新刑訴法逮捕條件研究

云鳳飛

（洪澤縣人民檢察院，江蘇 淮安223100）

新刑訴法逮捕條件研究

云鳳飛

（洪澤縣人民檢察院，江蘇 淮安223100）

新刑訴法進(jìn)一步明確了逮捕條件，將逮捕條件分為一般逮捕條件、逕行逮捕條件、特殊逮捕條件等三類。嚴(yán)格把握逮捕條件，準(zhǔn)確適用逮捕措施，不僅是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的題中之義、保障人權(quán)的必然要求，也是有效避免逮捕權(quán)的濫用、確保審查逮捕的案件質(zhì)量之需要。為更好地把握逮捕條件，準(zhǔn)確適用逮捕措施，司法實(shí)務(wù)工作者在辦案實(shí)踐中應(yīng)全面、正確地理解與把握逮捕條件。

逮捕條件；一般逮捕條件；逕行逮捕條件；特殊逮捕條件

一、新刑訴法有關(guān)逮捕條件的概況

在現(xiàn)代法治國(guó)家，刑事訴訟法被看作是“憲法的測(cè)震儀”、“憲法的適用法”，折射出社會(huì)的法治文明程度。[1]2012年新的刑事訴訟法將“尊重和保障人權(quán)”寫入總則，進(jìn)一步明確了逮捕條件等保障犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的內(nèi)容。

修改后的刑事訴訟法將逮捕條件分為以下三種情形：（1）“一般逮捕條件”，即對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生可能實(shí)施新的犯罪的、有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的等五類社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕；（2）“徑行逮捕條件”，即對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕；（3）“特殊逮捕條件”，即被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。

新的刑事訴訟法已于2013年1月1日正式實(shí)施，“天下之事，不難于立法，而難于法之必行”，“法律的生命在于實(shí)施”。而法律的實(shí)施效果在一定程度上取決于對(duì)法律的理解程度，這就要求我們?cè)诜傻膶?shí)施過(guò)程中必須全面、正確地理解法律，只有這樣才能更好地適用法律。新刑訴法實(shí)施過(guò)程中逮捕的適用亦是如此，可以說(shuō)，“對(duì)逮捕條件的正確理解是準(zhǔn)確適用逮捕措施的前提和基礎(chǔ)”。[2]

二、嚴(yán)格把握逮捕條件、準(zhǔn)確適用逮捕措施的意義

嚴(yán)格把握逮捕條件，準(zhǔn)確適用逮捕措施，是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的題中之義。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國(guó)基本的刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法以及刑罰執(zhí)行的全過(guò)程。審查逮捕作為刑事司法的重要環(huán)節(jié)之一，也應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，根據(jù)犯罪事實(shí)和情節(jié)，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，該嚴(yán)則嚴(yán)，該捕則捕，當(dāng)寬則寬，少捕慎捕，可捕可不捕的堅(jiān)決不捕，既要打擊、遏制犯罪，震懾犯罪分子，又要教育、感化大多數(shù)，盡可能減少社會(huì)對(duì)抗，促進(jìn)社會(huì)和諧、穩(wěn)定。

嚴(yán)格把握逮捕條件，準(zhǔn)確適用逮捕措施，是尊重、保障公民基本人權(quán)與人格尊嚴(yán)的必然要求。逮捕作為刑事訴訟中最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，一方面能夠保證刑事證據(jù)的收集、固定、完善，保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，另一方面是對(duì)未經(jīng)人民法院判決而確定有罪的人的人身自由予以暫時(shí)剝奪，一旦錯(cuò)誤適用，則會(huì)侵犯人權(quán)。

嚴(yán)格把握逮捕條件，準(zhǔn)確適用逮捕措施，能夠預(yù)防、減少“夠罪即捕、以捕代偵”現(xiàn)象的發(fā)生，有效地避免逮捕權(quán)的濫用，防止把關(guān)不嚴(yán)、帶病逮捕情況的發(fā)生，確保審查逮捕的案件質(zhì)量。因?yàn)樵趯彶榇兜膶?shí)踐中，往往只注重對(duì)罪行要件、證據(jù)要件的審查，對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性要件則把關(guān)不嚴(yán)，甚至形同虛設(shè)，致使不具備社會(huì)危險(xiǎn)性要件的犯罪嫌疑人被批準(zhǔn)逮捕，最終勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致逮捕權(quán)被濫用。

三、如何理解與把握新刑訴法的逮捕條件

（一）一般逮捕條件的理解與把握

一般逮捕條件可以歸納為罪行要件、證據(jù)要件、社會(huì)危險(xiǎn)性要件。

罪行要件是指對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪事實(shí)、情節(jié)有可能判處徒刑以上刑罰。以下情形不屬于可能判處徒刑以上刑罰：（1）法定最高刑沒(méi)有達(dá)到徒刑以上刑罰的，例如，危險(xiǎn)駕駛罪最高刑為拘役并處罰金；（2）符合刑法第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”、刑訴法第十五條情形之一的；（3）符合刑法第三十七條“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰”、刑訴法第一百七十三條第二款規(guī)定的。此外，必須指出的是可能判處徒刑以上刑罰是指宣告刑而不是法定刑，因此，在審查罪行要件的過(guò)程中，不僅要查明基本犯罪的構(gòu)成事實(shí)以及犯罪數(shù)額、次數(shù)、后果等犯罪事實(shí)，而且也要查明是否具有自首、立功等情節(jié)，尤其要查明是否具有法定應(yīng)當(dāng)或可以減輕處罰的情節(jié)，以全面地判斷是否具備判處徒刑以上刑罰的條件。

證據(jù)要件是有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)，該犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的并且已經(jīng)查證屬實(shí)。有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，并不要求查清全部的犯罪事實(shí)，達(dá)到“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分的程度”的要求，而是其中的犯罪事實(shí)既可以是單一的犯罪行為的事實(shí)，也可以是數(shù)個(gè)犯罪行為中的任何一個(gè)犯罪行為事實(shí)，例如，有證據(jù)證明數(shù)罪中一罪的、多次犯罪中一次犯罪的等。

社會(huì)危險(xiǎn)性要件包括以下五種情形：

（1）可能實(shí)施新的犯罪，即犯罪嫌疑人多次作案、流竄作案、結(jié)伙作案或者一年以內(nèi)被行政處罰又實(shí)施同類犯罪行為的，或者具有賭博、吸毒等惡習(xí)，且無(wú)穩(wěn)定收入來(lái)源的或者居無(wú)定所、無(wú)業(yè)人員，依靠犯罪行為維持生計(jì)的等，其主觀惡性、犯罪習(xí)性表明可能實(shí)施新的犯罪；犯罪嫌疑人在其供述中稱已經(jīng)策劃、預(yù)備實(shí)施新的犯罪或者同案犯、其他證人證實(shí)犯罪嫌疑人在歸案之前揚(yáng)言實(shí)施新的犯罪或者已經(jīng)收集到犯罪嫌疑人策劃、實(shí)施新的犯罪行為而準(zhǔn)備的作案工具、糾集人員等相關(guān)證據(jù)。

（2）有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，即涉嫌危害國(guó)家安全罪、放火罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等危害公共安全犯罪，故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪或者有一定的證據(jù)或查證的線索表明犯罪嫌疑人案發(fā)前或案發(fā)后預(yù)謀實(shí)施上述犯罪行為的；部分非法吸收公眾存款、集資詐騙等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，受害人數(shù)眾多，涉案金額巨大，極易引發(fā)集體上訪，存在較大社會(huì)維穩(wěn)隱患的；犯罪嫌疑人的相關(guān)供述或者同案犯、其他相關(guān)證人證言證實(shí)犯罪嫌疑人揚(yáng)言報(bào)復(fù)社會(huì)或具有厭世的不良情緒，可能會(huì)采取危害社會(huì)的過(guò)激的舉動(dòng)的。

（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的，即犯罪嫌疑人的供述隱瞞其或同案犯的罪行或罪行的重要部分，避重就輕或作虛假陳述，故意栽贓、嫁禍他人，掩蓋自己的罪行，使自己逃避法律的追究或者拒不認(rèn)罪的；案發(fā)前已經(jīng)著手實(shí)施或案發(fā)后企圖毀滅、偽造、隱匿、轉(zhuǎn)移證據(jù)的；以暴力、威脅等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的；部分案件事實(shí)有待進(jìn)一步查證，可能向在逃的同案犯通風(fēng)報(bào)信、與其串供，有礙案件的偵查的；案發(fā)前或案發(fā)后犯罪嫌疑人與同案犯訂立過(guò)攻守聯(lián)盟、與其進(jìn)行串供的等。

（4）可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的，即犯罪嫌疑人作案因長(zhǎng)期與被害人積怨而導(dǎo)致的或者被害人對(duì)矛盾的激化負(fù)有一定的甚至主要的責(zé)任，犯罪嫌疑人歸案后揚(yáng)言要繼續(xù)對(duì)被害人打擊報(bào)復(fù)，拒不向被害人一方賠禮道歉、賠償損失，沒(méi)有任何悔罪的表現(xiàn)的；被害人、舉報(bào)人、控告人的陳述或者相關(guān)的證人證言證實(shí)犯罪嫌疑人曾經(jīng)對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施過(guò)打擊報(bào)復(fù)的或者準(zhǔn)備、策劃、實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的。

（5）企圖自殺或逃跑的，即犯罪嫌疑人的供述、同案犯或其他證人的證言證實(shí)犯罪嫌疑人曾經(jīng)自殺未遂、自殘或揚(yáng)言自殺、采取服毒、墜樓等極端行為的或準(zhǔn)備自殺工具的等；偵查機(jī)關(guān)偵查人員、羈押場(chǎng)所的監(jiān)管人員證實(shí)犯罪嫌疑人具有自殺傾向的；犯罪嫌疑人流竄作案、居無(wú)定所的；犯罪嫌疑人作案以后抗拒抓捕的或長(zhǎng)期在外潛逃、躲避后被抓獲歸案的。

對(duì)于上述五類社會(huì)危險(xiǎn)性情形，刑訴法沒(méi)有設(shè)定兜底條款，必須嚴(yán)格限定范圍，不應(yīng)隨意突破，對(duì)于不符合、不具備上述五類社會(huì)危險(xiǎn)性情形的，一律不能適用逮捕措施；對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的審查必須堅(jiān)持相關(guān)證據(jù)材料予以證明原則，不能憑空臆斷、自由裁量，偵查機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，必須提供犯罪嫌疑人具備社會(huì)危險(xiǎn)性情形的證據(jù)材料，并加以說(shuō)明。此外，要重點(diǎn)加強(qiáng)對(duì)三年以下有期徒刑的輕罪案件社會(huì)危險(xiǎn)性的審查，對(duì)三年以上、十年以下有期徒刑的案件，如果不具備法定從輕、減輕處罰的情節(jié)或涉嫌黑社會(huì)性質(zhì)組織、恐怖活動(dòng)犯罪等性質(zhì)較重的犯罪，原則上應(yīng)當(dāng)予以逮捕，相關(guān)的證據(jù)材料能夠足以證明對(duì)其采取取保受審能夠防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的除外。

（二）徑行逮捕條件的理解與把握

1.徑行逮捕條件中可能判處十年有期徒刑以上刑罰是指根據(jù)已經(jīng)查明的犯罪事實(shí)和情節(jié)，可能對(duì)犯罪嫌疑人判處十年徒刑以上刑罰的宣告刑而不是法定刑。因此，決不能簡(jiǎn)單因?yàn)榉ǘㄐ讨邪ㄊ暌陨嫌衅谕叫叹娃熜写?，?yīng)該根據(jù)案件的事實(shí)、情節(jié)、法定刑并且參考最高人民法院量刑指導(dǎo)意見的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷，經(jīng)審查認(rèn)為具有減輕處罰情節(jié)判處十年以下有期徒刑的，應(yīng)該再審查是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性，進(jìn)而作出是否逮捕的決定。

2.逕行逮捕條件中曾經(jīng)故意犯罪，是指曾經(jīng)因?yàn)楣室夥缸锉蝗嗣穹ㄔ阂婪ㄅ袥Q確定有罪，包括定罪并判處管制、拘役、徒刑等主刑并附加或獨(dú)立適用罰金等附加刑，也包括定罪但免于刑事處罰。曾經(jīng)故意犯罪的人再次涉嫌犯罪、可能判處徒刑以上刑罰的，體現(xiàn)出其不知悔改、主觀惡性與社會(huì)危險(xiǎn)性較大，適用逮捕措施并無(wú)不當(dāng)。但是，在實(shí)踐中，對(duì)于曾經(jīng)故意犯罪時(shí)未滿十八周歲或者本次過(guò)失犯罪或本次犯罪距離上次犯罪超過(guò)五年，曾經(jīng)故意犯罪被判處徒刑以下刑罰甚至免于刑事處罰的，由于上述情形不構(gòu)成累犯，故不適用從重處罰的規(guī)定，然而本次犯罪（后罪）屬于三年以下有期徒刑、拘役等輕刑案件，犯罪嫌疑人認(rèn)罪態(tài)度良好，積極退贓、賠償被害人的損失，取得被害人的諒解，有悔罪的表現(xiàn)，甚至有自首、立功的情節(jié)，并且沒(méi)有證據(jù)或跡象表明犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性，能夠保障刑事訴訟順利進(jìn)行的，是否應(yīng)當(dāng)依照刑訴法第七十九條第二款規(guī)定作出逕行逮捕決定，值得深入探討。作出逮捕決定，不僅違背逮捕措施的法律意義、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，而且會(huì)導(dǎo)致犯罪嫌疑人在羈押場(chǎng)所內(nèi)“交叉感染”，產(chǎn)生對(duì)抗社會(huì)的不良情緒。因此，對(duì)上述實(shí)踐中的情形，要結(jié)合前次犯罪與后次犯罪的性質(zhì)、情節(jié)的輕重情況以及間隔的時(shí)間、后次犯罪的罪行與主觀惡性大小的情況及有無(wú)悔罪、自首、立功等表現(xiàn)綜合考量，慎重地作出逮捕或不逮捕決定，不逮捕的更為合適的，可以作出不逮捕的決定。

3.逕行逮捕條件中身份不明，是指犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，偵查機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)指紋比對(duì)、網(wǎng)上戶籍信息查詢等方式仍然無(wú)法確定其真實(shí)身份,或犯罪嫌疑人雖有供述，但是經(jīng)網(wǎng)上戶籍查詢或?qū)嵉氐綉艏诘嘏沙鏊{(diào)查等方式進(jìn)行核實(shí)，發(fā)現(xiàn)與其供述不相符合、明顯虛假，仍然無(wú)法核實(shí)的。犯罪嫌疑人身份不明，應(yīng)當(dāng)予以逮捕的原因主要有以下兩個(gè)方面：一方面，犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、地址，不配合偵查機(jī)關(guān)的工作，逃避法律追究的意圖比較明顯;另一方面，無(wú)法查明犯罪嫌疑人身份信息，如果對(duì)其不予羈押就難以保證犯罪嫌疑人在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案，從而妨礙刑事訴訟的順利進(jìn)行。

（三）特殊逮捕條件的理解與把握

特殊逮捕條件，即被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反“在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案、不得以任何形式干擾證人作證、不得毀滅、偽造證據(jù)或串供”等規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，就表明其企圖逃避法律追究，妨礙偵查、起訴、審判等刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，具有一定的社會(huì)危險(xiǎn)性，可以予以逮捕。在實(shí)踐中，比較有爭(zhēng)議的問(wèn)題是特殊逮捕條件是否也應(yīng)該具備一般逮捕條件中的證據(jù)要件、罪行要件，即刑訴法第七十九條第三款規(guī)定是否相對(duì)獨(dú)立于第一款、第二款的規(guī)定，典型的案例就是因醉駕（法定最高刑為拘役）被取保候?qū)彽姆缸锵右扇诉`反取保候?qū)徱?guī)定、情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)其是否可以適用逮捕強(qiáng)制措施的問(wèn)題，以及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第七十七條規(guī)定：“對(duì)拘留的犯罪嫌疑人，證據(jù)不符合逮捕條件，以及提請(qǐng)逮捕后，人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕，需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彈l件的，可以依法取保候?qū)彙?，?duì)上述因事實(shí)不清、證據(jù)不足而被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?，在取保候?qū)徠陂g，違反規(guī)定、情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)其是否可以批準(zhǔn)逮捕的問(wèn)題。

拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕等作為刑事強(qiáng)制措施，雖然種類不同、對(duì)人身自由的限制程度也有差異，但是適用的目的是相同的，即防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨礙偵查、起訴、審判等刑事審判活動(dòng)，保障刑事訴訟的順利進(jìn)行?！靶塘P的輕重，反映犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性、社會(huì)危險(xiǎn)性，也與其逃避或妨礙訴訟的可能之間存在很大的正相關(guān)關(guān)系。用刑罰為條件可以有效衡量犯罪嫌疑人妨礙訴訟、逃避刑罰執(zhí)行的可能性?！盵3]逮捕作為最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，一般要求可能判處徒刑以上作為刑罰或罪行的要件。但是，如果法定最高刑為徒刑以下刑罰時(shí)，犯罪嫌疑人在被取保候?qū)徠陂g，嚴(yán)重違反規(guī)定時(shí)，是嚴(yán)格依照一般逮捕條件規(guī)定作出不逮捕決定還是為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行而作出逮捕決定？筆者認(rèn)為，強(qiáng)制措施就是配合、支持刑事訴訟活動(dòng)順利開展的，當(dāng)其中有些強(qiáng)制措施起不到相應(yīng)的效果時(shí)，就應(yīng)該適用最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，確保刑事訴訟活動(dòng)繼續(xù)進(jìn)行下去。因此，因醉駕而被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人傳訊不到案，造成?yán)重后果等違反取保候?qū)徱?guī)定、情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕，但是應(yīng)該慎重，應(yīng)全面地對(duì)犯罪嫌疑人、被告人違反規(guī)定的情形和情節(jié)嚴(yán)重的以及偵查機(jī)關(guān)履行傳訊等職責(zé)的相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行審查。

對(duì)于在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下犯罪嫌疑人被取保候?qū)徠陂g嚴(yán)重違反規(guī)定，對(duì)其是否可以逮捕的問(wèn)題，有人認(rèn)為犯罪嫌疑人不配合偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)收集、固定的工作，偵查工作難以保障，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致案件長(zhǎng)期被擱置，有損司法權(quán)威與尊嚴(yán)，因此，對(duì)其可以予以逮捕。對(duì)此，筆者不敢茍同。一方面，犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪并已查證屬實(shí)是作出逮捕決定的基礎(chǔ)與前提，而偵查機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)偵查仍然發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，對(duì)此應(yīng)嚴(yán)格貫徹“疑罪從無(wú)”的司法理念，推定犯罪嫌疑人沒(méi)有犯罪事實(shí)，這也就意味著失去適用逮捕強(qiáng)制措施的前提；另一方面，如果對(duì)其予以逮捕，就會(huì)存在“以捕代偵”的問(wèn)題，可能會(huì)發(fā)生錯(cuò)捕的現(xiàn)象，進(jìn)而侵害犯罪嫌疑人的人權(quán)。

綜上所述，在把握特殊逮捕條件的過(guò)程中，除了對(duì)犯罪嫌疑人違反規(guī)定情形和情節(jié)嚴(yán)重的證據(jù)材料予以審查，更應(yīng)當(dāng)對(duì)是否有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的證據(jù)要件進(jìn)行審查，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)不符合證據(jù)要件的，一律不應(yīng)當(dāng)逮捕。

[1]刑訴法修改——為了每個(gè)人的權(quán)利[EB/OL].http://news.sohu.c om/s2012/7685/s336862884/,2012-03-14.

[2]田生桂.對(duì)新刑訴法中逮捕措施準(zhǔn)確適用的幾點(diǎn)思考[EB/OL]. http://www.sn.xinhuanet.com/2012-10/19/c_113434486_2.htm, 2012-10-19.

[3]臧鐵偉.中華人民共和國(guó)刑事訴訟法解讀[M].北京:中國(guó)法制出版社,2012:192.

D915.3

A

1673―2391(2014)07―0154―03

2014-03-11 責(zé)任編校：陶 范