論違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的認(rèn)定
——兼評(píng)《行政訴訟法》第十一條第七項(xiàng)

周孝懷

（海南大學(xué)，海南?？?70228）

論違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的認(rèn)定
——兼評(píng)《行政訴訟法》第十一條第七項(xiàng)

周孝懷

（海南大學(xué)，海南海口570228）

違法要求履行義務(wù)的行政行為的法律概念，應(yīng)當(dāng)用違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為取代。違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的認(rèn)定依據(jù)是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。因違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為涉及范圍和影響對象不同，在認(rèn)定主體、認(rèn)定程序啟動(dòng)、處理結(jié)果上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

違法增設(shè)負(fù)擔(dān)；行政行為；認(rèn)定依據(jù)；處理后果

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2014.03.013

中國廣播網(wǎng)2014年2月7日報(bào)道了山東省“20萬人小縣城新房過剩公務(wù)員被攤派賣房”。隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，山東省某縣興建了大量商品住房，其中相當(dāng)一部分嚴(yán)重滯銷。2013年下半年起，一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)關(guān)單位率先啟動(dòng)了公務(wù)員賣房的“任務(wù)”，促使鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民去縣城購房。2014年春節(jié)前夕，縣政府以不成文的方式要求本縣吃“縣財(cái)政飯”的人，在2014年必須介紹自己的親戚或朋友，至少在縣城內(nèi)購買兩套新建商品房。未能完成任務(wù)的，可能被罰款或停發(fā)工資①參見《20萬人小縣城新房過剩公務(wù)員被攤派賣房》，《中國廣播網(wǎng)》2014年2月7日。。本事例中縣政府的行為是行政攤派，屬于我國法律中規(guī)定的違法要求履行義務(wù)行政行為，也是本文所稱的違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政行為。類似情況在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在，嚴(yán)重侵害了相對人的合法權(quán)益，也嚴(yán)重?fù)p害了政府的公信力和廉潔性，與法治政府建設(shè)背道而馳。但由于相關(guān)法律規(guī)定不一，實(shí)踐中缺乏可操作性的司法解釋和其他權(quán)威解釋，理論界缺乏研究，導(dǎo)致實(shí)踐中對這類行為的認(rèn)定和處理較為困難。因此，研究違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的認(rèn)定，無疑具有一定的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的法律界定

本文所稱的違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政行為是針對“違法要求履行義務(wù)行政行為”提出的?！斑`法要求履行義務(wù)行政行為”不是一個(gè)法學(xué)概念，作為法律概念最早出現(xiàn)在我國《行政訴訟法》第十一條第七項(xiàng)［1］（P255），將行政法學(xué)上的負(fù)擔(dān)性、損益性、剝益性和不利性的行政行為都規(guī)定為“違法要求履行義務(wù)”的行政行為，并將行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的具體行政行為規(guī)定為行政訴訟的受案范圍，然而筆者認(rèn)為這種規(guī)定并不嚴(yán)謹(jǐn)，容易產(chǎn)生歧義。

負(fù)擔(dān)在漢語中可以是合法的，也可以是違法的，但法律上的義務(wù)必須是合法的。法律上的義務(wù)包括法定義務(wù)和約定義務(wù)，都必須建立在合法基礎(chǔ)上，以合法為前提。法律規(guī)定的義務(wù)包括禁止性義務(wù)和命令性義務(wù)，當(dāng)事人約定的義務(wù)也必須符合法律規(guī)定或者不違背法律規(guī)定的原則和精神。如果說“違法要求履行義務(wù)”中的義務(wù)是法律上的義務(wù)，說明“要求履行”的內(nèi)容是合法的，那么這里所要強(qiáng)調(diào)的是“違法要求履行”，即義務(wù)是合法的，但“要求履行”的行為違法?！耙舐男小边`法主要體現(xiàn)在“要求履行”的主體和程序違法，即主體越權(quán)、不適格，沒有要求相對人履行義務(wù)的主體資格，或者“要求履行”的程序和方式違法。從這個(gè)意義看，“違法要求履行義務(wù)”的表述尚能成立。如果行政主體要求相對人履行的“義務(wù)”并非法律規(guī)定或者當(dāng)事

人依法約定，那么行政主體“要求履行的”“義務(wù)”本身就不是法律上的義務(wù)，而是一種法外負(fù)擔(dān)，行政主體“要求履行”的就不是“義務(wù)”，行政相對人也沒有履行這種“義務(wù)”的“義務(wù)”。從這個(gè)意義上說，“違法要求履行義務(wù)”行政行為的表述是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，有悖法理常識(shí)?！缎姓V訟法》將“違法要求履行義務(wù)”的行為列入行政訴訟受案范圍，其實(shí)是將這類行為當(dāng)作行政違法行為看待，應(yīng)該是從上述第一種意義上進(jìn)行使用，但根據(jù)《行政復(fù)議法》第六條第七項(xiàng)的規(guī)定，《行政訴訟法》并不是從第一種意義而是從第二種意義上使用。鑒于現(xiàn)行《行政訴訟法》對“違法要求履行義務(wù)”行政行為的表述違背法理常識(shí)，建議今后修改《行政訴訟法》時(shí)將“違法要求履行義務(wù)的”行政行為改為“違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的”行政行為。

負(fù)擔(dān)性行政行為中的“負(fù)擔(dān)”包括對相對人權(quán)利的減少或者義務(wù)的增加，但無論是科予相對人義務(wù)抑或剝奪相對人權(quán)益都必須有直接的法律依據(jù)。根據(jù)行政法治要求，行政主體沒有直接法律依據(jù)行使權(quán)力，屬于行政越權(quán)。行政主體增設(shè)相對人負(fù)擔(dān)必須有直接法律依據(jù)，沒有法律依據(jù)增設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的，屬于違法增設(shè)負(fù)擔(dān)。因此筆者認(rèn)為，違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政行為是指行政主體違反法律、法規(guī)，強(qiáng)制相對人無償?shù)靥峁┤肆?、物力、?cái)力或者以極不對價(jià)的方式強(qiáng)制獲取相對人財(cái)產(chǎn)的行為①參見周孝懷《違法要求履行義務(wù)行政行為研究》，華東政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。。具體而言，具有以下基本特征：

第一，行為的違法性，即違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政行為本身是行政違法行為。主要表現(xiàn)為行政主體越權(quán)或者濫用職權(quán)，對行政相對人實(shí)施行政攤派、違法集資、違法征收征用財(cái)物以及違法增設(shè)相對人其他負(fù)擔(dān)。這一行為本身具有明顯的社會(huì)危害性，侵害相對人正當(dāng)權(quán)益，背離依法行政的要求。

第二，主體的特定性，即違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的主體必須是行政主體，即國家行政機(jī)關(guān)以及法律授權(quán)行使行政權(quán)力的組織，其他組織和個(gè)人不能成為違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的主體，受行政機(jī)關(guān)委托行使行政權(quán)力的組織，并不承受授權(quán)行為的法律后果，因而也不能成為違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的主體。

第三，違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的客體是受法律保護(hù)的行政法律關(guān)系，主要是相對人合法權(quán)益，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利。

第四，違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的主觀方面是故意，且為直接故意。行政主體應(yīng)當(dāng)清楚自己能夠行使哪些職權(quán)，應(yīng)當(dāng)知道法律規(guī)定可以或者應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力才屬于自己的職權(quán)，法律沒有規(guī)定的權(quán)力行政主體不能行使，尤其增設(shè)或者施加相對人負(fù)擔(dān)必須有直接法律依據(jù)。行政主體在沒有法律依據(jù)的情況下違法增設(shè)相對人負(fù)擔(dān)，存在明顯的直接故意?？梢?，這種行為的主觀惡性是比較大的，也暴露出行政主體法治意識(shí)的淡漠。

第五，違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的客觀方面表現(xiàn)為行政主體超越職權(quán)或者濫用行政權(quán)力（包括行政立法權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)），侵害相對人合法權(quán)益，產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生損害相對人合法權(quán)益的結(jié)果。

二、違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為認(rèn)定權(quán)的法律歸屬

違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的認(rèn)定是指對某一行政行為是否為違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為所進(jìn)行的權(quán)威判斷，決定其法律后果并作出具有法律效力的判斷結(jié)論的法律行為。對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的認(rèn)定權(quán)只能歸屬于法律規(guī)定的組織，其他組織或者個(gè)人不能享有這一權(quán)力。然而，有學(xué)者根據(jù)我國《憲法》第四十一條第一款規(guī)定，認(rèn)為行政違法的判斷權(quán)除了有權(quán)組織的確認(rèn)權(quán)外，還包括公民的認(rèn)為權(quán)［2］（P269）。對此，筆者認(rèn)為由于公民認(rèn)為權(quán)的行使只是可能引起有權(quán)機(jī)關(guān)一定義務(wù)的履行，并不影響違法行政行為本身的法律效果，并沒有直接的法律價(jià)值［3］（P538-539），因而不是本文所稱的確認(rèn)權(quán)。享有對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為認(rèn)定權(quán)的機(jī)構(gòu)有權(quán)對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為進(jìn)行裁決，并決定其法律后果。也即，一個(gè)行政行為一經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)為違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政行為，就會(huì)因此喪失其合法性，并產(chǎn)生相應(yīng)的行政法律責(zé)任。

研究違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為認(rèn)定權(quán)的歸屬既要考慮被確認(rèn)行為的性質(zhì)，也要立足我國現(xiàn)行立法體制和行政行為審查體制。根據(jù)違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的影響范圍和對象標(biāo)準(zhǔn)，可以將其分為違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的抽象行政行為和違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的具體行政行為。下面將分類別對認(rèn)定權(quán)的歸屬問題進(jìn)行分析。

1.違法增設(shè)負(fù)擔(dān)抽象行政行為的認(rèn)定權(quán)歸屬

違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的抽象行政行為有法源性規(guī)范和非法源性規(guī)范，法源性規(guī)范即行政法規(guī)、規(guī)章，非法源性規(guī)范即規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件。由于我國對抽象行政行為的審查采取謹(jǐn)慎態(tài)度，現(xiàn)行法律基本排斥對抽象行政行為的司法審查，行政復(fù)議機(jī)關(guān)也只能對規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件有條件地進(jìn)行附帶審查。

對于違法創(chuàng)設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件，相對人不能提起行政訴訟，法院也缺乏受理和審查的憲法、法律依據(jù)，只能按照《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國國務(wù)院組織法》、《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》等法律確定的體制來解決。根據(jù)我國憲法和有關(guān)法律規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)由同級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，受同級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督，向其負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，下級(jí)國家行政機(jī)關(guān)同時(shí)要受上級(jí)國家行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。因此，國家權(quán)力機(jī)關(guān)無疑對同級(jí)人民政府抽象行政行為的合憲性、合法性享有審查權(quán)，即全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)，省級(jí)人大及其常委會(huì)、較大的市①《中華人民共和國立法法》規(guī)定的較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。參見《立法法》第六十三條。的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)對同級(jí)人民政府制定的地方政府規(guī)章享有審查權(quán)和撤銷權(quán)；國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部委、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)制定的與法律、行政法規(guī)相抵觸的部門規(guī)章，上級(jí)國家行政機(jī)關(guān)對下級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的規(guī)章及規(guī)章以外行政規(guī)范性文件享有改變或者撤銷權(quán)②參見憲法、立法法和組織法的相關(guān)條文的規(guī)定。。

由此可見，違法創(chuàng)設(shè)行政相對人負(fù)擔(dān)的抽象行政行為的確認(rèn)權(quán)屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)和國家行政機(jī)關(guān)，即同級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)、上級(jí)國家行政機(jī)關(guān)、作出抽象行政行為的機(jī)關(guān)和最高國家行政機(jī)關(guān)③參見《中華人民共和國憲法》第六十七條第七項(xiàng)、《中華人民共和國立法法》第八十八條以及《中華人民共和國國務(wù)院組織法》、《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》相關(guān)規(guī)定。。違法創(chuàng)設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的行政法規(guī)的認(rèn)定權(quán)歸國務(wù)院和全國人大常委會(huì)（當(dāng)然，全國人大也理應(yīng)享有這一權(quán)力），全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政法規(guī)，國務(wù)院有權(quán)修改或者撤銷違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政法規(guī)。違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的部門規(guī)章的確認(rèn)權(quán)歸國務(wù)院和部門規(guī)章的制定部門，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷國務(wù)院各部委、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)制定違反法律、行政法規(guī)增設(shè)負(fù)擔(dān)的部門規(guī)章，有權(quán)撤銷地方各級(jí)人民政府制定的違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的地方政府規(guī)章；省級(jí)人大及其常委會(huì)以及較大的市人大及其常委會(huì)有權(quán)撤銷同級(jí)人民政府制定的違法增設(shè)行政相對人負(fù)擔(dān)的地方政府規(guī)章，上級(jí)人民政府有權(quán)改變或者撤銷下級(jí)人民政府制定的違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的規(guī)章。對于違法增設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的規(guī)范性文件，由同級(jí)人大、上級(jí)國家行政機(jī)關(guān)和具有行政復(fù)議權(quán)的機(jī)關(guān)以及制定行政規(guī)范性文件的人民政府或者政府部門認(rèn)定。

2.違法增設(shè)負(fù)擔(dān)具體行政行為的認(rèn)定權(quán)歸屬

違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的具體行政行為的認(rèn)定權(quán)應(yīng)該由作出該具體行政行為的機(jī)關(guān)、行政復(fù)議機(jī)關(guān)以及人民法院享有。因此，對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的具體行政行為的認(rèn)定機(jī)構(gòu)是具有復(fù)議權(quán)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)和可以受理該具體行政行為的人民法院以及作出違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政主體。此時(shí)，上級(jí)國家行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)國家行政機(jī)關(guān)；復(fù)議機(jī)關(guān)是代表同級(jí)人民政府或者上一級(jí)國家行政機(jī)關(guān)對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的具體行政行為進(jìn)行行政復(fù)議；人民法院是代表國家審判機(jī)關(guān)依據(jù)《行政訴訟法》等法律規(guī)定對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的具體行政行為進(jìn)行司法審查；作出違法增設(shè)負(fù)擔(dān)具體行政行為的主體可以依法自行糾正自己作出的行政違法行為。

此外必須明確，我國同級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督主要體現(xiàn)在宏觀上的監(jiān)督，對于個(gè)別特別重大的或者有重要影響的具體行政行為可以通過質(zhì)詢或者組成特別問題調(diào)查小組等方式進(jìn)行監(jiān)督，而對一般的具體行政行為并不加以干預(yù)，所以同級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)基本被排除出該行為的認(rèn)定主體范圍。

三、違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的認(rèn)定依據(jù)

違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的認(rèn)定依據(jù)是指認(rèn)定行政行為是否屬于違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的標(biāo)準(zhǔn)或者法律根據(jù)。解決違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為認(rèn)定依據(jù)的關(guān)鍵是要弄清違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為所“違”的“法”的外延，哪些法源性規(guī)范文件可以設(shè)定負(fù)擔(dān)，從另一角度看就是為公民、法人或者其他組織設(shè)定負(fù)擔(dān)的立法主體資格問題，即哪些主體可以為行政相對人創(chuàng)設(shè)負(fù)擔(dān)，具有負(fù)擔(dān)設(shè)定權(quán)的立法主體有權(quán)設(shè)定行政相對人負(fù)擔(dān)，所設(shè)定的負(fù)擔(dān)是應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，行政主體有權(quán)要求相對人履行或者承擔(dān)，這些可以設(shè)定行政相對人負(fù)擔(dān)的法源性規(guī)范文件就是認(rèn)定違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的法律依據(jù)；沒有負(fù)擔(dān)設(shè)定權(quán)的主體無權(quán)設(shè)定行政相對人負(fù)擔(dān)，所設(shè)定的負(fù)擔(dān)是違法的，行政主體要求相對人承受無權(quán)主體所設(shè)定的負(fù)擔(dān)，屬于違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政行為。

根據(jù)我國《憲法》和《立法法》，我國的法源性規(guī)范文件有憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和

單行條例以及部門規(guī)章與地方政府規(guī)章①此處不含軍事法規(guī)和軍事規(guī)章以及香港澳門特別行政區(qū)的法源性規(guī)范。。全國人大及其常委會(huì)可以根據(jù)憲法制定法律，國務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，省級(jí)人大及其常委會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。較大的市的人大及其常委會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行；民族自治地方的人大可以根據(jù)法律、地方性法規(guī)制定自治條例和單行條例。憲法和法律都由國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定，體現(xiàn)人民意志；行政法規(guī)和規(guī)章則由相應(yīng)權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)或者作為最高國家行政機(jī)關(guān)的職能部門制定的，目的是為了執(zhí)行國家權(quán)力機(jī)關(guān)的法律或者地方性法規(guī)，或者為執(zhí)行憲法和法律規(guī)定的行政管理職權(quán)，其行政立法權(quán)必須受到作為同級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)立法權(quán)和上位法的制約，不能與同級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范和上位法相抵觸。因此，全國人大及其常委會(huì)可以根據(jù)憲法制定增設(shè)公民、法人或者其他組織負(fù)擔(dān)的法律，國務(wù)院可以根據(jù)憲法和法律或者根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)制定為行政相對人設(shè)定負(fù)擔(dān)的行政法規(guī)，有權(quán)制定地方性法規(guī)和自治條例與單行條例的地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)在與憲法、法律和行政法規(guī)及上位地方性法規(guī)不相抵觸的前提下，可以根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，制定增設(shè)公民、法人或者其他組織負(fù)擔(dān)的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，雖然可以制定規(guī)章，但部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)，不能在法律、行政法規(guī)之外為行政相對人創(chuàng)設(shè)新的義務(wù)或者負(fù)擔(dān)②參見《中華人民共和國立法法》第七十一條。。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)以及屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定地方政府規(guī)章③參見《中華人民共和國立法法》第七十三條。，但不能在法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)之外為行政相對人創(chuàng)設(shè)新的負(fù)擔(dān)或者義務(wù)。

在法律位階上，法律的效力高于行政法規(guī)和地方性法規(guī)，行政法規(guī)和地方性法規(guī)不得同法律相抵觸，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)，地方性法規(guī)不得同行政法規(guī)相抵觸。憲法具有最高的法律效力，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得與憲法相抵觸。我國憲法規(guī)定的基本權(quán)利沒有明確必須“依法”享有的，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)只能作出保障性規(guī)定，不得作出限制性規(guī)定。憲法明確規(guī)定公民“依法”行使的基本權(quán)利，法律可以對行使基本權(quán)利的條件和要求作出限制性規(guī)定。法律可以規(guī)定基本權(quán)利之外的其他權(quán)利，當(dāng)然也可以創(chuàng)設(shè)基本義務(wù)之外的其他義務(wù)，法律可以規(guī)定由行政主體對行政相對人的權(quán)利加以剝奪或者限制的條件。行政法規(guī)可以根據(jù)憲法和法律規(guī)定，在憲法規(guī)定的基本權(quán)利和法律規(guī)定的其他權(quán)利之外為行政相對人創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利或者負(fù)擔(dān)，省級(jí)地方性法規(guī)在與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的前提下，也可以為行政相對人創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利或者義務(wù)（負(fù)擔(dān)），較大的市的地方性法規(guī)在不與憲法、法律、行政法規(guī)和省級(jí)地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以為行政相對人創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利或者義務(wù)（負(fù)擔(dān)）。由于規(guī)章的制定是基于執(zhí)行法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)以及履行行政管理職能的需要，因而不得違反法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)規(guī)定的原則和標(biāo)準(zhǔn)為行政相對人增設(shè)負(fù)擔(dān)。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的，可以對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定④參見《中華人民共和國立法法》第六十三條。。因此，民族自治地方人民代表大會(huì)可以根據(jù)本民族的特點(diǎn)，在不違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不違背憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定的前提下，有權(quán)為行政相對人增設(shè)負(fù)擔(dān)。

由此可見，增設(shè)行政相對人負(fù)擔(dān)必須有憲法、法律或者行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例依據(jù)，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例可以為行政相對人增設(shè)負(fù)擔(dān)，規(guī)章和行政規(guī)范性文件不得為行政相對人增設(shè)負(fù)擔(dān)。認(rèn)定違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的法律依據(jù)是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。認(rèn)定行政主體增設(shè)的負(fù)擔(dān)是否違法，首先應(yīng)當(dāng)以法律為依據(jù)，在法律沒有規(guī)定時(shí)，再以全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)、或者國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的行政法規(guī)為依據(jù)，如果法律和行政法規(guī)均有規(guī)定，且二者不一致時(shí)，以法律作為認(rèn)定依據(jù)。在與憲法、法律和行政

法規(guī)不相抵觸的情況下，地方性法規(guī)增設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)以地方性法規(guī)為認(rèn)定依據(jù)，自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以自治條例和單行條例為認(rèn)定依據(jù)。當(dāng)然，憲法具有最高的法律效力，理應(yīng)作為認(rèn)定違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的依據(jù)，但由于憲法規(guī)范的原則性和抽象性，而且我國尚未建立違憲司法審查機(jī)制，憲法的監(jiān)督實(shí)施屬于全國人大及其常委會(huì)的職能，因而憲法難以作為認(rèn)定違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的直接依據(jù)。

四、違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為認(rèn)定程序的啟動(dòng)

違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政行為有抽象行政行為和具體行政行為之分，違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的抽象行政行為有行政法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范性文件，每種違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的認(rèn)定程序的啟動(dòng)有所不同，但每一種程序的啟動(dòng)均可分為有權(quán)機(jī)關(guān)依職權(quán)認(rèn)定和依申請認(rèn)定。

1.對違法增設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的行政法規(guī)的審查認(rèn)定程序的啟動(dòng)

根據(jù)《憲法》、《立法法》和其他法律規(guī)定，啟動(dòng)對違法增設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的行政法規(guī)的審查認(rèn)定和撤銷程序有三種。

一是由國務(wù)院依職權(quán)修改或者廢止。作為行政法規(guī)的制定者，國務(wù)院有權(quán)修改和廢止違法增設(shè)行政相對人負(fù)擔(dān)的行政法規(guī)，當(dāng)然公民、法人或者其他組織也可向國務(wù)院提出建議。

二是由全國人大常委會(huì)依申請審查撤銷，但必須由有要求權(quán)的機(jī)關(guān)向全國人大常委會(huì)書面提出審查要求①根據(jù)《立法法》第九十條規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出對行政法規(guī)進(jìn)行審查的要求。此條的規(guī)定有欠妥之處，國務(wù)院如果認(rèn)為自己制定的行政法規(guī)與憲法、法律相抵觸，完全可以自己進(jìn)行修改或者廢止，沒有必要再要求全國人大常委會(huì)進(jìn)行審查撤銷。，或者由其他組織或者公民向全國人大常委會(huì)書面提出審查建議②中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)同憲法、法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求。。中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)同憲法、法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，再由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見，如果認(rèn)為行政法規(guī)違法增設(shè)負(fù)擔(dān)、同憲法或者法律相抵觸的，可以向國務(wù)院提出書面審查意見；也可以由法律委員會(huì)與有關(guān)的專門委員會(huì)召開聯(lián)合審查會(huì)議，要求國務(wù)院到會(huì)說明情況，再向國務(wù)院提出書面審查意見。國務(wù)院應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)反饋。全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)審查認(rèn)為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸而國務(wù)院不予修改的，可以向委員長會(huì)議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會(huì)議決定是否提請常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議決定。其他國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)違反憲法、法律增設(shè)行政相對人負(fù)擔(dān)的，也可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見③參見《中華人民共和國憲法》第六十七條第七項(xiàng)、《中華人民共和國立法法》第九十、九十一條。。

三是由全國人大常委會(huì)依職權(quán)審查撤銷。全國人大常委會(huì)在對行政法規(guī)備案時(shí)審查，如果認(rèn)為違反憲法、法律規(guī)定增設(shè)行政相對人負(fù)擔(dān)的，可以依職權(quán)撤銷。但由于法律對全國人大常委會(huì)審查和撤銷違反憲法和法律的行政法規(guī)的程序規(guī)定過于繁瑣，且缺乏硬性程序啟動(dòng)的義務(wù)，因而在實(shí)踐中全國人大常委會(huì)審查撤銷行政法規(guī)的權(quán)力一直處于“空置”狀態(tài)，有審查要求權(quán)的機(jī)關(guān)從未提出過，公民或者其他組織雖然提出過審查的建議，但一直沒有真正啟動(dòng)過④2003年孫志剛案件發(fā)生后，北京大學(xué)三名法學(xué)博士聯(lián)名向全國人大常委會(huì)提出審查國務(wù)院《城市流浪人員收容審查條例》的書面建議，但最終石沉大海，最后是國務(wù)院以空前的效率以新的《城市乞討人員救助辦法》取代；前幾年，北京大學(xué)五名法學(xué)教授聯(lián)名向全國人大常委會(huì)提出審查國務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的合憲合法性，依然沒有任何動(dòng)作，歷經(jīng)幾年后國務(wù)院以《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》取代。由于缺乏審查的動(dòng)力，《憲法》第六十七條第七項(xiàng)規(guī)定的撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令的權(quán)力從未運(yùn)用過，全國人大常委會(huì)從未主動(dòng)審查撤銷過國務(wù)院的行政法規(guī)。類似的情況其他有權(quán)機(jī)關(guān)也如此。這種程序的啟動(dòng)雖然憲法和法律有明確規(guī)定，但實(shí)踐中卻從未發(fā)生過，這種權(quán)力一直處于閑置或者空置狀態(tài)。而真正的潛在受害者卻無法真正啟動(dòng)這一救濟(jì)程序。。

2.對違法增設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的行政規(guī)章和規(guī)范性文件的認(rèn)定程序的啟動(dòng)

啟動(dòng)對違法創(chuàng)設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的規(guī)章和規(guī)范性文件的審查認(rèn)定程序有三條途徑：一是由規(guī)章和規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)依職權(quán)或者依申請啟動(dòng)；二是由規(guī)章與規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的上級(jí)人民政府依職權(quán)或者依申請啟動(dòng)；三是由規(guī)章和規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人大常委會(huì)依職權(quán)或者依申請啟動(dòng)。三種途徑說明可由規(guī)章制定機(jī)關(guān)和上級(jí)人民政府依職權(quán)啟動(dòng)審查，也可由其他國家

機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民向規(guī)章制定機(jī)關(guān)或者其上級(jí)人民政府書面提出進(jìn)行審查的建議，由規(guī)章制定機(jī)關(guān)及其上級(jí)人民政府審查認(rèn)定和撤銷。

規(guī)范性文件的審查認(rèn)定程序，還可以由相對人在對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的具體行政行為提請復(fù)議的同時(shí)一并提請復(fù)議，要求審查作出這一具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件①參見《中華人民共和國行政復(fù)議法》第七條。。參照《立法法》第八十八條規(guī)定，其他國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民也可向創(chuàng)設(shè)違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)或者其上級(jí)人民政府書面提出進(jìn)行審查的建議，由規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)及其上級(jí)人民政府審查認(rèn)定和撤銷。

3.對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的具體行政行為認(rèn)定程序的啟動(dòng)

違法增設(shè)負(fù)擔(dān)具體行政行為認(rèn)定程序的啟動(dòng)由與該行為有直接利害關(guān)系的相對人向有權(quán)機(jī)關(guān)申請。相對人對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的具體行政行為不服，可通過申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，啟動(dòng)對該具體行政行為的審查認(rèn)定程序。

五、對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為的處理

違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為是行政違法行為，有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定其為違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政行為后，應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的處理。由于違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為有抽象行政行為和具體行政行為，且認(rèn)定機(jī)關(guān)不同，因此，作出的處理結(jié)果也有區(qū)別。

1.對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范性文件的處理

認(rèn)定行政法規(guī)違法增設(shè)行政相對人負(fù)擔(dān)的機(jī)關(guān)只有全國人大常委會(huì)（當(dāng)然也包括全國人大）和國務(wù)院。全國人大認(rèn)定行政法規(guī)違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，可以依法予以撤銷；國務(wù)院認(rèn)為自己制定的行政法規(guī)違法增設(shè)行政相對人負(fù)擔(dān)的，可以自行修改或者廢止②這一處理原則也同樣適用于國務(wù)院違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政措施、命令、決定等抽象行政行為的處理。。

認(rèn)定部門規(guī)章違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的機(jī)關(guān)是國務(wù)院和規(guī)章制定部門，國務(wù)院認(rèn)定規(guī)章違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷，部門規(guī)章制定者認(rèn)為自己制定的規(guī)章違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)依法予以修改或者廢止。

認(rèn)定地方政府規(guī)章違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的機(jī)關(guān)是國務(wù)院、省級(jí)（省、自治區(qū)）人民政府以及同級(jí)人大常委會(huì)。國務(wù)院認(rèn)定地方政府規(guī)章違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷；省級(jí)人民政府（省、自治區(qū)）認(rèn)定下一級(jí)地方政府規(guī)章違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷；地方人大常委會(huì)認(rèn)定同級(jí)人民政府制定的規(guī)章違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷③參見《中華人民共和國立法法》第八十八條。。

認(rèn)定規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的機(jī)關(guān)是上級(jí)人民政府、上級(jí)主管部門、所屬人民政府和同級(jí)人大常委會(huì)以及行政規(guī)范性文件的制定者和行政復(fù)議機(jī)關(guān)。上級(jí)人民政府、上級(jí)主管部門以及所屬人民政府認(rèn)定行政規(guī)范性文件違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷；同級(jí)人大常委會(huì)認(rèn)定行政規(guī)范性文件違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷；行政規(guī)范性文件制定者認(rèn)為自己制定的行政規(guī)范性文件違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)自行修改或者廢止；行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)申請人要求，在審查具體行政行為時(shí)認(rèn)為作為該具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)宣告其無效，同時(shí)應(yīng)當(dāng)撤銷行政主體據(jù)此作出的具體行政行為。

2.對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的具體行政行為的處理

認(rèn)定具體行政行為違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的機(jī)關(guān)是行為主體、復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院。行政主體認(rèn)為自己作出的具體行政行為違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或者依申請予以撤銷；行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)定行政主體違法增設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷或者重作；人民法院經(jīng)審理認(rèn)定行政主體違法增設(shè)相對人負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)裁決予以撤銷或者重作。

3.違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政主體和相關(guān)人員的法律責(zé)任

認(rèn)定主體對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的行政行為作出處理后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重，責(zé)令行政主體限期整改、公開道歉、通報(bào)批評(píng)、取消參評(píng)先進(jìn)的資格等法律責(zé)任。對違法增設(shè)負(fù)擔(dān)的直接責(zé)任人員（具體承辦人）和直接主管人員（行政行為的審核人和批準(zhǔn)人）應(yīng)當(dāng)視情節(jié)作出告誡、道歉、通報(bào)批評(píng)、離崗培訓(xùn)、調(diào)離執(zhí)法崗位、取消執(zhí)法資格等行政處理和警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除等行政處分，行政處理和行政處分可以視情況合并適用。違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為侵犯相對人合法權(quán)益造成損害，行政主體依法承擔(dān)行政賠償責(zé)任后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的行政責(zé)任人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。違法增設(shè)負(fù)擔(dān)行政行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送司法機(jī)關(guān)追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

［1］熊文釗.現(xiàn)代行政法原理[M].北京：法律出版社，2002.

［2］朱新力.行政法基本原理[M].杭州：浙江大學(xué)出版社，1995.

［3］胡建淼.行政違法問題探究[M].北京：法律出版社，2000.

（責(zé)任編輯 周吟吟）

周孝懷（1962—），男，湖南邵陽人，海南大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

D922.11

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2014-03-31