案卷移送主義視野下的非法證據(jù)排除規(guī)則*

豐旭澤，王超

(北京師范大學法學院，北京100875)

一、問題的提出

近年來，偵查人員通過刑訊逼供等非法手段收集證據(jù)已經(jīng)成為屢見不鮮的現(xiàn)象。而隨著我國非法證據(jù)排除規(guī)則的不斷改革，再加上程序正義理論和人權保障理念日益深入人心，越來越多的被告人及其辯護人在法庭審理過程中采取程序性辯護的策略，要求法庭排除偵查機關通過刑訊逼供等非法方法獲取的證據(jù)。但是，在司法實踐中，辯護方的非法證據(jù)排除申請卻極少得到人民法院的支持。而在非法證據(jù)難以得到排除的情況下，非法證據(jù)排除規(guī)則在抑制程序違法、促進司法廉潔、維護程序公正等方面的所謂功效就只能停留在倡導者們的美好愿望之中，而無法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。而理論界普遍將非法證據(jù)排除規(guī)則名存實亡的原因歸結(jié)于非法證據(jù)排除規(guī)則本身，如排除范圍過于狹窄、缺乏可以操作的程序性保障規(guī)則、非法方法語義模糊等①周菁，王超.刑事證據(jù)法學研究的回溯與反思:兼論研究方法的轉(zhuǎn)型［J］.中外法學，2004，(3).。于是，如何構(gòu)建完善的非法證據(jù)排除規(guī)則，以便遏制愈演愈烈的刑訊逼供等非法取證行為，不僅成為理論界研究的熱門話題，而且是決策層重點考慮的問題。在這種背景下，2010年6月13日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等聯(lián)合發(fā)布《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用階段、排除范圍、證明責任分配、操作程序等一系列內(nèi)容都做出了明確規(guī)定。而在充分吸收這個司法解釋的基礎之上，2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，首次從立法層面對非法證據(jù)排除規(guī)則做出了較為系統(tǒng)的規(guī)定。

盡管日益完善的非法證據(jù)排除規(guī)則為辯護方的程序性辯護策略提供了法律保障，但是自《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》頒布實施以來，非法證據(jù)排除規(guī)則的實施狀況并不盡如人意。這不僅表現(xiàn)在辯護方的非法證據(jù)排除申請在絕大多數(shù)情況下仍然無法獲得法院的認可，而且在于許多法院根本不愿意啟動非法證據(jù)排除調(diào)查程序②張有義.“排雷”非法證據(jù)［J］.財經(jīng)，2011，(26).。在個別地方，甚至發(fā)生辯護律師因為糾纏于法庭沒有啟動非法證據(jù)排除程序而被帶離法庭的荒唐案例③在2011年9月22日浙江省湖州市吳興區(qū)法院開庭審理的褚明劍受賄案件中，其辯護律師甚至因為再三要求法庭啟動非法證據(jù)排除程序而被法警帶離法庭。參見謝海濤.湖州褚明劍案證據(jù)戰(zhàn)［J］.新世紀，2011，(41).?；蛟S正因為非法證據(jù)排除規(guī)則難以得到貫徹落實，記者對全國律協(xié)刑事業(yè)務委員會近50名委員的調(diào)查表明，在《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》實施之后，盡管只有不到五分之一的律師表示用過非法證據(jù)排除規(guī)則，但一致反映“新規(guī)”作用有限④楊明，張海林.“非法證據(jù)排除”蹣跚起步［J］.瞭望東方周刊，2010，(48).。

由此看來，在非法證據(jù)排除規(guī)則蘊藏一系列價值沖突與選擇的情況下，要想充分實現(xiàn)其保障人權、抑制非法取證等功能，不僅需要非法證據(jù)排除規(guī)則本身沒有明顯缺陷，而且需要相應的刑事司法環(huán)境確保非法證據(jù)排除規(guī)則得到不折不扣的執(zhí)行。如果我國只是過于關注排除非法證據(jù)的技術性規(guī)則，而無法為非法證據(jù)排除規(guī)則營造良好的運行環(huán)境，那么我國即使制定出最好的非法證據(jù)排除規(guī)則，也不見得能夠從根本上解決刑訊逼供等頑疾。令人感到遺憾的是，盡管2012年3月全國人大對刑事訴訟法進行了大規(guī)模修改，但是影響非法證據(jù)排除規(guī)則貫徹落實的一些不利因素并沒有發(fā)生根本改變，如公檢法三機關之間的互相配合和互相制約關系、流水作業(yè)式的刑事訴訟構(gòu)造等。僅就刑事庭審的功能而言，在法庭審理的過程對裁判結(jié)論的形成難以起到?jīng)Q定性作用的情況下，被社會各界寄予厚望的非法證據(jù)排除規(guī)則仍然有可能像以往那樣，再次無法逃脫名存實亡的尷尬境地。下面筆者將結(jié)合最近兩年非法證據(jù)排除規(guī)則的實施狀況，以案卷移送主義為視角對這個問題進行詳細的分析。

二、案卷移送主義的沿革

根據(jù)司法的親歷性，在經(jīng)過控辯雙方的相互舉證、質(zhì)證、辯論之后，法庭應當按照聽審的印象和結(jié)果就被告人的定罪量刑問題當庭作出權威性的結(jié)論。但是，在控方案卷材料與法庭之間的聯(lián)系沒有被徹底切斷的情況下，我國許多法官不習慣于甚至不愿意通過公開聽審的方式當庭形成裁判結(jié)論，而是熱衷于在庭審之外通過對控方案卷材料的書面審查對案件作出相應的裁判結(jié)果。而控方案卷材料與法庭之間的聯(lián)系之所以難以被切斷，與我國奉行案卷移送主義的司法傳統(tǒng)具有極大關系。下面將結(jié)合我國刑事審判方式的發(fā)展變化，對案卷移送主義的歷史沿革進行初步的分析。

(一)職權主義中的案卷移送主義

根據(jù)筆者所掌握的資料，早在新民主主義革命時期，一些革命根據(jù)地在刑事審判程序中就采取了案卷移送主義的做法。例如，根據(jù)1944年3月1日頒布的《晉冀魯豫邊區(qū)太岳區(qū)暫行司法制度》第12條的規(guī)定，公安機關起訴時，應用起訴書;除嚴守秘密之文件外，并應將犯人及有關案件之一切材料(如口供、證物等)送法庭處理。根據(jù)1946年8月1日開始試行的《冀南區(qū)訴訟簡易程序試行法》第27條的規(guī)定，公安機關移交偵查完畢之案件，在提起公訴時應將被告人及有關案情之文件以書面送交司法機關。根據(jù)1949年9月28日頒布的《蘇北行政公署訓令》關于公訴的規(guī)定，關于偽匪奸細、特務、盜匪犯等案件經(jīng)公安機關偵查后，認為必須送交司法機關審判者，應制作公訴書，連同人犯、案卷及有關之證件、贓物、違禁等物，一并移送統(tǒng)計司法機關進行初審。在新中國成立后，人民法院和人民檢察院在辦案過程中延續(xù)案卷移送主義的做法。根據(jù)1955年最高人民法院審判委員會第5次會議審查通過的《關于北京、天津、上海等十四個大城市高、中級人民法院刑事案件審理程序的初步總結(jié)》，最高人民法院要求各地人民法院在接受案件時應該做到大體一致，即人民檢察院提起公訴時，應用公訴書，并應將案卷和證物一并移送人民法院。1955年7月14日，在最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關于刑事案件卷宗歸檔的問題的批復》中，明確指出“檢察機關偵查、起訴的刑事案件，應將起訴書連同偵查卷宗(包括證物等)，一并移送人民法院”。

在1979年全國人大制定的第一部《刑事訴訟法》正式確立職權主義的審判方式之后，案卷移送主義不僅沒有被取消，而且成為職權主義審判方式的重要配套措施。一方面，根據(jù)1979年《刑事訴訟法》關于刑事審判程序的有關規(guī)定，在法庭審判過程中，法官不是消極的仲裁者和聽審者，而是法庭調(diào)查的積極參加者和推動者;法官參與法庭審判的作用不僅在于主持庭審，而且在于積極地調(diào)查核實證據(jù);法官不僅需要當庭舉證、質(zhì)證和認證，而且在庭審之外還可以主動地收集證據(jù)。而在法官處于絕對支配地位并且身兼控訴與審判兩種職責的情況下，控辯雙方在法庭審判過程中只是法官發(fā)現(xiàn)案件事實真相的輔助者，而很難對法庭審判的進程產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。另一方面，為了充分保障法官在法庭審判過程中的絕對主導地位和保證法庭審判的順利進行，庭審法官很有必要在開庭審判之前充分了解檢察機關的指控意見和證據(jù)。在這種背景之下，盡管1979年《刑事訴訟法》沒有對案卷移送問題作出明確規(guī)定，但是司法機關仍然沿襲了革命根據(jù)地時期所形成的案卷移送主義的司法傳統(tǒng)。例如，根據(jù)1980年7月21日最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院刑事檢察工作試行細則》第21條和第49條的規(guī)定，人民檢察院向人民法院提起公訴時，應該將案卷材料、犯罪證據(jù)和贓物連同起訴書一起移送給人民法院。根據(jù)1991年12月10日最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院刑事檢察工作細則(試行)》第44條的規(guī)定，人民檢察院對案件進行審查后，認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，并制作《起訴書》，連同案卷材料、證據(jù)移送同級人民法院。案卷移送主義不僅在最高人民檢察院頒布的司法解釋中得到確認，而且在最高人民法院制定的司法解釋中也得到了體現(xiàn)。例如，根據(jù)1994年3月21日最高人民法院頒布的《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第88條的規(guī)定，人民法院受理公訴案件，必須有人民檢察院的起訴書一式四份(每增加一名被告人，增加起訴書兩份)，并有隨案移送的全部案卷材料、贓款、贓物及其他證據(jù)，但是依照法律或者司法解釋的有關規(guī)定可以不隨案移送的實物除外。

在檢察機關移送全部案卷材料的情況下，閱讀案卷已經(jīng)成為庭審準備程序中最重要的環(huán)節(jié)和必經(jīng)程序。這是因為，人民法院是否作出開庭審判的決定，直接取決于庭審法官閱讀案卷的結(jié)果。根據(jù)1979年《刑事訴訟法》第108條以及《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第90條到第93條的規(guī)定，庭審法官在通過閱讀案卷對案件進行全面審查之后，人民法院應當根據(jù)不同情況作出如下暗中決定:(1)對于犯罪事實清楚、證據(jù)充分應當依法追究被告人刑事責任的案件，應當決定開庭審理;(2)對于主要事實不清楚、證據(jù)不足的案件，可以決定退回人民檢察院補充偵查;(3)對于不需要判刑的案件，可以要求人民檢察院撤回起訴。盡管庭審法官通過閱讀案卷的方式全面審查案件在客觀上有助于防止無根據(jù)地將無辜的公民交付審判，保證交付審判的案件質(zhì)量，為審判案件奠定良好基礎，以及保障公民的人身自由和合法權利⑤王舜華，徐益初等.中華人民共和國刑事訴訟法釋義［M］.北京:群眾出版社，1980.113.，但是在庭審法官對案件進行實質(zhì)性審查的情況下，必然造成先定后審、法庭審判流于形式的惡果。而在法庭審判流于形式的情況下，法院的公正審判和被告人的辯護權很難得到實現(xiàn)。

(二)對抗制改革中的案卷移送主義

基于職權主義審判方式的重大弊端，自20世紀90年代中期以來，我國開始以對抗制審判方式改革為突破口，全面推進刑事司法改革。而最主要的改革成果之一就是，1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議在修改1979年《刑事訴訟法》時，大量吸收了對抗制審判方式的一些積極因素，大體上確立了控辯平等對抗、控訴與審判相分離、法官居中裁判的刑事審判格局。而隨著對抗制審判方式的逐步確立，以及庭前準備程序中的實體性審查被程序性審查所代替，檢察機關在提起公訴時不再移送全部案卷，而是根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定，只能向人民法院移送起訴書、證據(jù)目錄、證人名單以及主要證據(jù)復印件或者照片。盡管人民法院的程序性審查有助于減少法官的庭前預斷，但是這種留有余地的庭前審查程序改革仍然沒有徹底根除“先定后審”的現(xiàn)象，即庭審法官通過閱讀上述材料可以對案件形成初步的結(jié)論。據(jù)一些學者的調(diào)查，當問到1996年《刑事訴訟法》第150條是否對法官的裁判形成預斷效果時，85.2%的法官選擇“是”。當問到1996年《刑事訴訟法》第150條能否排除法官對案情的預斷時，45.4%的檢察官選擇“不能”，而50.5%的辯護律師選擇“基本不能”，18.7%的辯護律師選擇“完全不能”。⑥宋英輝，李忠誠.刑事程序法功能研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2004.563.更令人感到遺憾的是，隨著1996年《刑事訴訟法》的不斷實施，不僅案卷移送主義死灰復燃，而且我國案卷移送主義在庭前移送的基礎上增加了當庭移送和庭后移送這兩種移送方式。

首先，在不堪忍受高昂復印費的情況下，人民檢察院在開庭審判之前主動將全部案卷移送到法院已經(jīng)逐漸成為一種常態(tài)。盡管目前很難找到主要證據(jù)復印件所消耗的具體成本，但是根據(jù)一些學者的估算，也能夠看出一些端倪。如有學者認為，從1997年刑訴法生效至2003年，全國各級檢察院向法院提起公訴的刑事犯罪分子近500萬人。按平均每人需要復印的主要證據(jù)材料成本費10元計算，要花費人民幣5000萬元。按平均每人50元計算，要花費人民幣2.5億元。全國各級檢察院有3000個左右，每個檢察院為了復印“主要證據(jù)”都增買了1臺或數(shù)臺復印機，有的已經(jīng)更新，至少花費人民幣3000萬元⑦陳中南，俞洪水.主要證據(jù)復印件移送制度應改變［N］.檢察日報，2005－11－01(3).。即使是在經(jīng)濟比較發(fā)達的沿海開放城市，一些檢察官也會抱怨復印主要證據(jù)是一種浪費行為⑧陳衛(wèi)東.刑事訴訟法事實問題調(diào)研報告［M］.北京:中國方正出版社，2000.133.。另外，一些檢察官為了防止辦錯案，或者在對案件沒有把握時，在提起公訴時干脆將偵查卷宗和檢察卷宗一并移送法院審查。而為了提高所謂的訴訟效率或者增加辦案的準確性，有的承辦法官甚至主動要求檢察官在開庭審判之前將偵查卷宗和檢察卷宗全部移送給法院，待承辦法官對案卷材料認真研究之后，并在正式開庭審判之前，法官再將上述卷宗歸還給檢察機關，以便檢察官在法庭審判時舉證。

其次，從移送證據(jù)材料到移送全部案卷材料。根據(jù)最高法院、最高檢察院等六個部門聯(lián)合發(fā)布的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施中若干問題的規(guī)定》第42條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第356條以及《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第151條的規(guī)定，檢察院對于在法庭上出示、宣讀、播放的證據(jù)材料應當當庭移交法院，確實無法當庭移交的，應當在休庭后3日內(nèi)移交。顯而易見，檢察機關當庭或者庭后向法院移送的證據(jù)材料應該是經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論的證據(jù)材料，而與檢察機關在法庭上準備用來舉證的全部案卷材料具有本質(zhì)差異。但是，由于檢察官在法庭上出示、宣讀、播放的證據(jù)材料通常都包含在控方案卷之中，因此，為了省事和節(jié)省復印費，許多檢察官往往不是像庭前那樣向法院移送上述材料的復印件，而是直接將全部案卷材料移送給法院。甚至有不少法官會主動地向檢察機關“索要”全部案卷材料。在這種情況下，檢察機關本來應該移送經(jīng)過法庭調(diào)查和辯論的材料，卻被異化為移送全部案卷材料。

最后，簡易程序改革為移送案卷材料提供了法律依據(jù)。盡管1996年《刑事訴訟法》明確規(guī)定檢察機關只能向法院移送“起訴書、證據(jù)目錄、證人名單以及主要證據(jù)復印件或者照片”，但是在最高人民法院和最高人民檢察院進行擴張司法解釋的情況下，檢察機關被授權在某些特殊案件中可以移送全部案卷材料。一是根據(jù)2003年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第3條第1款和第4條第1款的規(guī)定，在人民法院按照簡易程序?qū)徖淼墓V案件中，無論是人民檢察院建議適用簡易程序，還是人民法院經(jīng)審查認為可以適用簡易程序?qū)徖?，人民檢察院都應該向人民法院移送全案卷宗和證據(jù)材料。二是根據(jù)2003年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J罪案件”的若干意見(試行)》第6條的規(guī)定，對于適用普通程序?qū)徖淼摹氨桓嫒苏J罪案件”，人民法院在開庭前可以閱讀由檢察機關移送的案卷材料。

另外，值得一提的是，盡管2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議在修改1996年《刑事訴訟法》時通過強化證人、鑒定人、偵查人員出庭作證繼續(xù)深化對抗制審判方式改革⑨證人、被害人、鑒定人、偵查人員等出庭作證通常被視為對抗制審判方式的重要保障。為了提高以往證人等出庭作證率的現(xiàn)狀，強化控辯雙方對證人證言等言詞證據(jù)的質(zhì)證，2012年《刑事訴訟法》不僅增加了偵查人員出庭作證制度，而且增加了證人作證補償制度、強制證人作證制度、證人拒絕作證制裁制度，改革了證人保護制度。尤其是在沒有規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則的情況下，2012年《刑事訴訟法》卻對鑒定人拒絕作證的法律后果作出了明確規(guī)定，即根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第187條第3款的規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。，而且理論界對案件移送主義進行了強烈批評，但令人遺憾的是，新刑事訴訟法不但沒有試圖改變?nèi)嗣穹ㄔ和ㄟ^閱卷形成裁判結(jié)果的裁判文化，反而將這種司法慣例上升到立法層面，即根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第172條的規(guī)定，人民檢察院向人民法院提起公訴時，應該將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。

三、案卷移送主義對非法證據(jù)排除規(guī)則的影響

不可否認，在特定條件下，案卷移送主義具有一定的積極意義。例如，在我國沒有規(guī)定證據(jù)開示制度的情況下，檢察機關向法院移送全部案卷，有助于辯護律師充分了解控方證據(jù)，從而為法庭調(diào)查和法庭辯論做好充分準備。再如，在通過閱卷充分了解指控意見和控方證據(jù)的情況下，庭審法官可以為開庭審判做好充分的準備。但是，這種益處是以法官審前預斷和法庭審判流于形式為代價的。而在法官先定后審和法庭審判流于形式的情況下，所有圍繞對抗制審判方式改革或者強化庭審功能所設計的訴訟程序或者證據(jù)規(guī)則都有可能因此而喪失其生存空間。這是因為，在控方案卷材料與法庭之間的聯(lián)系沒有被徹底切斷的情況下，對裁判結(jié)果起到?jīng)Q定作用的往往是法院對控方案卷材料的書面審查，而不是法庭審理過程中的法庭調(diào)查和法庭辯論。而在法庭審判對裁判結(jié)果沒有太大影響的情況下，諸如證人作證制度、非法證據(jù)排除規(guī)則等之類的訴訟制度存在的必要性就會大打折扣。下面僅以案卷移送主義對非法證據(jù)排除規(guī)則的負面影響為例，對這個問題進行初步的分析。

(一)非法證據(jù)調(diào)查過程走形式

從法理上講，法庭在審理案件過程中由于親身經(jīng)歷了控辯雙方公開舉證、質(zhì)證和辯論的全過程，再加上法庭本身是一個相對獨立的能夠排除各種外界因素隨意侵入的“隔音空間”，因此，法庭能夠冷靜地對各種證據(jù)的證據(jù)能力、證明力以及控辯雙方的意見作出比較全面客觀的評判，從而有助于對案件作出更為合理、準確的裁判。而且，因為法庭審判采取了控辯雙方公平競賽、多方共同參與、公開聽證等符合程序正義的方式，所以法庭根據(jù)審理情況所產(chǎn)生的判決通常更容易受到控辯雙方的認同。這也正是我國20世紀90年代中期以刑事審判方式改革為突破口開展刑事司法改革的一個重要原因。

盡管隨著對抗式審判方式改革的不斷推進，我國過去那種控審不分、先定后審、審判走過場的超職權主義審判方式已經(jīng)明顯改善，但是庭審功能弱化、法庭審判流于形式的頑疾仍然沒有得到徹底根治，我國仍然沒有形成一種通過對當庭出示證據(jù)進行質(zhì)證和辯論來形成裁判結(jié)論的法庭文化⑩陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2003.421.。一方面，在檢察機關移送全部案卷材料從而使庭審法官對犯罪事實形成初步結(jié)論的情況下，檢察機關的指控意見及其案卷材料對刑事裁判結(jié)果的形成實際上起到一定的預決效果。而在刑事訴訟結(jié)局早已確定的情況下，法院寧肯根據(jù)檢察機關的案卷材料或者指控意見對案件作出相應的裁判，也不愿意或者沒有必要再對案件進行繁瑣的審判。另一方面，在人民檢察院移送案卷材料的情況下，對裁判結(jié)論產(chǎn)生實質(zhì)性影響的往往是庭審法官對控方案卷材料的書面審查，而不是庭審法官在審判過程中對舉證、質(zhì)證和辯論活動所形成的直接印象。

顯而易見，在裁判結(jié)論來源于法官庭外閱卷的情況下，法庭審判的過程與內(nèi)容如何就會被認為是無關緊要的事情。既然如此，刑事庭審過程是否符合程序正義標準也很難受到法庭的應有重視。因為，在庭審法官看來，反正他們無法左右裁判的結(jié)果，與其裝模作樣或者吃力不討好地按照程序正義標準進行繁瑣的法庭審判，還不如隨便敷衍一下了事。在這種心態(tài)的影響下，任憑被告人以刑訊逼供為由當庭推翻其庭前供述，或者辯護人采取程序性辯護策略而要求法庭排除控方的非法證據(jù)，一些法院也不愿意對是否存在非法取證行為舉行專門的調(diào)查聽證程序。有的法院甚至以無厘頭的理由隨意拒絕啟動非法證據(jù)排除調(diào)查程序。例如，在遼寧省盤錦8.29涉黑案庭審過程中，當辯護方提出控方存在刑訊逼供行為時，庭審法官卻明確表示刑訊逼供不在法庭調(diào)查范圍之內(nèi)，對證據(jù)的真實性由法庭庭后調(diào)查，如果對證據(jù)取得的方式有異議，可以向紀檢部門提出[11]趙天乙.遼寧盤錦8.29涉黑案庭審直擊，五宗罪取證遭質(zhì)疑［N］.遼沈晚報，2004－02－12.。再如，2011年9月22日，在浙江省湖州市吳興區(qū)科技局原局長褚明劍涉嫌受賄案件的法庭審理過程中，當辯護方以刑訊逼供為由要求審判長啟動非法證據(jù)排除程序時，審判長卻以紀委不是《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中的辦案機關為由，決定不啟動非法證據(jù)排除程序[12]。即使某些法院有時能夠啟動非法證據(jù)排除調(diào)查程序，圍繞非法證據(jù)排除問題的法庭調(diào)查也是走走過場而已，很難查明控方是否存在刑訊逼供等非法取證行為。

一方面，在庭審法官已經(jīng)對被告人的犯罪事實形成預斷的情況下，庭審法官對于是否存在刑訊逼供等非法取證行為常常處于麻木不仁的狀態(tài)之中。在這種心態(tài)的影響下，庭審法官對證人、偵查人員等出庭作證根本沒有太大興趣，因而極少傳喚證人、偵查人員等出庭作證，以便查明是否存在刑訊逼供等非法取證行為，或者讓偵查人員接受辯護方的質(zhì)詢。即使庭審法官偶爾能夠傳喚偵查人員或者其他證人出庭作證，那也常常是控方要求的結(jié)果。正因如此，我們在司法實踐中經(jīng)常看到，辯護方關于偵查人員或者其他證人出庭作證的申請常常遭到法庭的拒絕[13]例如，在謝亞龍受賄案件的審理過程中，辯護律師提請出庭的24名證人審判現(xiàn)場無一到場。參見張鑫.謝亞龍當庭翻供想正名［N］.北京晨報，2012－04－25(A40).，而與此形成鮮明對比的卻是，檢察機關通過偵查人員、證人等出庭作證反駁被告人翻供以及辯護方非法證據(jù)排除申請的案例卻屢見報端。而且，在偵查人員與刑事訴訟結(jié)局存在利益關系的情況下，即使他們能夠出庭作證，也不大可能指望他們在法庭上能夠直接證明刑訊逼供等非法取證行為。而在辯護人對偵查活動缺乏足夠了解而被告人又缺乏質(zhì)證、辯論技巧的情況下，辯護方僅僅通過當庭質(zhì)問偵查人員，實際上也難以對控方證據(jù)的合法性提出強有力的挑戰(zhàn)。知名律師許蘭亭在解讀謝亞龍案件時就曾經(jīng)表示:“根據(jù)規(guī)定，法庭對刑訊逼供進行調(diào)查時，可以通知訊問人員和訊問時其他在場人員出庭作證。但是，這些人多是法律專業(yè)人員，有應對庭審各方發(fā)問的經(jīng)驗和知識，被告人及其辯護人很難通過對其發(fā)問發(fā)現(xiàn)刑訊逼供的證據(jù)?！盵14]王帆，汪紅.謝亞龍遭刑訊逼供?舉證很難［N］.法制晚報，2012－04－25(A50).這或許是在司法實踐中，我們常常看到偵查人員出庭作證只對公訴人員證明取證合法性有利而無助于法庭排除非法證據(jù)的一個重要原因。

另一方面，在庭審法官已經(jīng)對被告人的犯罪事實形成預斷的情況下，即使庭審法官能夠確?？剞q雙方圍繞是否存在非法取證行為充分展開法庭調(diào)查和法庭辯論，庭審法官也會更加相信偵查機關單方面制作的各種偵查筆錄、當庭播放的錄音錄像片段或者由偵查機關出具的旨在應對翻供、排除申請的情況說明的合法性、真實性和可靠性，也不會采納被告人的當庭供述或者由辯護律師向法庭提交的旨在證明非法證據(jù)行為的證據(jù)。盡管辯護方提出控方存在非法取證行為的證據(jù)有助于庭審法官作出更加公正的裁判，但是在對裁判結(jié)果早已產(chǎn)生預斷的情況下，一些法官不但不愿意采納辯護方提出的證據(jù)，反而將辯護方的舉證活動視為“添亂”行為，而人為地加以阻撓。例如，在廣受社會各界關注的云南省杜培武故意殺人案件的審理過程中，在請求公訴人員出示因刑訊逼供而留下的傷情的照片遭到拒絕后，當杜培武隨即解開風衣，從褲子里扯出一套血跡斑斑的衣服以便證明刑訊逼供時，審判長卻讓法警收起血衣，并且斥責杜培武“不要再糾纏這些問題”[15]郭國松，曾民.“死囚”遺書［N］.南方周末，2001－08－23(6).。而在法庭收走血衣之后，該血衣再也沒有出現(xiàn)過[16]王達人，曾粵興.正義的訴求:美國辛普森和中國杜培武案件的比較［M］.北京:法律出版社，2003.66.。

(二)非法證據(jù)排除結(jié)果無懸念

客觀地說，隨著刑事司法改革的不斷推進和刑事訴訟制度的日益完善，尤其是隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的大力改革，法院越來越重視辯護方的非法證據(jù)排除申請，而不再像過去那樣動輒拒絕將非法證據(jù)排除問題作為審理和裁判的對象。而在這種背景之下，法院啟動非法證據(jù)排除調(diào)查程序的案件也開始逐漸增多起來。但令人感到遺憾的是，在繼續(xù)實行案卷移送主義從而導致非法證據(jù)排除調(diào)查程序流于形式的情況下，辯護方的非法證據(jù)排除申請在絕大多數(shù)情況下仍然難以獲得法院的支持，而受到辯護方質(zhì)疑的所謂非法證據(jù)在絕大多數(shù)情況下仍然成為法院定罪量刑的根據(jù)。

一方面，在庭審法官已經(jīng)對被告人的犯罪事實形成預斷從而導致非法證據(jù)排除調(diào)查程序流于形式的情況下，法庭審判很難真正查明是否存在非法取證行為。正如陳瑞華教授所分析的那樣，案卷移送主義的一個重要結(jié)果就是以案卷筆錄為中心的審判方式[17]陳瑞華.案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察［J］.法學研究，2006，(4);陳瑞華.案卷移送制度的演變與反思［J］.政法論壇，2012，(5).。而在法庭審判圍繞案卷或者筆錄展開的情況下，庭審法官很難查明控方是否存在非法取證行為。以最常見的刑訊逼供為例。長期以來，在我國缺乏辯護律師訊問在場權、偵查與羈押相分離的機制以及全程同步錄音錄像制度的情況下，訊問筆錄通常都是偵查人員秘密制作和單方制作的結(jié)果。這意味著，不論偵查人員是否存在刑訊逼供等非法取證行為，訊問筆錄上都通常具有“以上筆錄看過，與我講的一樣，屬實”等字樣以及犯罪嫌疑人的親筆簽名[18]為了防止犯罪嫌疑人在法庭翻供，或者預防辯護方對訊問行為合法性的質(zhì)疑，很多有經(jīng)驗的偵查人員在訊問筆錄中往往還會作如下記錄:(訊問人員)問:你剛才交代的犯罪事實是否屬實?(犯罪嫌疑人)答:屬實。問:在訊問時，你是否遭受到刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙或者其他非法行為?答:沒有。，從而保證訊問筆錄具有難以辯駁的合法外觀。盡管大量的冤假錯案已經(jīng)反復證明，具備合法外觀的訊問筆錄并不意味著訊問過程的合法性以及訊問筆錄記載內(nèi)容的真實性、可靠性，但是在我國沒有規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則并且實行案卷移送主義的情況下，訊問筆錄卻具有天然的證據(jù)能力，從而導致訊問筆錄無需經(jīng)過證據(jù)資格審查就可以直接進入法庭，成為控辯雙方舉證和質(zhì)證的對象。而在訊問筆錄具備合法外觀的情況下，辯護方很難對訊問過程的合法性展開有效的質(zhì)證和辯論。而在這種情況下，法庭很難堅定地排除那些能夠證明犯罪事實的非法供述。更為重要的是，在無法徹底切斷法庭與控方案卷材料的情況下，不管是否圍繞非法證據(jù)排除問題展開充分的法庭調(diào)查，法庭都有足夠的機會和時間直接接觸控方的非法證據(jù)。而在庭審法官通過接觸控方案卷材料而對非法證據(jù)的內(nèi)容形成一定印象尤其是內(nèi)心確信被告人有罪的情況下，是否排除非法證據(jù)對法官來說就會失去應有的意義。這是因為，只要庭審法官通過書面審查控方案卷得出被告人有罪的結(jié)論，不論辯護方是否拿出足夠的證明控方存在非法取證行為，也不管法庭是否排除受到辯護方質(zhì)疑的非法證據(jù)，都最終難以改變被告人被定罪的命運。例如，在云南省杜培武故意殺人案件中，盡管辯護方能夠拿出血衣等證據(jù)來證明偵查人員的刑訊逼供行為，但是昆明市中級人民法院在判決書卻依然認為“公訴機關指控被告人杜培武犯有故意殺人罪的證據(jù)內(nèi)容客觀真實，證據(jù)充分，采證程序合法有效，其指控事實清楚，罪名成立，本院予以確認。被告人杜培武當庭‘未實施殺人行為’的辯解純屬狡辯，應予以駁斥”。[19]王達人，曾粵興.正義的訴求:美國辛普森和中國杜培武案件的比較［M］.北京:法律出版社，2003.60－74.154.

另一方面，在庭審法官能夠充分接觸控方案卷材料的情況下，庭審法官更加關注控方案卷材料能否證明被告人的犯罪事實，而缺乏足夠的動力排除控方非法證據(jù)。如前文所述，案卷移送主義的一個重要結(jié)果就是，對裁判結(jié)論產(chǎn)生實質(zhì)性影響的往往是庭審法官對控方案卷材料的書面審查，而不是庭審法官在審判過程中對舉證、質(zhì)證和辯論活動所形成的直接印象。而在控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論活動對裁判結(jié)論的形成難以產(chǎn)生實質(zhì)性影響的情況下，庭審法官并不在意控方是否存在非法取證行為，而只會更加關注裁判結(jié)果是否正確。進一步而言，如果庭審法官通過書面審查控方移送的案卷材料能夠?qū)Ρ桓嫒说姆缸锸聦嵭纬蓛?nèi)心確信，從而確保法院作出自認為正確的裁判結(jié)果，那么，不管能否查明非法取證行為，法院都不會輕易地排除受到質(zhì)疑的所謂非法證據(jù)。司法實踐也反復證明，為了尊重案件事實真相和確保作出正確的裁判結(jié)果，只要非法證據(jù)在客觀上能夠證明案件事實真相，許多法官就會不惜將控方非法證據(jù)作為定案根據(jù)，而無暇顧及追訴活動的正當性與合法性。只有當非法證據(jù)被認為確實妨礙法庭查明案件事實真相，以及動搖庭審法官通過書面審查控方案卷材料所形成的裁判結(jié)論，從而有可能影響法庭做出正確的裁判結(jié)果時，是否排除非法證據(jù)才會真正成為法庭考慮的問題。這實際上意味著，只有當辯護方拿出足夠的證據(jù)證明被告人無罪而且檢察機關無法證明控方證據(jù)的合法性時，法庭才會下定決心排除控方的非法證據(jù)。但是，在控辯雙方舉證能力相差過于懸殊的情況下，這兩個條件同時發(fā)生的機會可以說是微乎其微。

四、結(jié)論

無論是在改革之前還是在改革之后，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的實施狀況都不盡如人意。在司法實踐中，法院之所以不愿意啟動非法證據(jù)排除調(diào)查程序或者按照辯護方的申請排除受到質(zhì)疑的非法證據(jù)，與我國長期以來一直實行案卷移送主義的司法傳統(tǒng)具有極大關系。這是因為，在控方案卷材料與法庭之間的聯(lián)系沒有被徹底切斷的情況下，法庭通過對控方案卷材料的書面審查就會對案件結(jié)果形成預斷。而在法庭調(diào)查和法庭辯論無法對裁判結(jié)論的形成產(chǎn)生實質(zhì)性影響的情況下，法庭圍繞控方是否存在非法取證行為的調(diào)查程序就會流于形式。而當非法證據(jù)排除調(diào)查程序形同虛設時，不僅無助于法庭查明控方是否存在非法取證行為，而且不利于法庭依法排除受到質(zhì)疑的控方非法證據(jù)。