盜竊信用卡并使用的行為定性與司法適用探析

古加錦

（武漢大學，湖北 武漢 430000）

盜竊信用卡并使用的行為定性與司法適用探析

古加錦

（武漢大學，湖北 武漢 430000）

關(guān)于盜竊信用卡并使用的行為定性，在我國主要存在盜竊罪說和信用卡詐騙罪說兩種觀點。根據(jù)信用卡的自身特點，信用卡被盜竊，一般情況下并不存在信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物受損的緊迫危險，盜竊信用卡行為自身在一般情況下并不具有刑事可罰性，而信用卡被使用，就意味著信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物直接受損，使用信用卡的行為才具有刑事可罰性，故對盜竊信用卡并使用的行為在整體上評價為信用卡詐騙罪。司法實踐中，行為人以為是真實有效的信用卡而盜竊并使用，但客觀上使用的是偽造、作廢或以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，應(yīng)當如何處理；明知是他人盜竊的信用卡而使用的，應(yīng)構(gòu)成信用詐騙罪；盜竊信用卡并使用的，其中的“使用”行為是指利用信用卡的功能，即通過信用卡進行消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等。

盜竊信用卡；使用；盜竊罪；信用卡詐騙罪

刑法第196條第3款規(guī)定，“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條（關(guān)于盜竊罪——筆者注）的規(guī)定定罪處罰?！睂υ摋l款的規(guī)定贊成者有之、反對者亦有之，對該條款的規(guī)定在司法適用中應(yīng)當如何理解與把握也存在較大爭議。為進一步明確盜竊信用卡并使用的行為定性與司法適用，筆者撰寫本文對此進行探討，以求教于學界與同仁。

一、盜竊信用卡并使用的行為定性

（一）定性爭議

對于盜竊信用卡并使用的行為定性，在我國主要存在以下幾種觀點：

1．盜竊罪說

該說認為，盜竊信用卡并使用的，應(yīng)以盜竊罪論處。這也是我國立法者的觀點。該說的理由主要有：

其一，最高法院于1986年對上海高級法院就王平盜竊信用卡騙取財物如何定性問題的請示所做的答復(fù)指出，“被告人盜竊信用卡后又仿冒卡主簽名進行購物、消費的行為，是將信用卡本身所含有的不確定價值轉(zhuǎn)化為具體財物的過程，是盜竊行為的繼續(xù)，因此不另定詐騙罪，應(yīng)以盜竊一罪定性。”

其二，這種情況應(yīng)以盜竊罪定性，因為犯罪分子竊得信用卡后，實際上已控制了該信用卡并可以此卡占有財產(chǎn)。[1]

其三，這是屬于牽連犯的問題，即牽連觸犯盜竊罪和信用卡詐騙罪兩個罪名，應(yīng)從一重處斷，按盜竊罪定罪處罰。[2]

其四，對這種情況應(yīng)按吸收犯處罰原則定罪量刑，盜竊行為是主行為，行為人冒用他人名義使用信用卡的行為是盜竊罪的繼續(xù)，是從行為。按主行為吸收從行為的原則，應(yīng)定盜竊罪。[3]

其五，盜竊他人的信用卡，就等于是取得了一定價值的貨幣使用權(quán)，只不過這些貨幣要通過使用信用卡而得以實現(xiàn)，因此，盜竊信用卡并使用的，在性質(zhì)上是盜竊，應(yīng)當按盜竊罪定罪處罰。[4]

其六，盜竊信用卡并使用同盜竊印鑒齊全的支票騙取財物的行為相類似，所以，要以盜竊罪論處。[5]其七，盜竊信用卡并從自動取款機中取款的，當然成立盜竊罪，對于該情形而言，刑法第196條第3款的規(guī)定屬于注意規(guī)定，而行為人盜竊他人信用卡后在銀行柜臺或特約商戶使用的，原本屬于冒用他人信用卡，理應(yīng)成立信用卡詐騙罪，但該條款明文規(guī)定對于這種情形也按盜竊罪定罪處罰，因此對于該情形而言，該條款的規(guī)定屬于法律擬制。[6]

其八，這種情況實際上屬于刑法中的結(jié)合犯，即刑法將盜竊罪和信用卡詐騙罪規(guī)定在一個條文里，明確規(guī)定以盜竊罪定罪處罰。[1]

其九，依據(jù)刑法理論上的“不可罰之事后行為”，冒用行為其實為盜竊行為的延續(xù)，故對盜竊信用卡并使用的，應(yīng)定盜竊罪。[7]

2．信用卡詐騙罪說

該說認為，盜竊信用卡并使用的，應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。我國不少學者是持這種觀點的。該說的主要理由有：

其一，行為人實施了竊取信用卡的行為后，為了將財物騙到手，還必須實施積極的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為，如偽造合法持卡人的簽名、身份證、竊取合法持卡人的密碼等。沒有這些欺騙行為，信用卡所代表的財產(chǎn)權(quán)利并不會成為現(xiàn)實的財產(chǎn)。因此，從整體上看，行為人的詐騙行為是決定行為人盜竊信用卡并使用行為構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。這種行為實際上是冒用他人信用卡的行為，應(yīng)當以信用卡詐騙罪定性。[8]

其二，盜竊信用卡行為本身并不構(gòu)成盜竊罪，它只是為實施詐騙犯罪客觀上創(chuàng)造了條件。事實上，盜竊信用卡并使用的完全符合冒用他人信用卡的行為特征，故應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。[9]

其三，對于盜竊信用卡并使用的行為，應(yīng)按盜竊罪與信用卡詐騙罪的牽連犯處理，即擇一重罪處斷，一般情況下應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。[10]

其四，盜竊信用卡并使用是一復(fù)合行為，由盜竊行為和使用行為組成。盜竊只是為取得財產(chǎn)提供了可能，使用才是占有財產(chǎn)的關(guān)鍵，使用行為符合冒用他人信用卡的特征，故應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。[11]

（二）定性分析

筆者認為，為了明確盜竊信用卡并使用的行為定性，必須解決好以下幾個問題：

1.盜竊信用卡的行為本身是否構(gòu)成盜竊罪

信用卡只是記載一定數(shù)額貨幣的財產(chǎn)憑證，但不等于貨幣或財物本身。行為人盜竊信用卡后要想使信用卡內(nèi)所記載的貨幣數(shù)額轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的貨幣或財物，必須滿足以下條件：一是信用卡的原持卡人不知道其信用卡被盜或知道其信用卡被盜后沒有及時掛失；二是行為人知道該信用卡的密碼；三是行為人使用該信用卡取款、購物等。但行為人盜竊信用卡后，原持卡人一旦發(fā)現(xiàn)其信用卡被盜，往往會及時掛失，且行為人盜竊信用卡后，往往并不知道該信用卡的密碼，所以，行為人盜竊信用卡后往往并不能使用該信用卡取款、購物等，從而無法將該信用卡內(nèi)所記載的貨幣數(shù)額轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的貨幣或財物?？梢?，盜得信用卡不等于盜得信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物本身，而信用卡本身的價值不大，只是體現(xiàn)在其制作的成本上,因此，盜竊信用卡的行為本身不足以達到盜竊財物“數(shù)額較大”的標準，一般情況下不能構(gòu)成盜竊罪。當然，根據(jù)《刑法修正案（八）》對盜竊罪的定罪起點標準的修改，如果行為人“多次盜竊”信用卡、“入戶盜竊”信用卡、“攜帶兇器盜竊”信用卡、“扒竊”信用卡的，不再要求盜竊財物“數(shù)額較大”才能構(gòu)成盜竊罪，所以，這四種特殊情形的盜竊信用卡的行為本身也可能構(gòu)成盜竊罪。

2.盜竊信用卡并使用的是否屬于牽連犯

牽連犯是為犯某罪，其方法行為或結(jié)果行為觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。成立牽連犯的前提是存在兩個以上的獨立犯罪行為，而一般情況下，盜竊信用卡的行為本身不足以構(gòu)成盜竊罪，故盜竊信用卡并使用的，一般情況下并不存在構(gòu)成牽連犯的前提條件。但如前所述上述四種特殊情形的盜竊信用卡的行為本身也可能構(gòu)成盜竊罪，這四種特殊情形的盜竊信用卡后又使用該信用卡的，分別觸犯了盜竊罪和信用卡詐騙罪的罪名，此時是否構(gòu)成牽連犯？筆者對此傾向于視為吸收犯而不是牽連犯，理由如下文。

3.盜竊信用卡并使用的是否屬于吸收犯

所謂吸收犯，是指觸犯不同罪名的兩個以上的犯罪行為之間存在吸收關(guān)系，僅以吸收之罪一罪論處，而對被吸收之罪不再論罪的犯罪形態(tài)。成立吸收犯的前提也是存在兩個以上的獨立犯罪行為，而如前所述，一般情況下，盜竊信用卡的行為本身不足以構(gòu)成盜竊罪，故盜竊信用卡并使用的，一般情況下并不存在構(gòu)成吸收犯的前提條件。但上述四種特殊情形的盜竊信用卡的行為本身也可能構(gòu)成盜竊罪，這四種特殊情形的盜竊信用卡后又使用該信用卡的，分別觸犯了盜竊罪和信用卡詐騙罪的罪名，此時是構(gòu)成牽連犯還是吸收犯？

筆者認為，吸收犯與牽連犯的區(qū)別在于，根據(jù)“法條內(nèi)容及犯罪構(gòu)成”判斷，如果一犯罪行為當然包括或足以吸收另一犯罪行為，是吸收犯；如果一犯罪行為不能當然包括或足以吸收另一犯罪行為，是牽連犯。據(jù)此，筆者傾向于將上述四種特殊情形的盜竊信用卡后又使用該信用卡的行為視為吸收犯而不是牽連犯。理由是，刑法將“冒用”他人信用卡的行為明文規(guī)定為信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件行為的法定表現(xiàn)之一，而信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成并未對“冒用”他人信用卡的來源予以限定，即并不排除盜竊所得，也就是說，“冒用”他人信用卡的犯罪行為當然包括或足以吸收盜竊信用卡的犯罪行為，因此，完全可以將上述四種特殊情形的盜竊信用卡后又使用該信用卡的視為吸收犯，僅以吸收之罪一罪論處即可。至于何為吸收之罪、何為被吸收之罪，應(yīng)按照“重罪吸收輕罪”的原則，而何為重罪、何為輕罪，不能只看法定刑，還要結(jié)合各罪的具體事實與情節(jié)。鑒于信用卡本身的價值微薄，盜竊信用卡的行為相對隨后使用該信用卡的行為來說顯然屬于輕行為，而使用該信用卡的行為直接導致該信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物受損，這才是重行為，故按照“重罪吸收輕罪”的原則，結(jié)果應(yīng)認定為信用卡詐騙罪。

4.盜竊信用卡并使用的是否屬于結(jié)合犯

所謂結(jié)合犯，是指原本刑法上各自獨立成罪的數(shù)個犯罪行為，根據(jù)刑法的明文規(guī)定，結(jié)合成為另一獨立的新罪的情況。成立結(jié)合犯的前提也是必須存在兩個以上的獨立犯罪行為，一般情況下，盜竊信用卡的行為本身不足以構(gòu)成盜竊罪，故盜竊信用卡并使用的，一般情況下并不存在構(gòu)成結(jié)合犯的前提條件。但如前所述，上述四種特殊情形的盜竊信用卡的行為本身也可能構(gòu)成盜竊罪，這四種特殊情形的盜竊信用卡后又使用該信用卡的，分別觸犯了盜竊罪和信用卡詐騙罪的罪名，此時是否構(gòu)成結(jié)合犯？筆者對此持否定的看法，因為結(jié)合犯用公式表示就是：甲罪＋乙罪＝甲乙罪或者丙罪，甲乙罪或者丙罪就是結(jié)合犯，而上述四種特殊情形的盜竊信用卡后又使用該信用卡的，分別觸犯了盜竊罪和信用卡詐騙罪的罪名，刑法規(guī)定以盜竊罪論處，不少學者則認為應(yīng)以信用卡詐騙罪論處，但都不是由盜竊罪和信用卡詐騙罪結(jié)合而成另一個新的罪名，故不符合結(jié)合犯的構(gòu)成特征。

5.盜竊信用卡后又使用信用卡的行為是否屬于不可罰的事后行為

所謂不可罰的事后行為，是指在狀態(tài)犯的場合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立來看，符合其他犯罪的構(gòu)成要件，具有可罰性，但由于被綜合評價在該狀態(tài)犯中，故沒必要認定為成立其他犯罪。[13]例如，行為人盜竊他人財物后，又損壞該財物，損壞財物的行為是不可罰的事后行為，只成立盜竊罪，而不另成立故意毀壞財物罪。一般情況下，盜竊信用卡的行為本身不足以構(gòu)成盜竊罪，故盜竊信用卡并使用的，一般情況下并不存在成立不可罰的事后行為的前提條件。

上述四種特殊情形的盜竊信用卡的行為本身也可能構(gòu)成盜竊罪，這四種特殊情形的盜竊信用卡后又使用該信用卡的行為是否屬于不可罰的事后行為？筆者對此持否定的看法，因為使用該信用卡的行為既侵犯了被害人對信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物的所有權(quán)又侵犯了信用卡的管理秩序，也就是說，使用信用卡的行為所侵犯的法益明顯超出了盜竊信用卡的行為的評價范圍，使用信用卡的行為不能被包括在先行的盜竊信用卡的行為的評價中，使用信用卡的行為完全具備獨立的刑事可罰性，故不能認為使用信用卡的行為是盜竊信用卡的行為的自然延續(xù)，即不能認為使用信用卡的行為是盜竊信用卡的不可罰的事后行為。

6.盜竊信用卡并使用的行為與盜竊印鑒齊全的支票并使用的行為性質(zhì)是否一致

使用信用卡的前提是知悉該信用卡的密碼，而行為人盜竊信用卡后，往往并不知道該信用卡的密碼，故其根本無法使用該信用卡，從而無法將該信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣轉(zhuǎn)變?yōu)槠涫种械木唧w的貨幣或財物，因此盜得信用卡并不等于盜得信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物，即如前所述，盜竊信用卡的行為在一般情況下并不足以構(gòu)成盜竊罪，而使用該盜得的信用卡（即冒用他人信用卡）的行為應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪，既然如此，將盜竊信用卡并使用的行為在整體上評價為盜竊罪明顯不當而應(yīng)評價為信用卡詐騙罪。但誰持有印鑒齊全的空白支票，誰就能補記支票上的金額和收款人，誰就能要求辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或其他金融機構(gòu)付款，辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或其他金融機構(gòu)在見票時也有無條件支付確定的金額給收款人或持票人的義務(wù)，可見，盜得印鑒齊全的空白支票可以說等于盜得支票上所記載的一定金額的資金，使用該支票的行為只是先前盜竊支票的行為的自然延續(xù)，故完全可以將盜竊印鑒齊全的空白支票并使用的行為在整體上評價為盜竊罪。

當然，如果行為人盜竊的是已經(jīng)記載了收款人的印鑒齊全的支票的，因為其要取得該支票上所記載的一定金額的資金的話，就必須冒充收款人要求辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或其他金融機構(gòu)付款，而該行為屬于“冒用他人支票”的票據(jù)詐騙行為，但現(xiàn)實中，行為人持有印鑒齊全的支票后冒充支票上所記載的收款人取款并不難，辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或其他金融機構(gòu)也往往將注意力放在持票人持有的支票的印鑒是否齊全上，至于持票人是否就是支票上所記載的收款人往往并不十分關(guān)心，所以，行為人盜竊已經(jīng)記載了收款人的印鑒齊全的支票并使用的，其取得該支票上所記載的一定金額的資金的關(guān)鍵應(yīng)當說是其盜竊該支票的行為而不是使用該支票的行為，故也完全可以將該行為在整體上評價為盜竊罪。因此，盜竊信用卡并使用的行為與盜竊印鑒齊全的支票并使用的行為在性質(zhì)上是不同的，對后者應(yīng)評價為盜竊罪，但對前者應(yīng)評價為信用卡詐騙罪。

7.ATM機（自動取款機）能否成為詐騙對象

有觀點認為，機器是不能被騙的。[13]也有觀點認為，機器不可能識別行為人是否為信用卡的合法持有人，因此，機器不能成為詐騙罪的對象。[14]

筆者認為，被詐騙的對象是基于認識錯誤而處分財產(chǎn)，所以被詐騙的對象必須具有意識和意志，但由此是否決定被詐騙的對象只能是自然人而不能是ATM機等機器？銀行柜臺的營業(yè)員一般也只是要求使用人提供真實有效的信用卡并輸入正確的密碼即可取款，而不同時查驗使用人的身份證明以確認信用卡是否使用者本人的，因為在銀行看來，密碼便是信用卡的身份證明，只要使用人能輸入正確密碼，一般情況下便能推定信用卡是使用人本人的。所以，只要行為人持有真實有效的信用卡并能輸入正確密碼，一般情況下，其既能通過銀行柜臺的營業(yè)員予以使用，也能在ATM機上使用。ATM機在使用人插入的信用卡真實有效且輸入的密碼正確時，“支付”卡內(nèi)的款項給使用人，執(zhí)行的其實就是銀行的意志。ATM機之所以能執(zhí)行銀行的意志，是由于銀行將體現(xiàn)其意志的電腦程序安裝到了ATM機上，ATM機的本質(zhì)便是執(zhí)行銀行意志的“機器人”?？梢?，ATM機也是有意識和意志的，銀行所安裝的電腦程序便是ATM機的意識、意志的載體和體現(xiàn)，ATM機按照銀行事先設(shè)定的程序?qū)⑿庞每▋?nèi)的款項“支付”給使用人的行為也可以看作是其代表銀行所作出的處分財產(chǎn)行為。所以，ATM機作為銀行的“機器人”，在某種程度上可以看作是法律上擬制的“人”，其與銀行柜臺的營業(yè)員一樣完全可以成為詐騙的對象。因此，盜竊信用卡后在ATM機上使用的行為與盜竊信用卡后在銀行柜臺或特約商戶使用的行為在本質(zhì)上并無區(qū)別，均可以構(gòu)成信用卡詐騙罪。

8.盜竊信用卡并使用的刑法規(guī)定是否屬于法律擬制

在法律擬制的場合，盡管立法者明知T2與T1在事實上并不完全相同，但出于某種目的仍然對T2賦予與T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個事例，對T2適用TI的法律規(guī)定。[15]例如，我國刑法規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。攜帶兇器搶奪，原本符合的是搶奪罪的犯罪構(gòu)成而不符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，但刑法仍然對此規(guī)定以搶劫罪論處，這便是法律擬制。但盜竊信用卡并使用的，刑法之所以規(guī)定依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰，并不是因為立法者認為盜竊信用卡并使用的行為原本不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，恰恰相反，立法者認為將盜竊信用卡并使用的行為認定為盜竊罪相比認定為信用卡詐騙罪更為準確，至于立法理由，也許是其認為盜竊信用卡后又使用的，使用行為是盜竊行為的自然延續(xù)，因此不必另定信用卡詐騙罪，而應(yīng)以盜竊一罪定性。

可見，立法者將盜竊信用卡并使用的行為規(guī)定為應(yīng)以盜竊罪論處，是因為立法者認為該行為本身就已符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，而不是將其認為原本符合的是信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成的該行為擬制為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。也就是說，盜竊信用卡并使用的，刑法第196條第3款規(guī)定依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰，其立法原意并不是出于法律擬制，而是為了解決對此的定性爭議，因為刑法理論上與司法實踐中對此一直存在應(yīng)認定為盜竊罪還是信用卡詐騙罪的定性爭議。然而，在筆者看來，盜竊信用卡并使用的，刑法規(guī)定以盜竊罪論處并不合理，而應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。

9.盜竊信用卡并使用的行為本質(zhì)是盜竊還是信用卡詐騙

盜竊信用卡并使用的，既有盜竊信用卡的行為，又有使用信用卡的行為，要分析盜竊信用卡并使用的行為本質(zhì)，就必須判斷對于行為人取得信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物的關(guān)鍵是盜竊信用卡的行為還是使用信用卡的行為，如果是前者，其行為本質(zhì)無疑是盜竊，而如果是后者，其行為本質(zhì)則是“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙。如果行為人沒有盜竊信用卡，當然就不存在使用該盜竊的信用卡的問題，可見，前者是后者的前提條件。但如果行為人盜竊信用卡后，原持卡人及時掛失該信用卡，或行為人并不知道該信用卡的密碼，從而行為人無法實施使用該信用卡的行為，或者行為人基于某種原因并不打算使用該信用卡，行為人盜竊信用卡的行為便永遠不能產(chǎn)生其實際非法占有該信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物的結(jié)果，所以，行為人非法占有該信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物的關(guān)鍵不在于其盜竊了該信用卡而在于其使用了該信用卡，且行為人使用該信用卡的行為就已蘊含了原持卡人沒有及時掛失該信用卡及行為人知道該信用卡的密碼的情況，否則，行為人便無法使用該信用卡取款、購物等，因此，該信用卡的來源、原持卡人沒有及時掛失該信用卡的原因以及行為人知悉該信用卡的密碼的途徑等情況均可以被使用該信用卡（即冒用他人信用卡）的行為所涵括，故盜竊信用卡并使用的行為本質(zhì)主要體現(xiàn)在使用行為上而不是在盜竊行為上，即整個行為的本質(zhì)屬于“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙。也就是說，根據(jù)信用卡的自身特點，信用卡被盜竊，一般情況下并不存在信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物受損的緊迫危險，盜竊信用卡行為自身在一般情況下并不具有刑事可罰性，而信用卡被使用，就意味著信用卡內(nèi)所記載的一定數(shù)額的貨幣或相應(yīng)價值的財物直接受損，使用信用卡的行為才具有刑事可罰性，故對盜竊信用卡并使用的，刑法應(yīng)著重評價的是其中使用信用卡（即冒用他人信用卡）的行為，即應(yīng)將該行為在整體上評價為“冒用他人信用卡”型的信用卡詐騙罪。

綜上所述，盜竊信用卡并使用的，應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。故筆者建議，應(yīng)將刑法第196條第3款修改為“盜竊信用卡并使用的，以信用卡詐騙罪論處”，或干脆取消該條款的規(guī)定。同理，采取騙取、搶奪、侵占、敲詐勒索等非法手段獲取他人信用卡后又使用的，均應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。但鑒于搶劫罪沒有數(shù)額要求，故搶劫信用卡后又使用該信用卡的，應(yīng)以搶劫罪（評價的是搶劫信用卡的行為）與信用卡詐騙罪（評價的是使用該信用卡的行為）數(shù)罪并罰，而搶劫信用卡并當場使用該信用卡的，則同時觸犯搶劫罪與信用卡詐騙罪 （犯罪對象均是行為人使用信用卡所取得的財物價值）的罪名，屬于想象競合犯，按照“從一重重處”的原則，應(yīng)以搶劫罪論處并從重處罰。

二、盜竊信用卡并使用的司法適用

對于盜竊信用卡并使用的司法適用，在我國主要存在以下幾個爭議問題：

（一）行為人以為是真實有效的信用卡而盜竊并使用，但客觀上使用的是偽造、作廢或以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，應(yīng)當如何處理

觀點一認為，不知所盜得的是作廢或偽造的信用卡，意欲詐騙數(shù)額較大財物而使用的，構(gòu)成信用卡詐騙罪未遂。[17]但行為人明明已利用信用卡騙得財物，卻以信用卡詐騙罪未遂論處，有違常理、常情和一般國民的正義觀念。

觀點二認為，行為人盜竊了偽造卡、廢棄卡或止付卡后，以使用的意思騙取財物的，行為人的故意仍然是“盜竊信用卡并使用”的故意，依法應(yīng)以盜竊罪論處。[16]但這是從字面上理解刑法第196條第3款規(guī)定的結(jié)果，而沒有正確地解釋該規(guī)定的立法原意。

觀點三認為，如果盜竊偽造卡、廢棄卡、止付卡這類無效的信用卡而使用的，只能根據(jù)其使用行為分別構(gòu)成使用偽造的信用卡或使用作廢的信用卡的情形，而不能以盜竊罪論處。并認為，信用卡的有效真實性限于行為人盜竊信用卡的當時，如果盜竊后使用過程中因合法持卡人掛失而使該卡成為止付卡時，則并不因其無效而不構(gòu)成盜竊罪。[17]該觀點的前半部分結(jié)論是合理的，但其后半部分的結(jié)論不妥，因為“盜竊信用卡并使用”，不僅要求盜竊的是真實有效的信用卡，而且要求使用的也是真實有效的信用卡，如果行為人是在原持卡人掛失之后才使用其所盜竊的信用卡的，因為行為人此時實施的是“使用作廢的信用卡”這一信用卡詐騙行為，已完全獨立于其先前的盜竊信用卡的行為，當然不在刑法第196條第3款規(guī)定的盜竊罪的評價范圍內(nèi)，而對此應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。

觀點四認為，盜竊無效信用卡的行為，如果誤以為是有效的而盜竊，是一種典型的盜竊罪未遂形態(tài)；盜竊這種無效信用卡并使用騙取錢財?shù)?，?yīng)是吸收犯，以信用卡詐騙罪吸收盜竊罪（未遂）。[18]但如前所述，即使盜竊真實有效的信用卡的行為在一般情況下也不足以構(gòu)成盜竊罪，從而不存在構(gòu)成吸收犯必須具備兩個以上獨立犯罪行為的前提。

觀點五認為，行為人以為是真實有效的信用卡而盜竊并使用，但客觀上使用的是偽造或作廢的信用卡的，屬于抽象的事實認識錯誤，即行為人主觀上以盜竊的故意 （以刑法第196條第3款的規(guī)定為根據(jù)），客觀上實施了信用卡詐騙行為。二者在使用偽造、作廢的信用卡騙取財物的限度內(nèi)，主客觀上實現(xiàn)了統(tǒng)一，應(yīng)認定為信用卡詐騙罪既遂。[6]但抽象的事實認識錯誤指的是行為人所認識的事實與實際存在的事實在性質(zhì)上完全不同的情形，如誤認狗為人或相反，而無論是“偽造的信用卡”、“作廢的信用卡”、“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”還是“他人真實有效的信用卡”，均是信用卡詐騙罪的法定犯罪工具，均是信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素，在信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)均具有性質(zhì)的一致性，因此認為上述情形屬于抽象的事實認識錯誤并不妥當。

觀點六認為，盜竊并使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。[1]筆者贊同該觀點的結(jié)論。雖然“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”也是金融機構(gòu)發(fā)行的真實有效的信用卡，但金融機構(gòu)是基于受騙而發(fā)行該信用卡的，且該信用卡一旦被持卡人出于非法占有目的而使用的話，金融機構(gòu)的資金就會受損，故刑法將“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”規(guī)定為信用卡詐騙罪的法定行為方式之一，既然如此，行為人盜竊并使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，不屬于刑法第196條第3款規(guī)定的盜竊罪的評價范圍內(nèi) （限于盜竊并冒用他人信用卡），應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。

觀點七認為，行為人盜竊偽造的信用卡或作廢的信用卡后，誤認為是真實有效的信用卡而使用的,這屬于“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為，應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。[19]但“冒用他人信用卡”中的“信用卡”也是指他人真實有效的信用卡，故認為上述情形屬于“冒用他人信用卡”型的信用卡詐騙罪的該觀點并不符合刑法規(guī)定。

筆者認為，刑法第196條第3款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“信用卡”與刑法第196條第1款第（三）項規(guī)定的“冒用他人信用卡”中的“信用卡”的含義是一樣的，均是指他人真實有效的信用卡。如果行為人明知其采取盜竊、騙取、侵占等不正當手段獲取的他人信用卡是偽造、作廢或以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡而使用的，屬于刑法第196條第1款第（一）、（二）項規(guī)定的“使用偽造的信用卡”、“使用作廢的信用卡”或“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”，均應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。如果行為人以為其采取盜竊、騙取、侵占等不正當手段獲取的他人信用卡是真實有效的但實際上是偽造、作廢或以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡而使用的，則屬于事實認識錯誤。所謂事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與客觀上存在的事實不一致的情形。對于事實認識錯誤如何處理，存在“具體符合說”、“抽象符合說”與“法定符合說”之爭。

“具體符合說”認為，行為人所認識的事實只有與實際存在的事實完全一致的情況下，才能追究行為人的故意責任。例如，行為人把甲當作做乙加以殺害，該說認為構(gòu)成故意殺人罪未遂（針對乙）與過失殺人罪（針對甲）的想象競合犯，結(jié)果以故意殺人罪（未遂）論處。

“抽象符合說”認為，行為人所認識的事實即使與實際存在的事實完全不同，也能在行為人認識的事實與實際存在的事實所重合的范圍內(nèi)追究其的故意責任。例如，行為人把遠處的大熊貓當做仇人丙使用手槍射擊予以殺害，該說認為構(gòu)成故意殺人罪（未遂）與非法殺害珍貴野生動物罪的想象競合犯。

“法定符合說”認為，行為人所認識的事實雖然與實際存在的事實不完全一致，但在法定的構(gòu)成要件范圍內(nèi)具有一致性，仍可以追究行為人的故意責任。例如，行為人把甲當做乙加以殺害，該說認為構(gòu)成故意殺人罪既遂，因為無論是甲還是乙，都是“人”，行為人既然有殺人的故意與殺人的行為，當然應(yīng)對殺人的結(jié)果承擔故意的責任?！胺ǘǚ险f”是通說，筆者也贊同“法定符合說”。

據(jù)此，鑒于無論是“使用偽造的信用卡”、“使用作廢的信用卡”、“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”還是“冒用他人信用卡”都是信用卡詐騙行為，所以，行為人以為其采取盜竊、騙取、侵占等不正當手段獲取的他人信用卡是真實有效的但實際上是偽造、作廢或以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡而使用的，行為人主觀上具有“冒用他人信用卡”的故意，也即具有信用卡詐騙的故意，而行為人客觀上實施了“使用偽造的信用卡”、“使用作廢的信用卡”或“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”的行為，也即實施了信用卡詐騙行為，既然行為人具有信用卡詐騙的故意與信用卡詐騙的行為，當然應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。如前所述，無論是“偽造的信用卡”、“作廢的信用卡”、“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”還是“他人真實有效的信用卡”，均是信用卡詐騙罪的法定犯罪工具，均是信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素，在信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)均具有性質(zhì)的一致性，行為人對上述信用卡性質(zhì)的認識錯誤并不影響其信用卡詐騙的行為性質(zhì)，至于應(yīng)適用刑法第196條第1款的哪一項規(guī)定，筆者傾向于根據(jù)行為人客觀上所實施的行為方式認定，因為行為人在有信用卡詐騙犯罪故意的前提下根據(jù)其客觀上所實施的行為方式認定其信用卡詐騙的行為類型并不是客觀歸罪，而是已在信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)做到了主客觀上的一致性。

（二）明知是他人盜竊的信用卡而使用的，應(yīng)當如何處理

觀點一認為，盜竊信用卡并使用的，包括犯罪分子的同伙或朋友明知是盜竊來的信用卡而使用該信用卡的情形，對盜竊犯罪分子的同伙或朋友可按盜竊罪的共犯處理。[20]觀點二認為，明知是他人盜竊的信用卡而使用的，屬于繼承的共同正犯，應(yīng)認定為盜竊罪。[21]觀點三認為，因為單純盜竊信用卡的行為并不構(gòu)成犯罪，所以不能認為盜竊信用卡就是盜竊罪的著手，開始使用所盜竊的信用卡時才是刑法第196條第3款所規(guī)定的盜竊罪的著手，那么，明知他人盜竊的信用卡而使用的，是該條款所規(guī)定的盜竊罪的一部分，因此構(gòu)成盜竊罪的共犯。[6]觀點四認為，根據(jù)主客觀相一致的定罪原則，對于后參與的行為人，如其并未加功于先前的盜竊行為，其僅應(yīng)當對冒用信用卡行為而不應(yīng)當對盜竊行為承擔刑事責任，即應(yīng)當成立信用卡詐騙罪而非盜竊罪。[22]觀點五認為，明知是他人盜竊來的信用卡而使用的，構(gòu)成信用卡詐騙罪而不構(gòu)成盜竊罪，因為刑法第196條第三款規(guī)定的行為是一種復(fù)合行為，即既要有盜竊信用卡的行為，又要有使用該信用卡的行為，僅有使用行為，不構(gòu)成盜竊罪。[23]

筆者認為，刑法之所以將 “盜竊信用卡并使用的”規(guī)定為以盜竊罪論處，就在于認為盜竊信用卡在整個行為中具有極其重要的地位與作用，起碼比使用信用卡的行為更為重要與關(guān)鍵，如果缺少了盜竊信用卡的故意與行為，刑法斷然不會將僅僅使用信用卡的行為規(guī)定為盜竊罪的。所以，刑法第196條第三款規(guī)定的盜竊罪既要有盜竊信用卡的故意與行為，也要有使用信用卡的故意與行為。

可見，上述觀點一至三認為只要具有共同使用信用卡的故意與行為也構(gòu)成該條款所規(guī)定的盜竊罪的共同犯罪的觀點是有違立法原意的。對于經(jīng)過事前通謀，甲負責盜竊信用卡，乙負責使用信用卡的，按照共同犯罪的原理，甲、乙的行為均構(gòu)成刑法第196條第三款規(guī)定的盜竊罪。對于事前沒有通謀，甲盜竊信用卡后交給乙使用，乙明知是甲盜竊來的信用卡而使用的，甲既有盜竊信用卡的故意與行為，也有通過乙使用信用卡的故意與行為，甲的行為構(gòu)成刑法第196條第3款規(guī)定的盜竊罪，但乙沒有盜竊信用卡的故意與行為，僅有使用信用卡的故意與行為，乙的行為構(gòu)成“冒用他人信用卡”型的信用卡詐騙罪。雖然乙明知其所使用的信用卡是甲盜竊來的，但不能據(jù)此認為乙也具有盜竊信用卡的故意與行為，也不能認為乙具有利用甲盜竊信用卡的故意與行為，因為乙根本就沒有實施任何加功于甲盜竊信用卡的行為。那么，能否根據(jù)承繼共同犯罪的原理，認為乙的行為也構(gòu)成刑法第196條第三款規(guī)定的盜竊罪？

所謂承繼共同犯罪，是指在他人實施犯罪之后但犯罪既遂之前，行為人中途加入到他人所實施的犯罪之中的情形。在承繼共同犯罪中，雖然行為人是中途才加入到他人實施的犯罪之中，但行為人與他人的主觀故意并無本質(zhì)的不同，兩者均具有實施該犯罪的共同故意，故仍然屬于共同犯罪。例如，丙采取暴力方法壓制被害人的反抗之后，正好被路過的丁看見，丁便跑過去幫丙搜取被害人隨身攜帶的財物。雖然丁只實施了搜取被害人財物的行為，但丁明知被害人是基于丙的暴力行為而被壓制反抗，丁利用被害人被壓制反抗的狀態(tài)而搜取被害人財物的行為本身就已表明丁與丙均具有搶劫被害人的共同故意，故丁與丙的行為構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪。而上述案例中，雖然乙明知信用卡是甲盜竊來的，但甲盜竊信用卡的行為已經(jīng)完成，乙不可能再與甲形成共同盜竊信用卡的故意與行為，乙使用甲盜竊來的信用卡的行為只能表明乙具有“冒用他人信用卡”的故意與行為，因此，乙與甲的故意與行為是不同的，乙僅有“冒用他人信用卡”的故意與行為，而甲具有盜竊并通過乙“冒用他人信用卡”的故意與行為，當然，乙與甲的故意與行為具有重合之處，即兩者在“冒用他人信用卡”的范圍內(nèi)具有共同的故意與行為，按照大陸法系刑法理論關(guān)于共同犯罪本質(zhì)的部分犯罪共同說 ，乙與甲也構(gòu)成共同犯罪，但對乙應(yīng)認定為信用卡詐騙罪，對甲應(yīng)認定為盜竊罪。所以，不能用承繼共同犯罪的原理而應(yīng)當用部分犯罪共同說來解決上述案例中甲與乙的定罪問題。

（三）盜竊信用卡并使用的，其中的“使用”行為應(yīng)當如何界定

觀點一認為，從法益侵害的角度考察,進行目的解釋,出售、轉(zhuǎn)讓或出租盜竊所得的信用卡的行為應(yīng)當被解釋到 “盜竊信用卡并使用”中從而適用盜竊罪。[19]觀點二認為，盜竊信用卡并出售的，以出售的金額為標準，定盜竊罪。[11]觀點三認為，刑法之所以規(guī)定盜竊信用卡并使用的行為以盜竊罪定罪處罰，主要是為了解決罪名適用問題，而不是罪與非罪的問題。盜竊信用卡并出售行為明顯屬于盜竊行為，這不會發(fā)生分歧，如果綜合盜竊信用卡的次數(shù)、數(shù)量、非法獲利數(shù)額以及其他情節(jié)，具備盜竊罪法定條件的，自然應(yīng)以盜竊罪定罪，而無必要對此列專條規(guī)定。[8]

筆者認為，雖然可以通過擴張解釋使刑法用語的含義廣于普通用語，也可以通過縮小解釋使刑法用語的含義窄于普通用語，但擴張解釋和縮小解釋都屬于論理解釋方法，只有在根據(jù)文理解釋的方法得出的解釋結(jié)論不合理或不符合刑法目的的時候才有必要例外地加以使用。所以，首先要根據(jù)文理解釋的方法理解刑法條文。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。[24]全國人大常委會于2004年通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。據(jù)此，所謂使用信用卡，就是指利用信用卡的功能，通過信用卡進行消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等。刑法第196條第三款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“使用”信用卡的行為也應(yīng)作如此的理解。認為“盜竊信用卡并使用”中的“使用”包括出售、轉(zhuǎn)讓、出租信用卡等情形的觀點既不符合“使用”信用卡的一般含義，也不符合立法原意與立法目的，故不可取。

那么，行為人盜竊信用卡后通過出售、轉(zhuǎn)讓、出租等方式給他人（以下簡稱第三者）的，應(yīng)當如何處理？如果第三者并未使用該信用卡的，如前所述，盜竊信用卡的行為本身在一般情況下并不足以構(gòu)成盜竊罪，且2013年3月施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》已經(jīng)廢除了原有關(guān)盜竊罪的司法解釋中“銷贓數(shù)額高于盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算”的規(guī)定，從而不能再以出售等非法獲利數(shù)額來計算盜竊信用卡的行為人的盜竊數(shù)額，所以，對于此種情形，盜竊信用卡的行為人的行為一般情況下并不構(gòu)成犯罪（但如前所述，上述四種特殊情形的盜竊信用卡的行為可能構(gòu)成盜竊罪）。如果第三者使用了該信用卡并達到“數(shù)額較大”標準的，無論第三者是否知道其所使用的信用卡是盜竊來的，盜竊信用卡的行為人均具有利用第三者使用該信用卡的故意與行為，因此，盜竊信用卡的行為人的行為構(gòu)成刑法第196條第三款規(guī)定的盜竊罪。

至于第三者使用該信用卡的行為構(gòu)成何罪，則要進一步具體地分析盜竊信用卡的行為人與第三者之間的犯意溝通情況：如果經(jīng)過事前通謀，由行為人盜竊信用卡后通過出售、轉(zhuǎn)讓、出租等方式給第三者使用，按照共同犯罪的原理，第三者的行為構(gòu)成刑法第196條第3款規(guī)定的盜竊罪的共犯；如果事前沒有通謀，但第三者知道該信用卡是盜竊行為人盜竊來的或知道該信用卡不是盜竊行為人的，第三者的行為構(gòu)成“冒用他人信用卡”型的信用卡詐騙罪；如果第三者被盜竊信用卡的行為人蒙在鼓里，以為該信用卡是其合法持有的，第三者雖然實施了“冒用他人信用卡”的行為，但不具有“非法占有目的”，故第三者的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

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責任編輯：黃曉玲

D924.33

：A

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2013－11－09

古加錦（1976-），男，江西尋烏人，武漢大學法學院2011級刑法學博士研究生，廣東省佛山市中級人民法院刑事庭法官，從事刑法學研究。