論我國非刑事犯罪嫌疑人人身自由的限制與保障

楊士林

（濟南大學法學院，山東濟南250022）

論我國非刑事犯罪嫌疑人人身自由的限制與保障

楊士林

（濟南大學法學院，山東濟南250022）

摘搖要：行政拘留、勞動教養(yǎng)、收容教育、收容教養(yǎng)等限制人身自由的處罰或強制措施主要是由公安機關作出的，其性質屬于行政行為。由行政機關通過行政行為限制人身自由的立法政策已經成為我國特色法律制度的組成部分，這一制度在特定的時期內對維護社會秩序作出了巨大貢獻。然而，隨著法治國家建設步伐的加快，由行政機關限制人身自由的立法政策與近現(xiàn)代以來的憲法原則明顯抵牾，阻礙法治國家建設的進程。近日，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出廢止勞動教養(yǎng)制度，這對于落實我國憲法原則、促進人權保障事業(yè)具有十分重大的意義；與之相適應，其它由行政機關限制人身自由的立法也應適時地改革和調整。

行政拘留；勞動教養(yǎng)；收容教育；司法一元主義；正當法律程序

人身自由是公民參與國家政治生活、社會生活的前提，也是公民行使其他權利的基礎。我國憲法在保障公民的人身自由方面秉承近現(xiàn)代憲法的精神，在第37條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯（第1款）。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕（第2款）。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體（第3款）?！比欢?，上述憲法規(guī)范的內涵究竟是何意？憲法第37條第2款是否既適用于刑事上剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，也適用于行政上剝奪非犯罪嫌疑人的人身自由？由于我國不存在違憲審查制度，沒有相應的憲法解釋，因此對其內涵的理解存在很大的異議。［1］日本憲法第31條和我國臺灣地區(qū)的“憲法”第8條也有類似規(guī)定，但違憲審查機關在違憲審查過程認為，“憲法”對刑事被告人刑事追訴程序的規(guī)定，原則上也適用于行政程序上剝奪非刑事被告人的人身自由。我國憲法第37條第2款的規(guī)定實際上是憲法對犯罪嫌疑人或被告人刑事追訴程序的規(guī)定，也是對犯罪嫌疑人或被告人人身自由的程序性保障；憲法第37條第3款的規(guī)定實際上排除了政府機關限制人身自由的可能性。然而，事實上我國的政府機關卻在大量地運用這一項權力。

一、我國立法限制非刑事犯罪嫌疑人人身自由的形式

我國立法上限制人身自由的形式主要有兩種：一是刑事上的限制；二是行政上的限制。前者主要是指司法機關在刑事訴訟中對犯罪嫌疑人實施的刑事強制措施，包括刑事拘留、逮捕以及刑法中的自由刑；后者主要是指縣級以上公安機關實施的行政處罰和行政強制措施，包括行政拘留、收容教育、收容教養(yǎng)、強制戒毒以及地級市勞動教養(yǎng)委員會實施的勞動教養(yǎng)。相關人員一般被限制在行政拘留所、勞動教養(yǎng)管理所、收容教育所、少年管教所以及強制戒毒所等特定場所，實行封閉式管理，雖然立法上規(guī)定這些措施的目的不是對相關人員的制裁，而是教育、挽救、治療和改造，但從這些措施的實施方式和對相關人員人身自由的影響而言，無疑屬于對人身自由的限制或者剝奪。

（一）行政拘留

行政拘留是指縣級以上公安機關依法對違反了治安管理秩序的公民，在短期內限制其人身自由的一種行政處罰。行政拘留通常適用于嚴重違反治安管理秩序但不構成犯罪，并且警告、罰款處罰不足以懲戒的情況。法律對它的設定、實施條件和程序均有嚴格的規(guī)定，行政拘留的裁決權屬于縣級以上公安機關。行政拘留的法律依據經過了多次修改，最早的法律依據是第一屆全國人大常務委員會1957年10月22日頒布的《治安管理處罰條例》，該條例由第八屆全國人大常委會于1986年9月5日全面修改并重新公布，1994年全國人大常委會又根據社會治安形勢的發(fā)展對其作了補充。在總結經驗的基礎上，第十屆全國人大常委會于2005年8月28日通過了《治安管理處罰法》，該法于2006年3月1日起實施。行政拘留作為對違反治安秩序采取的一種懲罰措施具有現(xiàn)實必要性，它是維護社會秩序必需的懲戒措施，也體現(xiàn)了國家對輕微違法行為的否定態(tài)度。

行政拘留具有如下特點：（1）行政拘留是一種嚴厲的行政處罰形式，只有縣級以上公安機關才享有拘留裁決權，期限限制在1日以上15日以內。（2）行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照公安機關對違反治安管理秩序的人采取的懲戒措施；后者是公安機關依照刑事訴訟法的規(guī)定采取的臨時限制犯罪嫌疑人人身自由的刑事強制措施。（3）行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照訴訟法的規(guī)定對妨害民事、刑事以及行政訴訟程序的人所實施的臨時限制其人身自由的強制措施。（4）行政拘留也不同于行政扣留。行政扣留是行政機關采取的暫時性限制人身自由的行政強制措施。

（二）勞動教養(yǎng)

勞動教養(yǎng)簡稱勞教，是指對游手好閑、違反法紀、不務正業(yè)且有勞動能力，還沒有構成犯罪的人實施強制性教育改造的一種措施和安置他們就業(yè)的一種辦法。其法律依據主要有：1957年8月1日全國人大常委會頒布的《關于勞動教養(yǎng)問題的決定》、1979年11月29日國務院頒布的《國務院關于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》，以及1982年1月21日國務院批轉、公安部頒布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》。根據上述法律、法規(guī)的規(guī)定，勞動教養(yǎng)的期限為1至3年，必要時可以延長1年。其后1986年第六屆全國人大常委會通過的《治安管理處罰條例》，1990年12月第七屆全國人大常委會通過的《關于禁毒的決定》，1991年9月第七屆全國人大常委會通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》等法律文件，又相繼將勞動教養(yǎng)納入其中。另外，根據上述法律文件，省、自治區(qū)、直轄市和大中城市人民政府成立勞動教養(yǎng)管理委員會，該委員會由民政、公安、勞動部門的負責人組成，由其領導和管理勞動教養(yǎng)的工作。對于需要實行勞動教養(yǎng)的人，由省、自治區(qū)、直轄市和大中城市勞動教養(yǎng)管理委員會審查批準。在實踐中，所謂“大中城市”被解釋為地級市，幾乎所有地級市人民政府均設立了勞動教養(yǎng)管理委員會。根據《勞動教養(yǎng)試行辦法》的規(guī)定，勞動教養(yǎng)人員原是單位職工的，在勞動教養(yǎng)期間，一般應保留公職，但不計工齡。勞動教養(yǎng)管理所應當根據勞動教養(yǎng)人員從事的生產類型、技術高低和生產的數(shù)量、質量，發(fā)給適當工資。值得指出的是，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出廢止勞動教養(yǎng)制度，這對于落實我國憲法原則，促進人權保障具有十分重大的意義。

（三）收容教育

收容教育是指對賣淫、嫖娼人員集中進行法律教育和道德教育、組織參加生產勞動以及進行性病檢查、治療的行政強制性教育措施。其依據是1991年9月4日第七屆全國人大常委會審議通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》。該《決定》第4條第2款規(guī)定：“對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規(guī)定。”國務院據此于1993年9月4日制定了《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，該辦法規(guī)定，收容教育的期限為六個月至二年，由縣級以上公安機關決定實施。

（四）收容教養(yǎng)

收容教養(yǎng)是指對因不滿16歲不予刑事處罰的犯罪人，在必要的時候可以由政府收容教育。最早將收容教養(yǎng)確定為一項正式法律制度的是1979刑法。1979年《刑法》第14條第4款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！敝链耍杖萁甜B(yǎng)成為刑事立法確定的一項正式的法律制度。1997年修訂后的刑法只是將第14條第4款調整修改為第17條第4款，內容沒有任何變化。1979刑法施行后，全國人大常委會沒有制定或發(fā)布與之配套、使之具體化的法律和立法解釋，國務院沒有制定與之相銜接的行政法規(guī)，最高人民法院、最高人民檢察院也沒有制定具體應用該法律條款的司法解釋，公安部作為執(zhí)行該法律條款的政府主管部門，于1982年3月28日印發(fā)了《關于少年犯管教所收押、收容范圍的通知》。根據該通知的規(guī)定，收容教養(yǎng)的對象是不滿16周歲的犯罪少年，收容教養(yǎng)的期限為一至三年，收容教養(yǎng)的審批權由地區(qū)行署公安處和省轄市的公安機關行使，收容教養(yǎng)在少年犯管教所執(zhí)行。另外，還有兩部法律從各自的角度涉及到收容教養(yǎng)制度，但基本是重復1979年《刑法》第14條和1997年修訂后的《刑法》第17條的規(guī)定，沒有新的特別內容：一是1991年9月4日全國人大常委會通過的《中華人民共和國未成年人保護法》，從對未成年人司法保護的角度，在第39條重申了刑法的規(guī)定；二是1999年6月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》，在第38條重申了刑法的規(guī)定。

（五）強制戒毒

強制戒毒是指對吸食、注射毒品成癮人員，在一定時期內對其強制進行藥物治療、心理治療和法制教育、道德教育，使其戒除毒癮的行政強制措施。其法律依據主要是第七屆全國人大常委會1990年12月28日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定》，以及國務院1995年1月12日制定的《強制戒毒辦法》。根據該辦法的規(guī)定，強制戒毒的期限為三個月至六個月，經批準可以延長，但實際執(zhí)行的強制戒毒期限連續(xù)計算不超過一年，由縣級以上公安機關決定實施。

（六）強制醫(yī)療

強制醫(yī)療是指對精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確定而不負刑事責任的，對該精神病人實行強制醫(yī)療的行政措施，針對在無刑事責任能力狀態(tài)中實施刑法所規(guī)定的危害社會的行為，或者在實施危害行為后因患有精神病而失去辨認或控制自己行為能力，并且精神狀態(tài)和實施行為的性質對社會具有危害性的人。其依據是1997年《刑法》第18條第1款的規(guī)定，該條款規(guī)定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療?！?/p>

值得指出的是，鑒于實踐中“被精神病”現(xiàn)象時有發(fā)生并一度成為社會關注的熱點［2］，為保障公眾的人身安全，全國人大對其作出了重大政策調整。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》增加規(guī)定，對實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷，依法不負刑事責任，有繼續(xù)危害社會可能的精神病人，由人民檢察院向人民法院提出強制醫(yī)療的申請，由人民法院作出決定。同時，還對人民法院的決定程序、強制醫(yī)療的解除程序和人民檢察院的監(jiān)督等作出規(guī)定。修改之后的《刑法》第285條規(guī)定：“根據本章規(guī)定對精神病人強制醫(yī)療的，由人民法院決定。公安機關發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，應當寫出強制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。對于公安機關移送的或者在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強制醫(yī)療條件的，人民檢察院應當向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以作出強制醫(yī)療的決定?！贝隧椥拚阜浅Ｆ鹾媳Ｕ瞎袢松碜杂傻膽椃ㄔ瓌t，也與各國保障人身自由的慣例一致。

二、限制人身自由的原則

人身自由在傳統(tǒng)上受到的侵害主要來自于國家的刑罰權，但在現(xiàn)代社會，行政權日益擴張和強大，并成為侵害人身自由的最大威脅。正如日本學者所言：“毋庸再說明的是，今日威脅人身自由者，并非僅有刑罰權。肥大、強力的行政權力，亦于任何領域有侵害國民自由與權力的危險性。將行政權力置于程序之外，終將減半人權保障的機能?！保?］（P289）而如何將日趨擴張的行政權納入憲法的控制之下，早已成為各國共同面臨的難題。在解決此一難題的過程中，一些國家和地區(qū)通過憲法解釋逐漸確立起了剝奪或限制人身自由的原則，即“司法一元主義”原則和“正當法律程序”原則。

（一）司法一元主義原則

司法一元主義原則，即只有法院才構成限制人身自由的主體，行政機關不能成為限制人身自由的主體。司法一元主義作為限制人身自由的一項原則適用于絕大多數(shù)情況，當然，這一原則也有例外，即除了現(xiàn)行犯的拘留、逮捕之外，限制人身自由均需要由法院決定。［4］（P247）現(xiàn)代法治國家認為，國家與個人之間時刻存在發(fā)生沖突的可能，在發(fā)生沖突時，為了防止國家權力的專橫擅斷，必須由中立的司法機關即法院來進行審判和裁斷，以防止國家權力對個人權利的擴張和侵蝕。法院在現(xiàn)代社會常常被視為是制衡國家權力、保障公民權利的最重要力量和最后手段，國家對公民重大權益進行強制性處分，必須由法院審查之后才能做出。

作為普法法系的英國，早在1679年議會通過的《人身保護法》（TheHabeasCorpusAct）便確立了司法保障人身自由的原則。HabessCorpus為拉丁語，意思是把人帶來，是法院頒發(fā)的提審令，法院可以應被捕者本人及親屬的請求，對拘禁逮捕機關頒發(fā)“提審令”，要求拘禁逮捕機關“把人帶來”，否則，則被視為藐視法庭。法院自此以后便成為保障個人不受政府非法監(jiān)禁逮捕的主體。因此，人身自由的古典意義和國民有權要求法院頒發(fā)“提審令”幾近畫上等號。［5］（P203）在現(xiàn)代意義上，英美國家的警察機構作為公共秩序的維護機關，不但在刑事訴訟領域不得徑行逮捕、拘禁犯罪嫌疑人，甚至在行政執(zhí)法領域里也無權作出限制人身自由的決定（特別緊急情況除外），而必須將案件提交法院，由法院簽發(fā)逮捕令或拘禁令之后，才可以由警察機關執(zhí)行限制人身自由的措施。

大陸法系的日本、德國二戰(zhàn)之后均確認了限制人身自由的司法一元主義原則。日本1946年制定的《憲法》第32條規(guī)定：“任何人除為現(xiàn)行犯而受逮捕之外，非經有權的司法官署簽發(fā)的載明犯罪理由的文書，不受逮捕?！贝藯l款以往主要適用于刑事犯罪領域，之后擴張適用于行政領域?！氨緱l是有關刑事訴訟的手續(xù)，但是，關于身體自由的限制，就是在其他場合，也可按照情況準用本條的原則?！保?］（P266）在實踐中日本高等法院認為，“即使在行政程序上，也應該充分尊重憲法規(guī)定的令狀主義精神”［7］（P497）。日本《警察官職務執(zhí)行法》第3條第3款規(guī)定，警察官拘留嫌疑人超過24小時，需要有簡易法庭頒發(fā)的許可證。德國1949年制定的基本法也確認了此項原則，《基本法》第104條第2款規(guī)定：“惟法官始得決定可否剝奪自由及剝奪之持續(xù)時間。此項剝奪如非根據法官之命令，須實時請求法官判決。警察依其本身權力拘留任何人，不得超過逮捕次日。其細則由法律定之?！钡聡?976年6月11日通過的《聯(lián)邦及各邦統(tǒng)一警察標準法》第14條第1款進一步規(guī)定：“依本法第9條第2項、第11條第3項或第13條之規(guī)定當有人被留置時，警察應即刻請求法官對剝奪人身自由之許可及延續(xù)予以裁定。前項裁定權屬于該人被留置所在地之區(qū)法院。裁定之程序依剝奪人身自由程序法辦理。”意大利1947年《憲法》第13條也明確規(guī)定：“人身自由不得侵犯。任何形態(tài)之監(jiān)禁、檢查、身體搜索，或者對人身自由之其他任何方式之限制，非由司法機關之附具理由之令狀，且在法定場合，并依法定程序不得為之。在法律有明確規(guī)定之緊急必要之例外情形，警察機關可采取臨時措施；但此項措施，應于48小時內通知司法機關，如司法機關在其后48小時內不予承認，該項臨時措施視為撤銷，而喪失任何效力?！?/p>

我國臺灣地區(qū)也仿效德、日，削減警察機關的權力，將限制人身自由的權力收歸“法院”。如1943年國民黨政府時期，為維護公共安寧秩序制定了《違警罰法》①“違警”是指妨害公共安寧秩序、善良風俗等違反警務上作為或不作為義務的行為。“違警罰”（警察罰之通稱）是警察機關為達成警察目的，運用警察權，對于違警人所給予的制裁。違警罰法，通俗地說，即規(guī)定違警行為與違警罰則的法規(guī)，故違警罰為行政罰?！皺z肅流氓條例”制定于1985年，“條例”限制人身自由的主要措施有兩種：即“留置”和“感訓處分”。前者留置雖然經過法官批準，但留置時間長達一個月，并可以再延展數(shù)月；后者“感訓處分”雖然也經過法官批準，但限制人身自由為一年以上三年以下，比較類似于大陸的勞動教養(yǎng)制度。但最根本的是“條例”規(guī)定的“流氓”行為為不確定法律概念，過于籠統(tǒng)概括、不甚明確具體，不利于保障人身自由，后被“司法院大法官會議”三次裁決“違憲”，并于2009年1月6日被“立法院”廢止。，該法其后經5次修改，但仍然賦予警察官署拘留、罰役和送交處所矯正三種限制人身自由的權力。如該法第18條第1項規(guī)定：“拘留，四小時以上，七日以下，遇有依法加重時，合計不得逾十四日?！薄傲P役，二小時以上，八小時以下，遇有依法加重時，合計不得逾十六小時。”第28條規(guī)定：“因游蕩或懶惰而有違警行為之習慣者，得加重處罰，并得于執(zhí)行完畢后，送交相當處所，施以矯正或令其學習生活技能?！庇捎谠摲ㄅc法治主義所要求的司法一元主義相背離，1990年被“司法院大法官會議”釋字第251號確認“違憲”；“司法院大法官會議”在其解釋理由書中指出：“違警罰法規(guī)定由警察官署裁決之拘留、罰役，系關于人民身體自由所為之處罰，應迅改由‘法院'依法定程序為之，以符合‘憲法'第8條第1項之本旨。”這一解釋導致“違警罰法”的廢止。隨后，“立法院”制定“社會秩序維護法”取代了“違警法罰”。新制定的“社會秩序維護法”雖然也規(guī)定了限制人身自由的拘留，但拘留并非由警察官署裁決，而是由簡易法庭或治安法庭裁決。以往由警察限制人身自由的情形，業(yè)已成為歷史。另外，臺灣地區(qū)1985年制定的“檢肅流氓條例”、2000年修改的“行政執(zhí)行法”、2005年修改的“兒童及少年性交易防止條例”等行政立法均明確規(guī)定，警察官署無權作出限制人身自由的處分，而必須將案件移送法庭裁決。

兩大法系國家的法律傳統(tǒng)不同，國家機關之間的權力配置也存在差異。英美法系國家作為司法型國家，傳統(tǒng)上對行政權不信任，因而沒有將限制人身自由的權力賦予警察等行政機關；大陸法系國家作為行政國家歷史上將限制人身自由的權力大量地賦予警察等行政機關。但是二次大戰(zhàn)之后，隨著人權觀念及人權保障的強化，大陸法系國家開始大幅度地消減警察權力，其中收回其限制人身自由的權力并將其賦予法院便是重要表現(xiàn)之一。目前，在限制和剝奪人身自由的立法方面，各國通行的做法是，“限制和剝奪人身自由的權力，一般情形下由司法機關行使；行政機關僅在少數(shù)特殊情況下行使短期限制人身自由的權力，而長期的限制或剝奪，則專屬于法院”［8］。

（二）正當法律程序原則

程序對人身自由的保障十分重要，它是人身自由保障體系的核心?！白杂傻臍v史，多是遵守程序的歷史?！保?］（P286）人身自由不受非法侵害實際上已經轉化為人身自由受合法程序的保障，凡是限制或者剝奪公民人身自由，除有法律依據之外，還需要按照法定程序進行。

考察近現(xiàn)代各國憲法保障人身自由的歷程可以發(fā)現(xiàn)，憲法保障人身自由的條款最初只適用于刑事訴訟程序，即憲法保障人身自由的條款主要是針對刑事被告人的，因為刑事法律中的自由刑或生命刑是剝奪和限制人身自由的最嚴厲制裁形式。為此，各國近現(xiàn)代憲法為刑事被告人設定了嚴密的程序保障條款，以免國家動用刑罰權任意逮捕、監(jiān)禁侵犯個人的自然權利。然而，二次大戰(zhàn)之后，行政權出現(xiàn)了明顯的擴大趨勢，為了維護社會治安秩序，各國在秩序立法特別是在警察法制上往往賦予警察等行政機構限制人身自由的權力。這種條件下，為保障個人的自然權利免受行政權力的任意侵害，一些國家開始將憲法對刑事程序的要求適用于行政領域或民事領域，即行政機關在行政領域或者法院在民事領域行使限制人身自由的權力時，也應當遵守憲法規(guī)定的刑事程序要件。但鑒于相對人違反行政法規(guī)侵害的利益不及刑事犯罪嚴重，為此，各國和地區(qū)將憲法規(guī)定的刑事程序適用于行政領域及民事領域時，其程序要求比刑事程序要低，但仍然需要遵循程序的最低要求。

例如，美國聯(lián)邦憲法1791年和1867年修正案規(guī)定了刑事程序及刑事立法的原則，其主要程序和原則有：（1）實行人身保護令制度；（2）禁止制定溯及既往的法律；（3）禁止非法搜查、拘留和扣押；（4）不得強迫被告自證其罪；（5）禁止一罪兩罰；（6）采用陪審制度；（7）不得未經正當法律程序使人民喪失生命、自由及財產；（8）被告有律師辯護的權利；（9）不得索取過多保證金。［9］（P3）其中憲法修正案第5條和第14條關于限制和剝奪人身自由需要經過正當法律程序的規(guī)定，經過聯(lián)邦最高法院的解釋，發(fā)揮的影響和作用最大。聯(lián)邦最高法院在憲法判例中將正當法律程序解釋為程序上的正當程序和實質上的正當程序。［10］前者是指國家公權力限制人民的生命、自由或財產時，至少應當在事前給予通知并給予與案件性質相適應的聽證機會，且聽證應當在侵害生效之前舉行，以便于個人及時阻止侵害的發(fā)生。當然，在有特殊理由時，事后給予聽證也不違反正當程序。所謂給予聽證機會，不一定是給予正式的聽證程序，而是考慮案件的性質、系爭的利益等綜合因素。所謂實質上的正當程序，是指法律的內容應當符合比例原則，法律應當成為達成目的的合理手段，且須對人民權利限制最少；法律的內容應當明確、具體，使人民知道如何作為。以往美國聯(lián)邦法院關于憲法正當法律程序的解釋主要適用于刑事訴訟領域，其后擴張到民事領域，在民事領域法院一旦作出涉及限制人身自由的裁決時，同樣受到正當法律程序的約束。

從比較法的角度，美國等普通法國家不存在類似中國這種由行政機關限制人身自由的行政處罰或行政強制措施。作為普通法國家，傳統(tǒng)上所有涉及自由、財產等對相對人不利處分的決定均由法院作出裁決。即使警方在刑事偵查過程中需要采取強制措施逮捕疑犯時，也必須獲得法院的逮捕令，否則，即屬違法。美國警察機構僅在緊急情況下才享有有限的逮捕權力。①美國警察逮捕犯罪嫌疑人有兩個合法途徑：一是通過法官、法庭人員或司法官獲取逮捕令；二是在法律授權的特定情況下直接實施逮捕，這些特定情況根據各州憲法和法律主要有：一是犯罪行為正在警察面前進行；二是雖然警察沒有目睹暴力犯罪發(fā)生，但有合理原因相信犯罪正在或已經發(fā)生，而且某人涉嫌犯罪時；三是警察調查交通事故發(fā)現(xiàn)某人涉嫌犯罪時；四是某犯罪嫌疑人受到警方通緝，其他轄區(qū)的警察也收到有嫌疑人姓名和罪狀的通緝令傳真或電子郵件；五是對犯有輕罪的嫌疑人，警察從警局收到該嫌疑人的逮捕令已經發(fā)出的信息時；六是有“可能原因”相信某人涉嫌在商店盜竊或者在其他地方盜竊數(shù)額較小的錢物，且有目擊證人時；七是有“可能原因”相信某人故意傷害他人，且有目擊證人時；八是有“可能原因”相信某人故意毀壞公共財物，且有目擊證人時；九是有“可能原因”相信某人在學校非法持有武器，且有目擊證人時；十是有“可能原因”相信某人公然攜帶并暴露槍支，且有目擊證人時。在行政管理領域，政府機構根本不享有限制人身自由的權力，若有需要必須限制當事人的人身自由時，其通行的做法是由行政機構向法院提起民事訴訟，由法院通過民事訴訟予以裁決；而一旦當事人拒絕履行，則由法院按照藐視法庭罪進行司法處理。而法院適用民事程序作出裁決時，則受憲法正當法律程序的約束和限制。以精神病人強制入院治療為例，根據紐約州的法律，一旦精神病人有危害社會的行為需要予以人身約束時，通常是先由精神病醫(yī)院鑒定是否符合住院條件；如果符合，則由法官裁決強制病人住院；住院后六十日內，如果需要繼續(xù)拘束，則由醫(yī)院提出觀察報告，并請求法院裁判。對上述兩項裁決，患者及家屬如果有異議，則可以在一定的期限內向上級法院請求救濟。［11］（P231）法院作出上述裁決要受憲法正當法律程序的約束，當然，法院在民事訴訟中并不完全適用憲法關于刑事追訴程序的規(guī)定。最高法院對民事拘禁的程序要件是：在合理期限內得到開庭通知的權利；享有公開聽證的權利；舉證及其與證人對質的權利；由公正獨立的裁判者裁判的權利。

至于在大陸法系國家，憲法規(guī)定的刑事程序是否適用于非刑事被告，日本以往存在爭論，主要觀點有不適用說、適用說和準用說。目前，不適用說的觀點正在逐漸消失。［3］（P290）他們認為，對人身自由的威脅并非只有國家的刑罰權，日益擴張的行政權在很多領域里也具有侵害國民自由的危險，因此，憲法關于限制人身自由的刑事程序條款仍然對行政程序具有約束力。我國臺灣地區(qū)相關解釋也采用這種觀點，如臺灣地區(qū)“精神衛(wèi)生法”規(guī)定了“強制治療”，“傳染病防治法”規(guī)定了“隔離”，“兒童及少年性交易防止條例”規(guī)定了“安置”。臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”在相關解釋中認為，應當適用與限制刑事被告人身自由相類似的程序。“司法院大法官會議”在第384號解釋中指出：“‘憲法'第8條第1項……其所稱‘依法定程序’，系指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬于刑事被告之身份，國家機關所依據之程序，須以法律規(guī)定，其內容更須實質正當，并符合‘憲法'第23條所定相關之條件。檢肅流氓條例第6條及第7條授權警察機關逕行強制人民到案。無須踐行必要之司法程序……逾越必要程序，欠缺實質正當，與首開‘憲法'意旨不符?！钡?88號解釋進一步指出：“所謂法定程序，系指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬于刑事被告之身份，除須有法律之依據外，尚需分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始得為之?！笨傊?，由于各國和地區(qū)限制人身自由的立法例不同，因而其裁處程序也存在一些差異，但其對程序的正當性要求卻是相似的，即保障了當事人的程序權利，如獲得告知的權利、聽證的權利、獲得辯護的權利以及公正審判的權利等。

總之，歷史上，保障人身自由的憲法條款最早是保障人民免于國家刑事追訴的權利，然而，現(xiàn)代國家基于行政管理的需要，國家不得不授權行政機關行使部分權力，行政機關在特定的情況下也可以限制人身自由。為了防止行政權對人身自由的侵害，各國和地區(qū)秉承近代憲法“權利保障書”的精神，將憲法上的刑事程序規(guī)范適用于行政程序，行政機關行使這一權力時也要受憲法為刑事追訴設置的程序規(guī)范。實踐中，雖然這種程序規(guī)范不及刑事程序正式、嚴格，但也可以發(fā)現(xiàn)其某些共通之處：即必須踐行必要的司法程序，由中立、公正的第三者予以裁判，并使相對人到場參與。其目的就在于檢驗限制人身自由的法定要件和必要性，同時，也使當事人有防衛(wèi)的機會，提出有利于自己的抗辯。如此程序設置，實現(xiàn)了憲法保障人身自由的宗旨。

我國1954年憲法和1982年憲法實際上也秉承了司法一元主義的原則，只是由于沒有制度化的憲法解釋，才導致這一原則一再被下位法所突破。如1954年《憲法》第89條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民法院決定或者人民檢察院批準，不受逮捕?！保?2］（P768）此處的“逮捕”應是廣義的解釋，包括其他各種限制人身自由的形式，因為除此之外，1954年憲法沒有再規(guī)定其他任何機關可以剝奪或者限制公民人身自由的條款。1982年憲法第37條在重申1954年憲法第89條規(guī)定的基礎上將該條劃分兩款，又增加規(guī)定了第3款，即“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”。實際上，1982年憲法也沒有明文規(guī)定行政機關可以行使限制或者剝奪公民人身自由的權力。從法理而言，既然憲法沒有明文授予該項權力，那么，相關的國家機關就不能行使，否則，即構成對憲法的逾越。然而，現(xiàn)實的情況則是，改革開放幾十年來，我國的治安形勢一度嚴峻，而立法上又必須有所回應，以滿足現(xiàn)實需要，由于我們立法上采取了“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的實用主義政策，沒有對保障人身自由的憲法規(guī)范作整體性的解釋和考量，才導致了下位法大量地授予行政機關剝奪或限制人身自由的權力。這種做法雖然具有眼前的實用價值，但卻也使得下位法與憲法產生抵牾，這不僅有損憲法的尊嚴，而且也給某些西方強權國家打著“人權外交”干預我國的憲法秩序提供了“口實”，不但給我國的國際交往帶來尷尬，也有損中國作為迅速崛起、負責任大國的形象。

三、調整改革行政機關限制非刑事犯罪嫌疑人人身自由的對策

隨著我國刑事訴訟法的修改完善，憲法關于刑事追訴程序的規(guī)范得到了較好的實施，但關于禁止行政程序限制非犯罪嫌疑人人身自由的問題沒有得到很好的解決，特別是在我國這樣一個傳統(tǒng)上行政權一貫強勢的國家尤其如此。因此，目前在我國保障公民的人身自由，更為迫切的是將日趨膨脹和強力的行政權置于憲法的約束之下，其基本思路是調整和改革我國現(xiàn)行的由行政機關限制人身自由的立法政策和執(zhí)法模式。

（一）調整和改革限制人身自由的裁決主體

我國目前有關限制人身自由的立法停滯不前，沒有適應人權保障的潮流，其突出表現(xiàn)是仍然賦予公安機關較大的限制人身自由的權力。以國務院制定的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》為例，該條例第8條的規(guī)定，“對賣淫、嫖娼人員實行收容教育，由縣級公安機關決定”。公安機關作為行政機關行使限制人身自由的權力，決定采取諸如行政拘留、收容教育、收容教養(yǎng)的權力，這不但不符合一般法治國家的普遍要求，也容易導致權力不受制約，威脅個人的人身自由。為此，有必要調整和改革現(xiàn)行的裁決機關。

我國學者進行了大量的研究，并提出了很多方案。有學者建議，將現(xiàn)行的行政拘留、收容教育收容教養(yǎng)的決定權收歸法院，公安機關一旦發(fā)現(xiàn)違法行為需要予以行政處罰或者采取行政強制措施的，由縣級以上公安機關提請法院，并由法院最終作出裁決。筆者以為在當前條件下，調整和改革由行政機關決定限制人身自由的做法，可以考慮在兼顧行政效率的同時提高該行為的司法化程度。具體方案有兩種構想：（1）在不牽動公安機關現(xiàn)行體制的情況下，將行政拘留、收容教育、收容教養(yǎng)等行政措施統(tǒng)一由縣級以上（包括縣級）公安機關行使，公安機關具體負責機構可以是公安局法制科（處）；法制科（處）為處理此類案件成立常設性的合議制機構，諸如“違法行為矯正裁決委員會”“收容教育裁決委員會”等，該委員會成員由來自公安機關、普通公眾、專家學者等三部分組成，凡是涉及限制人身自由的決定均由該委員會以合議制方式作出，提高作出裁決的司法性。（2）成立中國特色的治安法官隊伍。該隊伍專司行政拘留、收容教養(yǎng)、收容教育等違法矯正行為的裁決。即以目前縣級以上公安局法制科為基礎，由法制科（處）抽調人員組成治安法官隊伍。治安法官最初隸屬于縣級以上公安機關，以后逐漸調整和改革，并最終從縣級以上公安機關中分離出來，形成人事、工資、職務上相對獨立于公安機關的治安法官隊伍，并由其做出治安裁決或者矯正裁決，提高其行政行為司法化的程度，奠定其公正裁決的基礎。

（二）完善限制人身自由的裁決程序

考察我國的相關立法，無論是公安機關作出行政拘留、收容教育、收容教養(yǎng)決定均欠缺正當程序要求。以《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》為例，從作出收容教育決定的程序設置看，其程序核心是以公安機關為中心展開的，整個過程是由作為行政機關的公安機關通過行政審批的方式決定，并通過行政方式給予被收容教育者以救濟機會。這顯然違背程序正義的基本要求。在收容教育的審批程序中，傳喚、詢問、調查、裁決均由公安機關負責，這種程序安排也有違職能分工的程序要求。作為程序正義的一項最基本要求，裁判者的中立性在收容教育中沒有得到體現(xiàn)。另外，公安機關在審批收容教育的過程中，并沒有舉行任何形式的聽審或聽證程序，而是采取書面的、間接的審批方式，甚至公安機關內部也沒有舉行行政性的聽證活動。審批機關完全單方面地審查證據和制作收容教育決定，既不允許被收容教育者提出意見和作出辯解，也不給予委托律師進行申辯的機會。被收容教育人員實際上成為被動承受的客體。收容教育裁決程序對相對人參與機會的剝奪，顯示出這一程序不具有最低限度的公正性。

為此，有必要進一步完善收容教育、行政拘留、收容教養(yǎng)等行為的裁決程序。我國學者對此提出了很多建議，諸如事前引入法院的司法審查機制、建立起限制人身自由的令狀制度，即凡是涉及限制、剝奪公民人身自由的強制手段，都接受司法機關的審查，給當事人提供相應的救濟機會等，均具有重要的借鑒價值。筆者以為，在調整改革裁決主體、確保裁決主體必要的中立性的基礎上可以考慮：（1）強調程序參與原則，賦予當事人聽證權。“程序的正當性是現(xiàn)代法治的重要原則之一，程序正當?shù)淖畹蜆藴适钱敼竦臋嗬唾Y源將因為行政決定而受到不利影響時，在作出決定之前必須保障相對人的陳述權、申辯權和知情權?！保?3］從上述分析來看，現(xiàn)行立法沒有賦予行政拘留對象必要的聽證權，使得行政拘留程序的正當性大打折扣。應該強調參與原則，賦予其啟動聽證程序的權利，雖然這種做法會降低裁決的效率，但卻可以使行政拘留制度更能實現(xiàn)正義。（2）強調比例原則的適用。即采取行政強制措施和行政處罰行為的強度必須與違法行為人的違法事實、違法性質及其危害性相適應，不能超過必要的限度，即要求“過”與“罰”相當，比例原則屬于程序正義的重要內涵。限制人身自由的行政處罰和行政強制措施應當接受該項原則的規(guī)范和制約，并以此判斷它的合法性。（3）賦予救濟的權利。即凡是做出限制公民人身自由的裁決，既要保障當事人事前裁決過程中的陳述權、申辯權，也要保障當事人事后申請復議和訴訟的權利。

四、結論

隨著我國法治進程的推進和依法治國方略的實施，由行政機關限制公民人身自由的合法性和正當性正面臨著越來越嚴峻的挑戰(zhàn)。新的形勢下，行政拘留、收容教養(yǎng)、收容教育等行政處理制度何去何從，亟待予以研究解決。近期內，簡單地取消行政機關限制人身自由的權力仍然存在很多現(xiàn)實困難。但從長遠看，充分調整和改革行政機關限制人身自由的立法政策是可行之舉，而調整和改革的側重點應當是強化限制人身自由機構的中立性或司法性、完善程序保障制度。因為我國《憲法》第37條第3款的規(guī)定實際上排除了任何其他機構（除檢察院、法院外）限制或剝奪人身自由的可能，即使法律上的規(guī)定也不能例外，也需要接受憲法規(guī)范的約束。

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責任編輯：賈搖巖

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2014－01－10

楊士林（1964—），男，山東茌平人，院長，教授，法學博士，主要研究方向為憲法學與行政法學。