我國借鑒期待可能性理論的必要性和方式研究

張慧

（北京師范大學(xué)，北京 100875）

我國借鑒期待可能性理論的必要性和方式研究

張慧

（北京師范大學(xué)，北京 100875）

期待可能性理論發(fā)源于德國，對(duì)世界各國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。我國是否應(yīng)該對(duì)此理論借鑒適用，刑法理論界有不同的觀點(diǎn)，否定論與肯定論爭論激烈。我國借鑒期待可能性，有其必要性。但是對(duì)于期待可能性的借鑒，要本著科學(xué)借鑒的原則，嚴(yán)格限制期待可能性理論的適用范圍，合理選擇期待可能性理論的適用方式，避免該理論的濫用。

期待可能性；借鑒必要性；借鑒方式

一、引言

期待可能性發(fā)源于1907年的德國，歷經(jīng)20多年的發(fā)展演變，在20世紀(jì)20年代最終形成。該理論對(duì)世界上其他國家產(chǎn)生了深刻的影響。尤其是在二戰(zhàn)后，現(xiàn)代刑法日益向人道、謙抑等方向發(fā)展，這一理論得到不斷發(fā)展。關(guān)于期待可能性概念在刑法理論界有不同的說法，德國理論界有的學(xué)者稱之為“無期待可能性”，也有個(gè)別的日本學(xué)者稱之為“期待不可能性”，主流的叫法是期待可能性。盡管表述不盡相同，但是其實(shí)質(zhì)意義是一致的，即期待合法行為的可能性。

我國刑法學(xué)界很早就展開了對(duì)這一理論的研究。一些學(xué)者對(duì)期待可能性理論持否定的態(tài)度，但是目前也有不少學(xué)者考慮到當(dāng)前我國重視入罪不重視出罪的現(xiàn)狀，主張將此理論引入我國刑法學(xué)體系。期待可能性理論在我國的刑法理論中是否有存在的必要，以及如何在我國加以借鑒適用，這是我們需要探討的問題。

而探討期待可能性的是否具有借鑒必要性以及怎樣借鑒的問題，首先應(yīng)該對(duì)其有一個(gè)明確的性質(zhì)界定，以防泛化。期待可能性有廣義與狹義之分。廣義上的期待可能性，是指包括期待可能性思想和期待可能性理論在內(nèi)的廣泛的范疇，期待可能性思想源于歐洲中世紀(jì)“法不強(qiáng)人所難”的法諺，是一種思想基礎(chǔ)，或者說是一種立法的指導(dǎo)思想。狹義上的期待可能性，是指期待可能性理論。本文所研究的內(nèi)容，是狹義上的期待可能性，即期待可能性理論的借鑒問題。

二、我國借鑒期待可能性理論的必要性

（一）刑法學(xué)界觀點(diǎn)之爭

當(dāng)前在我國刑法學(xué)界，針對(duì)是否借鑒適用期待可能性這一問題，存在著正反兩方面的爭論。否定借鑒期待可能性的論者，從期待可能性理論與我國的通說心理責(zé)任論不相容、大陸法系中責(zé)任概念與我國刑事責(zé)任概念的不同等方面予以否定。主張借鑒期待可能性的論者，對(duì)否定論的觀點(diǎn)予以分析批判。具體來說：

1.否定論觀點(diǎn)

反對(duì)借鑒期待可能性理論的論者，主要從下面幾個(gè)方面加以否定：

有論者認(rèn)為期待可能性理論與我國的通說——心理責(zé)任論不相容。規(guī)范責(zé)任與心理責(zé)任是大陸法系刑法理論的觀點(diǎn)，規(guī)范責(zé)任與心理責(zé)任是根據(jù)責(zé)任要素的性質(zhì)所做的劃分。其中，規(guī)范責(zé)任理論認(rèn)為，責(zé)任的要素是規(guī)范意義上的，與之相對(duì)，心理責(zé)任理論中認(rèn)定責(zé)任的要素是心理意義上的。期待可能性理論是與規(guī)范責(zé)任論相適應(yīng)的。期待可能性理論最早在德國誕生，縱觀該理論的形成，實(shí)質(zhì)上是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變的歷史過程。德國學(xué)者Frank認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)是非難可能性。責(zé)任包括心理要素、責(zé)任能力以及附隨的情況的正常性。在這其中，心理要素和責(zé)任能力都是行為人承擔(dān)責(zé)任的重要前提。但是同時(shí)，不能忽略附隨情況。附隨情況的正常與否，可以將其認(rèn)定為是否具有期待可能性。[1]Bernhard Schmidt將責(zé)任看做是違法行為的非難可能性。在他看來，責(zé)任是以具有責(zé)任能力為前提的“心理的事實(shí)與價(jià)值判斷的關(guān)系及關(guān)聯(lián)”，而不僅僅是單純的心理事實(shí)或者是單純的價(jià)值判斷。[2]在德國的刑法理論發(fā)展過程中，期待可能性理論是促使心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變的一個(gè)重要推動(dòng)力。而我國借鑒的是心理責(zé)任論。心理責(zé)任論認(rèn)為，犯罪的客觀屬于不法，主觀的要素屬于責(zé)任，責(zé)任的實(shí)體屬于行為人的心理要素。[3]否定論者認(rèn)為這就導(dǎo)致期待可能性理論與我國的理論不相容。

有論者從責(zé)任、刑事責(zé)任的概念出發(fā)，加以否定。該論者認(rèn)為大陸法系中責(zé)任概念與我國刑事責(zé)任概念的不同，是兩個(gè)完全不同的概念。具體來說，我國的刑事責(zé)任判斷糅合在故意、過失的概念之中，無法單獨(dú)的抽離出來，分析的難度比較大；而大陸法系刑法理論中的責(zé)任，則是強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人責(zé)任，更加傾向于實(shí)質(zhì)判斷。由此，否定論者認(rèn)為，期待可能性理論這個(gè)作為責(zé)任判斷的重要因素的理論，在我國當(dāng)前的刑法體系中，是沒有立足之地的。

還有的論者認(rèn)為，期待可能性理論在刑事立法和司法實(shí)踐中并非無可替代。在我國刑事立法和司法實(shí)踐中，遇到的一些用期待可能性理論解決的問題，完全可以在犯罪動(dòng)機(jī)的范疇內(nèi)解決。同時(shí)，期待可能性理論的運(yùn)用有可能導(dǎo)致刑事司法方面的自由裁量權(quán)濫用問題。期待可能性這一追求實(shí)質(zhì)理性的理論，由于缺乏具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，所以在具體的刑事司法實(shí)踐中，極有可能會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)的濫用和刑法秩序的混亂。

2.肯定論觀點(diǎn)

主張借鑒期待可能性的論者，與否定論者展開了激烈的爭論。

有論者針對(duì)否定論者主張期待可能性理論與我國的通說——心理責(zé)任論不相容的觀點(diǎn)，進(jìn)行反駁。該論者認(rèn)為規(guī)范責(zé)任與心理責(zé)任是大陸法系刑法理論的觀點(diǎn)，規(guī)范責(zé)任與心理責(zé)任是根據(jù)責(zé)任要素的性質(zhì)所做的劃分。其中，規(guī)范責(zé)任理論認(rèn)為，責(zé)任的要素是規(guī)范意義上的，與之相對(duì)，心理責(zé)任理論中認(rèn)定責(zé)任的要素是心理意義上的。但是在這里的規(guī)范，卻不是一般意義上的規(guī)范，這里的規(guī)范是社會(huì)規(guī)范，基于賓丁 “規(guī)范論”的理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生的?！吧鐣?huì)規(guī)范”的內(nèi)涵不同于一般意義上的規(guī)范，它指法律規(guī)范背后的抽象的東西，包括自然法、道德等方面的內(nèi)容。由此可以看出，規(guī)范責(zé)任論的本質(zhì)是一種實(shí)質(zhì)的責(zé)任論，是將法律規(guī)范所不能反映的社會(huì)規(guī)范因素作為責(zé)任要素的一種觀點(diǎn)。在此觀點(diǎn)下支配下的犯罪就是一種違反社會(huì)規(guī)范的應(yīng)受譴責(zé)的行為。在刑法的理論層面上，我國有其發(fā)展的土壤。而且，刑事責(zé)任概念的不同并不影響借鑒期待可能性理論。大陸法系國家刑法中的責(zé)任，是指對(duì)所實(shí)施的符合構(gòu)成要件的違法行為能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行的非難，具體來說，是一種主觀心理的非難可能性。期待可能性就是在有責(zé)性范疇考慮的因素。這與我國的刑事責(zé)任是不同的，我國的刑事責(zé)任，實(shí)質(zhì)是一種否定的刑事法律后果，是犯罪的法律后果。但是這并不影響到我國借鑒期待可能性理論，因?yàn)槲覈M(jìn)期待可能性理論并不必然將其放在刑事責(zé)任體系中。

我們比較贊成肯定論的觀點(diǎn)，而且期待可能性的借鑒，也并不必然會(huì)濫用。形式理性與實(shí)質(zhì)理性的不斷斗爭，是法律不斷發(fā)展進(jìn)步的方式。我們追求形式理性，但是也不能忽略了對(duì)實(shí)質(zhì)理性的追求。唯有在二者之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，才能最終促進(jìn)法律的不斷進(jìn)步。期待可能性理論對(duì)于推進(jìn)實(shí)質(zhì)的理性具有十分重要的意義。當(dāng)然，隨意使用期待可能性理論只會(huì)導(dǎo)致對(duì)人性弱點(diǎn)的廉價(jià)同情，在引進(jìn)期待可能性理論的過程中，我們注意對(duì)其適用的嚴(yán)格限制，避免該理論的濫用。期待可能性在我國有其存在的必要性。

（二）我國借鑒期待可能性有深刻的依據(jù)與土壤

期待可能性理論有深刻的依據(jù)，而且我國自古就存在著期待可能性思想的印記，期待可能性理論有存在的重要價(jià)值基礎(chǔ)，而且借鑒期待可能性理論有著十分重要的理論和實(shí)踐意義。

1.期待可能性理論有其深刻的根據(jù)

首先，期待可能性理論體現(xiàn)了相對(duì)的意志自由。期待可能性理論存在著一定的哲學(xué)根基，具體來說，其哲學(xué)根基體現(xiàn)在相對(duì)的意志自由方面。意志的自由問題是一個(gè)哲學(xué)問題，爭論由來已久。哲學(xué)學(xué)界百家爭鳴，不可知論、懷疑論、非決定論、決定論和相對(duì)自由論等理論層出?！坝幸庵镜挠欣硇缘臇|西都是自由的，并依自由觀念而行為”。[4]筆者認(rèn)可康德的觀點(diǎn)。由于環(huán)境和社會(huì)環(huán)境等的因素影響，人沒有絕對(duì)的意志自由，但是卻具有相對(duì)的意志自由。期待可能性的理論基礎(chǔ)就在于行為人的相對(duì)意志自由，期待可能性理論就是根據(jù)行為人在具體情形下的意志自由程度進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，在此基礎(chǔ)上確定具體情形下的行為人是否具有譴責(zé)性和非難的可能性。

其次，期待可能性體現(xiàn)了深刻的人文關(guān)懷。法律的設(shè)置應(yīng)該對(duì)人性、人情表示一定的尊重與重視，必須與人情、人性相符合，而不能強(qiáng)人所難，將諸多不合理因素加諸于具體的行為人之上。例如法律不能強(qiáng)迫一個(gè)人放棄自己的生命，這個(gè)是不合情合理的。基于對(duì)人性脆弱的考慮以及立法中的人性關(guān)懷考慮，期待可能性理論有其存在的合理性。

最后，期待可能性是刑法謙抑性的題中之意。謙抑性是當(dāng)代刑法中的重要價(jià)值，尤其是在當(dāng)代的法治社會(huì)，其限制機(jī)能愈發(fā)受到重視。日本宮本對(duì)謙抑主義進(jìn)行了具體的描述，將其認(rèn)定為是基于特別預(yù)防的特色視角加以考慮的。宮本博士認(rèn)為犯罪是社會(huì)的必然現(xiàn)象，但是過度的適用刑罰往往會(huì)導(dǎo)致個(gè)人利益的侵害和社會(huì)文化的侵害。[5]所以，對(duì)于刑罰應(yīng)該“有限度行之”，這就是刑法本身的謙抑性的體現(xiàn)?！安灰砸磺羞`法行為為處罰的原因，僅限制種類與范圍，所以專以適于科處的特殊的反規(guī)范的性情為征表的違法行為為處罰的原因?！盵6]日本著名刑法學(xué)者平野龍一教授將刑法的謙抑主義概括為補(bǔ)充性、不完整性和寬容性。[7]期待可能性理論是對(duì)寬容性的重要呼應(yīng)。該理論是刑法謙抑性限制機(jī)能的重要體現(xiàn)，在某些特殊情況下期待可能性理論有出罪的重要作用。

2.期待可能性有深刻的思想根源

首先，期待可能性理論在我國有著比較深厚的本土文化淵源。早在封建社會(huì)的漢朝，就有期待可能性理論的印記。漢宣帝四年詔書確定的親親相隱制度就是期待可能性的重要體現(xiàn)。該制度認(rèn)為，父子之親，夫婦之道，是一種天性，這種天性是“猶蒙死而存”?；谶@種考慮，所以“子首匿父母，匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿子孫，罪殊死，皆上請(qǐng)”也就是說親屬之間，可以就對(duì)方實(shí)施的一定犯罪行為進(jìn)行容隱，而法律則對(duì)此行為不予以處罰或者減輕處罰。這個(gè)制度在一定程度上體現(xiàn)了期待可能性的要求。同時(shí)，司法活動(dòng)中的“情法兩盡，執(zhí)法原情”的原則也有這方面的印跡。中國古代的司法官員在斷案的時(shí)候堅(jiān)持“情法兩盡”，此處的法是指制定完善的法律，而情，則是指具體的案情、人情。堅(jiān)持情法兩盡得原則，筆者認(rèn)為就是對(duì)期待可能性原則的運(yùn)用。

其次，我國現(xiàn)行立法中存在著期待可能性的思想、筆者認(rèn)為，在我國刑事立法存在著期待可能性的指導(dǎo)思想。這主要體現(xiàn)脅從犯情形、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)情形。例如在正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的情形下，行為人所處的環(huán)境極為緊迫，人的生命或財(cái)產(chǎn)往往受到前所未有的威脅。在這種緊急情況下，如果還要求行為人實(shí)施合法的行為，那么代價(jià)往往是巨大的，極有可能是生命的危險(xiǎn)或者是生命的代價(jià)。此時(shí)，出于人性關(guān)懷的角度，行為人的期待可能性是很低的，我們是沒有理由要求行為人放棄自身的生命去實(shí)施適法行為的，因而此時(shí)的可譴責(zé)性也降低。

3.期待可能性理論的借鑒有十分重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義

首先，借鑒期待可能性理論，能豐富我國的刑法理論，對(duì)期待可能性理論的運(yùn)用，還可以合理解釋我國刑法中存在的某些爭議性的問題，更具合理性和說服性。例如，當(dāng)前我國刑法規(guī)定，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，從寬處罰。但是對(duì)于從寬處罰事由的解釋，很大程度上都停在主觀惡性較低或者是社會(huì)危害性不大等層面，無法深入下去分析。在這種情況下，用期待可能性理論就可以將這一解釋深化，更具說服性。

其次，借鑒該理論，能夠有效的指導(dǎo)司法實(shí)踐，彰顯個(gè)案的正義。如最近討論得比較熱的天價(jià)手機(jī)案。48歲的保姆張某從農(nóng)村到鄭州蘇先生家做保姆，因工作44天分文未收到，便偷走蘇先生手機(jī)想抵工資。沒想到該手機(jī)是蘇先生花6.8萬買的，并提供了發(fā)票。因盜竊數(shù)額巨大，張某一審被判刑10年并處罰金2萬。二審法院認(rèn)定所偷手機(jī)價(jià)值屬 “數(shù)額較大”刑期從10年改為2年，罰款3000元。法院二審改判的理由何在？誠然，盜竊罪本身是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，但是用期待可能性的理論可以有效地分析這個(gè)問題。期待可能性是從客觀的狀況判斷行為人心理的一個(gè)過程。認(rèn)識(shí)不可能或者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤都可能會(huì)影響到期待可能性。在本案中，張某，從農(nóng)村到大城市打工，受其生活條件的限制，其不可能認(rèn)識(shí)到一塊表面看上去普普通通的手機(jī)，竟然價(jià)值6.8萬。在這里對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，已經(jīng)降低了其選擇適法行為的期待可能性，故二審判決明顯降低。期待可能性理論對(duì)于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義具有十分重要的意義。

三、我國借鑒期待可能性理論的方式之爭

大陸法系的犯罪構(gòu)成與我國的犯罪構(gòu)成是采用兩種體系、兩種邏輯方式的，二者存在著很大的不同。具體來說，大陸法系的犯罪構(gòu)成是一種遞進(jìn)式的構(gòu)成體系，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個(gè)要件從事實(shí)到實(shí)質(zhì)，從客觀到主觀進(jìn)行評(píng)價(jià)判斷并逐步的縮小犯罪圈最終認(rèn)定犯罪。而我國采用的是四方面犯罪構(gòu)成組成的平面式犯罪構(gòu)成體系，在這一構(gòu)成體系中，所有的判斷，包括價(jià)值判斷與事實(shí)判斷、責(zé)任的判斷和違法的判斷都是在平面的體系下一次性完成的。[8]當(dāng)三階層體系與四構(gòu)成要件體系發(fā)生碰撞，如何借鑒期待可能性理論，是當(dāng)前我們需要著重考慮的問題。

有學(xué)者主張，將期待可能性理論放在故意過失中進(jìn)行分析。持該觀點(diǎn)的論者認(rèn)為，在我國刑法中，故意過失這一主觀罪過的界定，實(shí)質(zhì)上是心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，這在一定意義上體現(xiàn)了期待可能性的內(nèi)涵，從而將這一理論認(rèn)定為故意過失的構(gòu)成要素加以分析。[9]有論者認(rèn)為，期待可能性實(shí)質(zhì)上就是責(zé)任能力的構(gòu)成要素。缺少期待可能性，具體來說，沒有期待可能性或者是期待可能性較低，實(shí)質(zhì)上就是缺乏責(zé)任能力的表現(xiàn)。期待可能性應(yīng)當(dāng)作為刑事責(zé)任能力的一個(gè)要素，也就是犯罪構(gòu)成四要件中的主體要件的組成部分。[10]有論者堅(jiān)持將這期待可能性理論放在刑事責(zé)任理論的范圍內(nèi)進(jìn)行分析，認(rèn)為在刑事責(zé)任領(lǐng)域，除了先前所認(rèn)定的責(zé)任能力、事實(shí)及違法認(rèn)識(shí)外，還包括期待可能性的內(nèi)容。[11]有論者將期待可能性作為犯罪阻卻事由來看待。這種觀點(diǎn)認(rèn)為期待可能性理論，即沒有期待可能性的情形，就是犯罪的阻卻事由。這種觀點(diǎn)就將期待可能性單獨(dú)列出來考慮，而沒有將其歸類于主觀罪過、責(zé)任理論或者責(zé)任能力。[12]還有的論者主張將期待可能性作為“情節(jié)”要素分析。當(dāng)前，在司法實(shí)踐中適用期待可能性理論的一個(gè)方式就是將其作為“情節(jié)”要素加以考慮。所謂情節(jié)，是指體現(xiàn)行為人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的對(duì)于定罪量刑有重要意義的構(gòu)成要件以外的重要事實(shí)因素。可以說，“情節(jié)”是構(gòu)成要件以外的對(duì)于定罪量刑有重要意義的要素。鑒于“情節(jié)”因素在定罪量刑中的重要作用，可以將期待可能性理論作為情節(jié)要素考慮。具體來說，包括考慮關(guān)于刑法第13條但書規(guī)定、考慮刑法第37條的規(guī)定 “對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰”、將期待可能性作為酌定量刑情節(jié)因素考慮以及將其作為情節(jié)犯中加重減輕因素或者是判斷情節(jié)是否嚴(yán)重惡劣的因素。[5]

我們對(duì)上述觀點(diǎn)有不同的見解。期待可能性理論是個(gè)復(fù)雜的理論，需要全面的加以考慮各種因素。不僅包括主觀的因素，如行為人的責(zé)任能力、心理狀態(tài)，同時(shí)還包括各種客觀形態(tài)，具體來說，期待可能性是從客觀的狀況判斷行為人主觀心理的一個(gè)過程，是基于各種因素的綜合考慮，從而判斷行為人是否具有有選擇適法行為的可能性?；谶@一情況考慮，我們就不能僅僅從其中的一個(gè)方面——主觀要件的構(gòu)成要素方面加以單獨(dú)考慮。而且，當(dāng)前我國尚未形成完善的罪過理論。由此決定了將期待可能性理論上升為罪過不具有說服力。將期待可能性作為刑事責(zé)任能力的也是不可取的。刑事責(zé)任能力是指行為人的主觀辨認(rèn)能力和控制能力，雖然一定的外部環(huán)境可能會(huì)影響行為人的辨認(rèn)能力和控制能力，但是，刑法意義上的刑事責(zé)任能力只能從行為人的主觀要素出發(fā)加以考量，具體包括行為人的年齡、精神狀況等。而且，期待可能性理論針對(duì)的對(duì)象是具有完全的刑事責(zé)任能力的個(gè)人，只有是針對(duì)這一對(duì)象，才能對(duì)其實(shí)施適法行為有所期待，否則，期待可能性理論就失去了存在的意義。將期待可能性放在刑事責(zé)任領(lǐng)域進(jìn)行分析也是不可取的。在德日大陸法系國家中，將期待可能性理論放在“有責(zé)性”中加以考慮。但是，這里的有責(zé)性與我國刑法中的刑事責(zé)任存在著本質(zhì)上的不同。德日刑法中的責(zé)任，是一種主觀責(zé)任，是對(duì)具有責(zé)任能力和故意或者過失的行為人進(jìn)行的一種譴責(zé)與非難。而在我國，刑事責(zé)任是犯罪的一種后果，具體來說，是指因犯罪行為而產(chǎn)生犯罪人本人必須承擔(dān)的只能由司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑事法律加以確認(rèn)的，以刑罰為主要實(shí)現(xiàn)方式的，與犯罪行為的客觀危害和犯罪人人身危險(xiǎn)程度相當(dāng)?shù)姆穸ㄐ孕淌路珊蠊?。由此可見，我國刑法學(xué)中的“刑事責(zé)任”與德日刑法中的“責(zé)任”根本完全是兩個(gè)概念。將期待可能性放在刑事責(zé)任論中加以適用是不妥當(dāng)?shù)?。觀點(diǎn)四將期待可能性作為犯罪的阻卻事由與我國四方面構(gòu)成要件存在著體系上的沖突。觀點(diǎn)五將其作為“情節(jié)”要素考慮有一定的可取性。但是忽略了一個(gè)問題，即期待可能性理論的定性問題和濫用問題。隨意適用期待可能性理論只會(huì)導(dǎo)致對(duì)人性弱點(diǎn)的廉價(jià)同情，期待可能性理論有其借鑒的必要性，但是在借鑒的過程中，我們必須把握住一個(gè)度，否則必然會(huì)違背初衷。

四、借鑒之路——將期待可能性理論作為調(diào)節(jié)性的寬恕事由

如果無限制的適用期待可能性的理論，極有可能造成刑法的彈性過大，從而削弱一般預(yù)防結(jié)果，故期待可能性理論當(dāng)前在德日刑法實(shí)務(wù)中適用的范圍受到嚴(yán)格的限制。我國借鑒期待可能性，必須注意其可能出現(xiàn)的濫用問題?；谶@方面的綜合考慮，對(duì)期待可能性的借鑒，要特別注意期待可能性的定位，或者說是借鑒的方式與方法的選擇。

（一）期待可能性定位——調(diào)節(jié)性寬恕事由

當(dāng)前我國刑事法學(xué)界對(duì)期待可能性理論借鑒的討論，容易陷入了一個(gè)誤區(qū)，即對(duì)期待可能性理論的功能定位，有著錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)與期待。這種定位的誤區(qū)，在于期待可能性理論是作為一般性還是調(diào)節(jié)性的寬恕事由的功能定位上。我們認(rèn)為，出于當(dāng)前我國刑事司法現(xiàn)狀的考慮以及濫用期待可能性理論可能導(dǎo)致對(duì)人性弱點(diǎn)的廉價(jià)同情考慮上，期待可能性理論的借鑒，應(yīng)該將其功能定位與“調(diào)節(jié)性”的寬恕事由。顧名思義，所謂調(diào)節(jié)性的寬恕事由，與一般性的寬恕事由不同，其特色體現(xiàn)在“調(diào)節(jié)性”上?！罢{(diào)節(jié)性”的這一限制，決定了對(duì)期待可能性理論的借鑒適用，不能拔高為刑法總則的一般性責(zé)任阻卻事由，而是作為一種限縮的非一般性的刑罰寬恕事由。德日兩國的刑事司法實(shí)踐，也是對(duì)這一非一般性的刑罰寬恕事由的很好佐證。

（二）具體適用——結(jié)合“情節(jié)”因素加以考慮

1.適用范圍的嚴(yán)格限制

將期待可能性理論作為調(diào)節(jié)性的寬恕事由，決定了我們需要在適用范圍上的加以嚴(yán)格限制，即該理論只能適用于少數(shù)情況。

具體來說，這“極少數(shù)的情況”包括不具有期待可能性的生命權(quán)的緊急避險(xiǎn)以及期待可能性明顯降低的正當(dāng)防衛(wèi)、執(zhí)行命令的行為以及少數(shù)因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而出現(xiàn)的期待可能性降低等的情況。（1）不具有期待可能性的關(guān)于生命權(quán)的緊急避險(xiǎn)情況。生命權(quán)是人最基本的權(quán)利和需要。刑法規(guī)范不能要求人們?cè)谏鼨?quán)尚未得到保障或受到侵犯時(shí)對(duì)某些法律規(guī)范的遵守?；谏ㄒ娴倪@一重大性考慮，對(duì)于某些生命權(quán)的緊急避險(xiǎn)情況，可以考慮適用期待可能性理論。（2）部分執(zhí)行命令的行為。德國“癖馬案”適用期待可能性理論的理由之一，就在于車夫行為的執(zhí)行命令的特性。故對(duì)于部分執(zhí)行命令的行為，可以考慮期待可能性理論的適用。（3）少數(shù)因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而出現(xiàn)的期待可能性降低的情況，這一情況，如前文所述的“天價(jià)葡萄案”“天價(jià)手機(jī)案”，基于個(gè)案的實(shí)質(zhì)公正的考慮，期待可能性理論有適用的空間。

2.具體適用的路徑選擇

我們主張，將期待可能性作為調(diào)節(jié)性的寬恕事由加以考慮，并且在具體的適用該調(diào)節(jié)性的寬恕事由時(shí)，結(jié)合刑法中的“情節(jié)”因素加以考慮。具體來說，可以將期待可能性考慮作為第十三條“但書”和作為酌定的量刑情節(jié)加以分析：（1）我國刑法第13條規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。我們可以考慮將期待可能性較低或者不具有期待可能性的因素看做是“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情況。在期待可能性較低或者不具有期待可能性的情形下，行為人主觀惡性較小，此時(shí)如果同時(shí)具備危害不大的要素，就可以“不認(rèn)為是犯罪”。（2）作為酌定量刑情節(jié)考慮。我國刑法規(guī)定了酌定減輕處罰制度。當(dāng)某些特殊情況下，經(jīng)過最高院的批準(zhǔn)，可以在法定刑以下判處刑罰。在這里，就可以把缺乏期待可能性的情形納入到“特殊情況”中加以考慮。

總之，期待可能性是向?qū)υ趶?qiáng)有力的國家法律規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。該理論在我國有借鑒的必要性。但是我們也應(yīng)該注意到要合理的限制期待可能性的適用范圍，避免因其濫用而導(dǎo)致刑法權(quán)威性降低問題。

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責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

D924.1

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2095－2031（2014）04－0058－05

2014－05-10

張慧(1986-)，女，山東濰坊人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生，從事中國刑法學(xué)研究。