法治的程序主義路徑

王勇

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）

法治的程序主義路徑

王勇

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）

程序理論在現(xiàn)代法治國家的法律發(fā)展中備受關(guān)注。對法律程序的概念進行梳理，分析法律程序的基本要素，其具有恣意的限制、理性選擇的保證等相關(guān)功能。對于現(xiàn)代社會發(fā)展來說，無論是經(jīng)濟的發(fā)展，還是基本權(quán)利的保護，程序的作用都是不容忽視的。并且，當今中國“重實體輕程序”的現(xiàn)象并沒有徹底改變，因此，堅持國家主導型的變革模式、同時又希望避免劇烈的社會動蕩，那么突出程序合理性和秩序正義問題就更有特殊的和緊迫的意義。

法治；法律程序；程序正義；社會改革

中國的路在何方？在新中國成立以來，我們一直在探索，一直在反思。半個多世紀以來，我們走過了不少彎路，也取得了顯著的成果。然而，多數(shù)人所強調(diào)的仍是實體意義上的法律的治理，主張保障公民的具體權(quán)利，追求實質(zhì)的公平正義。自季衛(wèi)東教授在1993年發(fā)表的《法律程序的意義》一文，法律程序引起眾多學者的關(guān)注和研究，逐漸意識到在社會主義法治社會發(fā)展過程中需要突出法律程序的作用。因為，其不僅自身蘊含著法治的品德，而且也是法治的保障。

一、程序的意義

法制建設(shè)，從何處著手才能綱舉目張？季衛(wèi)東先生指出:“發(fā)展中國家推動社會改革的統(tǒng)治集團慣常解決方式就是：立憲。因為這既是自英國大憲章以來西方國家建立資本主義法治秩序的傳統(tǒng)套路，也比較適合自上而下貫徹國家意志的現(xiàn)實需要?！盵1]

近些年來，我們雖然仍有關(guān)于憲政的爭論，但走憲政之路絕對是中國法治建設(shè)的主流呼聲。在中國，憲法基礎(chǔ)不是自然權(quán)利和社會契約的精神，而是國家機關(guān)的統(tǒng)治良心和反思理性，憲政研究多注重國體政體、權(quán)利義務(wù)等實體部分。此情形下，只要中國仍堅持國家主導型的變革模式、同時又希望避免劇烈的社會動蕩，那么突出程序合理性和秩序正義問題就具有特殊的和緊迫的意義。

二、法律程序和現(xiàn)代社會

（一）法律程序概述

從一般的意義上看，程序是指“事情進行的先后次序”或者“按時間先后或依次安排的工作步驟”①參見《辭海》、《現(xiàn)代漢語詞典》中對“程序”的解釋。。通常所說的法律程序，主要包括選舉、立法、審判、行政這幾種類型。然而，作為制定或形成法律決定的過程，程序盡管可能存在于所有已建立法律制度的社會之中，但是并不是所有的法律程序都具有正當性或者具有完全的正當性，從而能夠為人們所普遍接受和信任。因此，正如法律存在善惡之分，程序也存在優(yōu)與劣、善與惡的問題，這即涉及程序的“正當性”問題。

法律程序的正當性從內(nèi)在的角度進行評價，也就是法律程序本身所具有的內(nèi)在品質(zhì)或獨立價值。法律程序自身的公正性要得到實現(xiàn)，無需求諸于程序以外的其他因素，只須從提高程序自身的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)著手，使形成法律決定的整個過程符合一些“看得見”的標準或尺度。對于這種標志著法律程序本身內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)的價值，人們通常稱為“程序正義”（proceduraljustice）或“程序公正”(proceduralfairness)[2]。本文所指法律程序并非為一般的法律程序，而為現(xiàn)代法律程序，即正當?shù)姆沙绦颉?/p>

程序正義作為一種獨立的價值，內(nèi)含現(xiàn)在法治的諸多優(yōu)秀品質(zhì)。法治是一種源遠流長的理念，是現(xiàn)代社會的理想狀態(tài)，成為人類進步的共識。程序正義內(nèi)在的各種價值要素也是現(xiàn)代法治之所追求。此外，在當代中國，法治的核心觀念至少有兩個與程序思想緊密聯(lián)系，即法律治理中的程序原則與正當程序[3]。因此，一定意義上說，程序正義是法治國家的一個標志。

（二）法律程序的要素

“自然正義”的概念已經(jīng)存在多個世紀，在英國行政法上，經(jīng)過法院解釋的自然正義包含了兩項基本的程序規(guī)則：一是任何人不能作為自己案件的法官；二是人們的辯護必須公平地聽取。綜觀法律程序的運作，其價值需要實現(xiàn)，就要具有基本的要素，探討法律程序時涉及以下要素是不可缺少的內(nèi)容：

1.對立面。正當程序?qū)τ诋斒氯说脑O(shè)置有嚴格的要求:當事人必須是相互對立或競爭的關(guān)系。當事人之間產(chǎn)生的意見分歧和利益沖突是程序啟動的原動力。

2.決定者。正當程序要求決定者保持中立性，保持著一種超然的、不偏不倚的態(tài)度。按照戈爾丁的標準，包括“與自身有關(guān)的人應(yīng)該是法官、結(jié)果不應(yīng)含糾紛解決者個人利益、糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見”三個方面。

3.信息和證據(jù)。對于參與者而言，信息是保障其進入程序的前提，沒有任何信息的進入是沒有意義的浪費資源。對于決定者而言，信息的充足也是其進行判斷的依據(jù)。

4.對話。只有通過程序參與者的相互交涉、不斷溝通，才能逐漸促使雙方形成合意。正如哈貝馬斯所說的，通過人類語言和行為當中內(nèi)在的交往理性促使參與者就世界中的存在達成共識[4]。

5.結(jié)果。程序是決定的決定，任何程序的目的和功能是形成糾紛解決決定，這是決定的最終形成。程序結(jié)果的確定性，是法律形式化的重要標志之一。

（三）法律程序的功能

龐德曾指出，“程序是法治的核心，是法治從法律形態(tài)到現(xiàn)實形態(tài)必不可少的環(huán)節(jié)”[5]。法律程序?qū)Ψㄖ纹鹬绱酥匾淖饔茫怯捎谄渥鳛榭腕w在滿足作為主體的人類社會個體和整體在生存和發(fā)展方面所具有的，并且不斷發(fā)展變化的生理、安全、尊重、實現(xiàn)、超越等需要。有著如下的功能和效用：

1.恣意的限制。法律程序通過對法律行為、空間要素的強制性或者確定性的安排，創(chuàng)造了一個相對獨立的時空，能夠克服和防止法律主體行為的隨意性和隨機性，使爭論更加集中、明確，使論證更加均衡、完整。

2.理性選擇的保證。通過時空要素的安排，既為人們提供統(tǒng)一化、標準化的模式，克服行為的盲目性和相互沖突性，又以不可預期的最終結(jié)果防止人們參加的消極性。

3.和平秩序的維護。法律程序是以和平的協(xié)商對話機制來解決利益沖突和政策抉擇的，使人們免于陷入武力解決爭端的困境。

4.保障和尊重人的尊嚴。法律程序保證了法律適用過程中高度的統(tǒng)一性，進而維護人格權(quán)和平等權(quán)，充分體現(xiàn)了個人的尊嚴。不論人們的原始身份和個體情況有何差異，都予以平等的關(guān)注和尊重，無正當理由和非經(jīng)法定程序，不得被限制。

5.促進效率。法學領(lǐng)域下所謂效率不單純是追求程序成本的最低化，效益最大化，而是在公正前提下提高解決糾紛的實效。法律程序避免了草率與拖拉這兩種極端，是對謹慎與高效的折中選擇，能夠保證糾紛得到最有利的解決。

6.法律權(quán)威的保障。法律程序的意義就在于通過法律執(zhí)行的過程讓人們體會到法的公正，使人們不是僅由于法律背后的強制力獲得對法律的認同，而是通過能夠看得見的程序形式發(fā)覺法律的威嚴。

正如羅爾斯所說，“公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現(xiàn)”[6]。程序?qū)τ诜芍刃蛴幸恍┚唧w的、直接的作用，而這些作用又產(chǎn)生了一些間接的效果，有利于解決中國的政治和法律方面許多令人費解的問題。

（四）現(xiàn)代社會的追求

現(xiàn)代社會的發(fā)展，不論是對于市場經(jīng)濟的興起和發(fā)展，還是言論自由等基本權(quán)利的實現(xiàn)，程序是不容忽視的。如在美國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，法律程序一方面被用來促進競爭；另一方面它們總是處在動態(tài)之中而不是靜止的，由此也發(fā)揮了重要作用[7]。市場經(jīng)濟的發(fā)展是當前世界不可逆轉(zhuǎn)的潮流，追求市場的不斷拓展幾乎成為了各個國家的共識。程序則有意無意的起了重要的作用，一方面使組織緊湊而有效，另一方面也給予了選擇的充分自由，從而保證了市場機制的運行及利用，有利于促進市場經(jīng)濟的繁榮。

言論自由的中心是一種不受阻礙而直抒胸臆的權(quán)利，它是現(xiàn)代民主社會健康發(fā)展的保障，是人類不斷追求真理的前提。然而，言論自由也不是不受限制的，“為了真理和正義的利益，限制這種謾罵性語言①這里所指的“這種謾罵性語言”作者在文中歸屬為“一般所謂的無節(jié)制的討論”。的使用遠比限制其他的更為重要”[8]?！把哉撟杂傻谋Ｕ弦话阒荒茉谟屑s束力的程序中尋找。程序在保障言論自由的同時，也限制著自由的言論。”[2]77同樣，對于民主，不管是季衛(wèi)東先生的“一種通過多數(shù)表決的選擇方式來做出政治決策的制度安排”，還是德沃金教授就當前美國的現(xiàn)狀提出了一種“伙伴式的民主”[9]，都不會否認選舉的作用，并提議改變選舉領(lǐng)袖的方式，彰顯出只有遵循一定程序原理和要件的選舉或立法才是“民主的”。所以我們可以認為，現(xiàn)代社會的發(fā)展，離不開對于法律程序的重視。

三、法律程序在中國

季衛(wèi)東《法律程序的意義》一文發(fā)表于1993年初，從季先生發(fā)表文章已近20余載，對程序問題研究的文章可謂是汗牛充棟，有學者對大概內(nèi)容也是有所總結(jié)，“我國學界關(guān)于法律程序的爭論無非圍繞兩個主題展開：一是法律程序是否有其獨立的價值，二是獨立的法律程序價值何在”[10]。

1996年我國修正了《中華人民共和國刑事訴訟法》，同年10月實施了《中華人民共和國行政處罰法》，到2003年的時候，我們制定了《行政許可法》，2004年，制定了《全面推行依法行政實施綱要》，2005年出臺了《公務(wù)員法》，2012年8月通過了《關(guān)于修改中華人民共和國民事訴訟法的決定》等。我們可以看到這些年來程序意識有了進一步的提高，具體的立法層面也是有了較大的進步，對程序的重視日漸成為大家的共識。然而，程序正義真的實現(xiàn)了嗎？程序真的彰顯了其價值嗎？

中國自古以來有著重內(nèi)容輕形式的傾向，到今天，程序和權(quán)利二者的地位也是不可同日而語的。具體來說，“在實踐中逐步成形的中國程序系統(tǒng)卻出現(xiàn)了一些與預期目標很不相同的形式上和內(nèi)容上的特征。例如：知情權(quán)和信息公開方面的制度化作業(yè)的滯后導致議論不對稱性等程序瑕疵、以法定期限為參照系的提高決定效率的行政技術(shù)比抗辯制下的論證規(guī)則更受重視……程序仍然主要與科層制而不是法律職業(yè)主義或民主政治連結(jié)在一起”[2]218。所以程序規(guī)則也是沒有能夠如預期的一樣體現(xiàn)程序價值，給法制建設(shè)尚未帶來質(zhì)的變化。

今后，我們需要有序的開展程序建設(shè)，首先，正視程序的正統(tǒng)性，“程序的基礎(chǔ)是過程和互動關(guān)系，其實質(zhì)是反思理性”[2]121，在西方成為尋求共識的最突出的收斂區(qū)；其次，指出今后需要的是扎扎實實的具體工作，深入分析中國的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實條件、系統(tǒng)借鑒國外的經(jīng)驗和教訓；當然，現(xiàn)代程序能夠有效運作是需要一些前提條件的，我國的程序又沒有發(fā)展成為一個不斷分化的、以公共選擇為目的的程序體系，正義程序的實現(xiàn)，絕不是一朝一夕的事。

四、結(jié)語

在我們?nèi)諠u對程序加以關(guān)注，試圖通過程序為我國的民主法治建設(shè)尋找突破口時，千萬不能陷入程序萬能主義的泥沼，使人們的生活完全在程序的范式當中，忽視了人的本性。正如季衛(wèi)東先生最近接受采訪時說，“我們絕不能認為程序是萬能的。因為程序它只是確保我們在進行溝通、進行判斷的時候，盡可能考慮不同的方面，盡可能使對話和決策理性化。但它不能代替我們的價值判斷。在進行決策時，無法回避價值判斷。程序可以減少或者避免價值武斷，但卻不能否定價值判斷的意義。所以不能認為程序是萬能的”[11]。程序的運用，“并不一定意味著糾紛在社會和心理的意義上也得到了真正解決”[12]。此外，矛盾無處不在，程序當中也是存在著各種形態(tài)的矛盾，“程序的基本矛盾包括：程序目標（產(chǎn)出）與程序手段（成本）、大眾生活邏輯與職業(yè)專門邏輯、實體傾向和形式傾向、職權(quán)主義與當事人主義四對基本矛盾”[13]。這些矛盾的存在是難以避免的，特別是在實踐中，會表現(xiàn)在各種各樣我們理性不及的問題上，給我們帶來眾多的考驗。

因此，我們必須充分的認識到，程序絕對不是萬能的，但沒有程序卻是萬萬不能的。在現(xiàn)代社會價值多元，并缺乏普適性基礎(chǔ)價值的情況下，程序主義的范式給了我們一種全新的思路，以程序作為法治建設(shè)的切入點，是值得我們嘗試和努力的。

［1］季衛(wèi)東.法律程序的意義［M］.北京:中國法制出版社, 2012:11.

［2］陳瑞華.程序正義理論［M］.北京:中國法制出版社，2010: 12.

［3］程龍.法哲學視野中的程序正義［M］.北京:社會科學文獻出版社，2011:256.

［4］［德］尤爾根·哈貝馬斯.交往行為理論:行為合理性與社會合理化［M］.曹衛(wèi)東，譯.上海:上海人民出版社，2004: 10.

［5］［美］羅斯科·龐德.通過法律的社會控制［M］.沈宗靈，譯.北京:商務(wù)印書館，1984:22.

［6］John Raw ls，ATheoryofJustice，TheBelknap PressofHarvard UniversityPress，1971：239.

［7］［美］安守廉.論法律程序在美國市場經(jīng)濟中的關(guān)鍵作用［J］.唐應(yīng)茂，等，譯.中外法學，1998，（2）.

［8］［英］約翰·斯圖亞特·密爾.論自由［M］.于慶生，譯.北京:中國法制出版社，2009:83.

［9］［美］羅納德·德沃金.民主是可能的嗎？——新型政治論辯的諸原則［M］.魯楠，王淇,譯.北京:北京大學出版社，2012:128.

［10］曾 .法律程序主義對預防行政的控制——以人身自由保障為視角［M］.杭州:浙江大學出版社，2011:73.

［11］鐘蓓.程序很重要，但不是萬能藥［EB/OL］.2012［2012-06-01］.http://www.eeo.com.cn/2012/0621/228638.shtm l.

［12］［日］谷口安平.程序的正義與訴訟［M］.王亞新，劉榮軍,譯.北京:程序的正義與訴訟,1996:48.

［13］孫笑俠.程序的法理［M］.北京:商務(wù)印書館，2005:64.

［責任編輯：李 瑩］

The ProceduralPath of Ruleof Law

WANGYong

The procedure theory is receivingmuch concern in the development of law of themodern country under rule-of-law.Combing the conceptand analyzing the basic elementsof the legalprocedure,and summed up its some functions，like ensuring rational choice.For the developmentofmodern society,whether it is the development of economic,or the protecting of fundamental rights,the effect of procedure cannot be ignored.Moreover,the phenomenon of the procedure law was neglected has not completely changed in today's China.So,adhere to the transforming pattern of the“state-oriented”system for national policy while hoping to avoid violent social unrest, highlighting the issueofprocedural justicearemore specialand urgent.

ruleof law;legalprocedure;procedure theory;social reform

DF051

：A

：1008-7966（2014）06-0010-03

2014-05-16

江蘇省普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃項目土地征收程序中農(nóng)民參與問題研究階段性研究成果（CXLX 13_758）

王勇（1991-），男，江蘇泰州人，2012級法理學專業(yè)碩士研究生。