化之中，國家也不宜對財產(chǎn)關(guān)系加以過多干預(yù)。

民間借貸本身作為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的一種方式，在我國已經(jīng)存在了上千年的歷史，在普通人的觀念中它早已獲得了普遍的認同。中國的金融體制處于嚴格的金融管制之下。對金融體系的過多干預(yù)會造成金融抑制，直接的表現(xiàn)就是金融服務(wù)短缺和效率低下。這正是中國金融體制存在的嚴重問題。一方面，廣大中小企業(yè)和農(nóng)村地區(qū)的發(fā)展需要大量的資金； 另一方面，現(xiàn)有的金融服務(wù)渠道有限且效率不高，無法滿足這些資金需求。與此同時，隨著改革開放和經(jīng)濟發(fā)展，一般家庭都積累了部分剩余資金。而近幾年來通貨膨脹的壓力和人們理財意識的覺醒使更多的人不再選擇儲蓄作為理財?shù)奈ㄒ环绞?。而股市低迷、樓市限購、期貨交易風(fēng)險太大，國債、公募基金等回報率較低，民間借貸市場則利率較高且風(fēng)險基本可控，因此越來越多的民間資金流入民間借貸市場。這樣，由于正規(guī)金融機構(gòu)金融服務(wù)不足而產(chǎn)生的資金缺口正好可以由民間借貸來滿足。從根源上講，民間借貸的產(chǎn)生依然是一個不折不扣的民事法律問題。人們把自己手頭積累的資金借給別人使用，從而獲取一定的收益，這本無可厚非。但問題就在于我國的金融體制管理行政化色彩濃厚，金融機構(gòu)從設(shè)置到經(jīng)營管理都由政府設(shè)立專門的機構(gòu)進行嚴格的管理，使得順應(yīng)了市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律而產(chǎn)生的民間借貸反而變成了一種體制外的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)方式。況且，原本就源自于民間自發(fā)產(chǎn)生的民間借貸行為在經(jīng)過上千年的歷史發(fā)展后，它已經(jīng)形成了自己的一套獨立的行為規(guī)范，盡管這些規(guī)范往往以習(xí)慣的形式表現(xiàn)出來，但在現(xiàn)實中這些習(xí)慣是得到人們普遍的認可和遵守的。如“欠債還錢，天經(jīng)地義”、“父債子還”等，都反映了人們對于借貸這種財產(chǎn)流轉(zhuǎn)方式所遵循的一些習(xí)慣。時至今日，民間借貸已遠遠超出了個人之間用于日常生活消費的范圍，大量的民間借貸都是用于生產(chǎn)領(lǐng)域中。前文已提及許多民營的中小企業(yè)因在正規(guī)金融機構(gòu)難以取得貸款，而民間借貸正好可以滿足這些企業(yè)的資金需求，從根本上講這依然是一種基于私法自治的民事行為，即便是現(xiàn)在社會中大量存在的高利借貸行為，只要是當(dāng)事人雙方是在平等、自愿的基礎(chǔ)上從事的借貸行為，就應(yīng)該得到民法的認可和保護。

民間借貸在滿足民營企業(yè)融資需求的同時，也引發(fā)了一系列的已經(jīng)對正規(guī)金融體制造成不小的沖擊的負面影響，而且這種負面影響也開始在整個社會中凸顯出來，對人們的日常生活產(chǎn)生了很大的影響?！坝捎诿耖g借貸缺少法律的約束，游離于監(jiān)管之外，相關(guān)信息不夠透明。因此，在現(xiàn)實生活中借款人可能因為難以預(yù)料的風(fēng)險，最終無法償還，或攜巨額資金逃脫，嚴重損害債權(quán)人利益，甚至影響社會穩(wěn)定。這些風(fēng)險成為民間借貸的致命弱點?！雹谕瑫r，民間借貸的隱蔽性，也致使它往往會干擾中央銀行對信用和資金總量的檢測與控制，導(dǎo)致資金盲目流動，最終削弱國家金融調(diào)控和貨幣政策的效果。

我國現(xiàn)階段正處于新舊制度的交替時期，在改革過程中政府對金融領(lǐng)域的控制始終都處于強勢的狀態(tài)。金融資源絕大部分都掌握在國家手中，政府又在很大程度上決定著國有資金的使用和走向?！罢ǔ嵭谢蜃兿鄬嵭羞x擇性信貸，導(dǎo)致原本就短缺的資本資源過多的流向政府所‘偏好的國有部門”，而私人部門在轉(zhuǎn)型這樣的時代背景之下，往往又受到更多的限制和約束，其很難從正規(guī)的金融渠道獲得與其正常發(fā)展相匹配的資金支持，使得私人部門轉(zhuǎn)而投向民間借貸，并對民間借貸形成了一種很強的依賴性。由此可見，因政府部門本身所存在的明顯而嚴重的所有制歧視，民間借貸幾乎是應(yīng)運而生。換言之，民間借貸是我國改革過程中必然的產(chǎn)物。而其產(chǎn)生后對我國經(jīng)濟發(fā)展所起的作用也是有積極的方面，也有消極的一面。但不能因此就完全否定民間借貸。對于其正面的效果應(yīng)發(fā)揚光大，而由其所產(chǎn)生的負面效果理應(yīng)加以理性的規(guī)制和引導(dǎo)。

三、民間借貸的法律規(guī)制

民間借貸并非經(jīng)濟落后的表現(xiàn)，在實行金融自由化的發(fā)達國家中民間借貸依然廣泛存在并發(fā)揮作用。政府要做的便是客觀的正視并重視民間借貸在我國經(jīng)濟發(fā)展中所起的積極作用，采取一定的措施引導(dǎo)其朝著有利于社會的方向發(fā)展。對此，首先需要在法律層面對民間借貸有明確而清晰的界定。我國現(xiàn)行的法律體系中有關(guān)民間借貸的立法散見于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《刑法》以及《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》等法律、法規(guī)和規(guī)章中。此外，還有最高法院的一些司法解釋和批復(fù)意見。民間借貸法律規(guī)則的零散化和不協(xié)調(diào)，模糊了實務(wù)中處理相關(guān)糾紛案件時的合法性標(biāo)準(zhǔn)，凸顯了我國民間借貸活動的制度性風(fēng)險。

筆者認為，對于民間借貸亟須建立統(tǒng)一而明確的規(guī)范體系。調(diào)整民間借貸規(guī)范的多元化，最終造成司法實務(wù)中解決此類糾紛時適用法律的不確定性和不統(tǒng)一性，同時也使事務(wù)部門在認定合法性時缺失了明確而統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。簽于此，筆者建議：

第一，賦予民間借貸合法性。到目前為止，關(guān)于民間借貸的界定也一直存有爭議。有學(xué)者認為依照民間借貸能否促進市場發(fā)育成熟，可以將其分為兩類：一類是雖為現(xiàn)行法律法規(guī)所不容，但其適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)改造未來可能取得合法資格的金融活動；另一類是即為現(xiàn)行法律法規(guī)所不容，又不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需求，未來也不能取得合法資格的金融活動。③這一觀點更符合我國民間借貸的現(xiàn)狀。因此，作為一種民事借貸行為，首先應(yīng)對民間借貸本身加以明確而清晰的劃分。筆者建議，應(yīng)該將民間借貸納入現(xiàn)有的法律體系內(nèi)，使其具有明確的法律關(guān)系的歸屬，或者至少應(yīng)該明確其主要法律關(guān)系的歸屬，以便在出現(xiàn)借貸糾紛時可以有法可依。

第二，將民間借貸作為私人之間一種基于意思自治基礎(chǔ)之上的民事行為，并將其歸入《合同法》的借款合同中，將原來的借款合同的內(nèi)容加以擴展，將目前存在的以營利為目的的個人與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)之間的借貸、有可能在將來取得合法資格的金融活動適用合同法規(guī)范，以此賦予民間借貸合法的地位，并通過立法明確規(guī)定借貸雙方的權(quán)利義務(wù)這樣既便于保護當(dāng)事人雙方的權(quán)利，同時，政府在進行必要的干預(yù)時，也有了法律依據(jù)。

[注釋]

①王利民：民法總則研究（第二版）.中國人民大學(xué)出版社2012年版 第38頁。

②陳蓉：我國民間借貸研究文獻綜述與評論.《經(jīng)濟法論壇》第四卷 2006年 第157-176頁。

③杜朝運：《民間非正規(guī)金融的成因與治理思路》轉(zhuǎn)引自陳蓉《我國民間借貸研究文獻綜述與評論》.《經(jīng)濟法論壇》，2006年第四卷。

[參考文獻]

[1]王利民.民法總則研究（第二版）[M]中國人民大學(xué)出版社2012.

[2]陳蓉.我國民間借貸研究文獻綜述與評論[J]. 經(jīng)濟法論壇，第四卷，2006.

[3]張書清.民間借貸法律價值體系的重構(gòu)[J].上海金融，2009，（2）.

[4]黃越：民間借貸危機的成因及治理對策.常州大學(xué)學(xué)報[J].社會科學(xué)版，2012年第13卷第1期.

[5]張立先.我國民間借貸法律風(fēng)險及防范路徑研究[J].金融發(fā)展研究.第1期.

[作者簡介]張紅（1978—），女，甘肅永昌人，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院講師，研究方向：民法學(xué)。