公私合作制的源流、價(jià)值與政府責(zé)任

陳婉玲

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院， 上海 201620)

公私合作制作為一種公共資源配置與公共服務(wù)提供的模式，既是混合所有制經(jīng)濟(jì)改革的具體形式，也是轉(zhuǎn)變政府職能、拓寬公共服務(wù)和公共產(chǎn)品供給渠道的重要方式。通過政府或者以政府為代表的國有資本與私人部門或者私人企業(yè)的合作，克服公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)在經(jīng)營決策、收入分配和融資等方面存在的機(jī)制性摩擦，實(shí)現(xiàn)公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)的有效聯(lián)合，提升公共資源配置效率和公共服務(wù)或產(chǎn)品的供給質(zhì)量。在重新定位過程中，政府從直接的公共資源配置者和公共服務(wù)供應(yīng)商轉(zhuǎn)變?yōu)橥苿?dòng)者，借助和通過市場的力量協(xié)調(diào)供應(yīng)和行動(dòng)，政府的重點(diǎn)“是任務(wù)而不是執(zhí)行者”，“是結(jié)果而不是投入”，“更多的是掌舵，更少去劃槳”。*[英]達(dá)霖·格里姆賽、[澳]莫文·K.劉易斯：《公私合作伙伴關(guān)系：基礎(chǔ)設(shè)施供給和項(xiàng)目融資的全球革命》，濟(jì)幫咨詢公司譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第52頁。公私合作制模式通過市場競爭機(jī)制尋找匹配的合作伙伴，引入私人部門的資金、技術(shù)及其他優(yōu)勢，形成混合機(jī)制，以市場化操作來提高公共資源配置的效率。

一、公共資源PPP模式配置的思想基礎(chǔ)

公私合作制(public-private-partnership，PPP)是指政府與私人組織之間，為了合作建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目或是為了提供某種公共物品和服務(wù)，彼此之間形成的一種伙伴式的合作關(guān)系。PPP通過“契約約束機(jī)制”明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，以確保合作的順利完成，最終使合作各方達(dá)到比預(yù)期單獨(dú)行動(dòng)更為有利的結(jié)果。*PPP是一個(gè)廣泛的概念，其結(jié)構(gòu)可以是一個(gè)松散的約定，也可以是一個(gè)正式的合同。PPP模式包括政府與私人部門不同程度的合作關(guān)系，如租賃、商業(yè)特許經(jīng)營、特許經(jīng)營、BOT、TOT、BOOT等。PPP模式的應(yīng)用領(lǐng)域最初集中應(yīng)用于“硬經(jīng)濟(jì)”領(lǐng)域，如道路、高速公路、鐵路、橋梁、隧道、機(jī)場、通訊、電力等，隨后逐步推廣到“硬社會(huì)”基礎(chǔ)設(shè)施方面，如醫(yī)院、學(xué)校、供水、污水處理、監(jiān)獄和城市改造等；現(xiàn)在，PPP涵蓋了包括“軟經(jīng)濟(jì)”(研究開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)移、職業(yè)培訓(xùn)、囚犯改造)和“軟社會(huì)”(社區(qū)服務(wù)、社會(huì)福利、安全保障、環(huán)境規(guī)劃)在內(nèi)的所有公共服務(wù)領(lǐng)域。公私合作制的本質(zhì)是混合所有制經(jīng)濟(jì)在公共領(lǐng)域的創(chuàng)新和運(yùn)用，將非國有經(jīng)濟(jì)成分引入自然壟斷產(chǎn)業(yè)，充分發(fā)揮政府和私人部門各自的稟賦優(yōu)勢，相互合作提供公共服務(wù)的制度安排。在法國，75%人口的供水是通過PPP合同實(shí)現(xiàn)的，Lyonnaise des Eaux(里昂水務(wù))和Veolia Environment(威望迪公司)兩家PPP模式的經(jīng)營者控制著全國62.5%的供水、36%的污水處理、75%的市中心供熱、60%的垃圾處理、55%的電纜運(yùn)營以及36%的垃圾收集。美國的公共服務(wù)企業(yè)普遍由私人承包經(jīng)營，或資金由政府提供，或政府授予特許權(quán)但不直接插手其組織和運(yùn)營，如城市和州政府的環(huán)境衛(wèi)生、供水、廢水處理、公共急救、醫(yī)院、公園和其他公共場所管理、公路管理等，美國有些地方政府甚至將消防、監(jiān)獄等市政機(jī)構(gòu)也委托給私人經(jīng)營管理。我國現(xiàn)實(shí)生活對公私合作伙伴機(jī)制有強(qiáng)烈的需求，而且已經(jīng)有大量的實(shí)踐探索和案例。

20世紀(jì)末，政府日益面臨預(yù)算緊張和公共服務(wù)需求多元化的雙重壓力，而政府壟斷經(jīng)營的低效率也促使政府轉(zhuǎn)向與私人資本合作，希望通過利用私人融資，使資金獲得最佳的使用價(jià)值。PPP模式作為公共品供給制度變遷的最新機(jī)制，正越來越廣泛地應(yīng)用于許多國家公共服務(wù)領(lǐng)域。引入PPP模式，政府既可以從繁重的事務(wù)中脫身出來，也可以在財(cái)政預(yù)算方面減輕壓力，同時(shí)也促進(jìn)了投資主體的多元化。政府部門和私人組織取長補(bǔ)短，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，形成互利的長期目標(biāo)，以最有效的低成本為公眾提供高質(zhì)量的服務(wù)，完全契合我國新時(shí)期政府職能轉(zhuǎn)變和市場決定資源配置的改革思路。

(一)一種事實(shí)：市場化資源配置比傳統(tǒng)官僚制更具效率性

第二次世界大戰(zhàn)之后的很長一段時(shí)間，各國的公共服務(wù)都主要由政府提供，無論是公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)還是運(yùn)營，都完全依靠政府承擔(dān)。然而，公共部門并不比私人部門見多識廣，設(shè)備和人員缺乏，對信息的收集和處理能力有限，官僚制導(dǎo)致的低效率都證明在公共服務(wù)領(lǐng)域必須重新審視政府角色，即政府發(fā)揮促進(jìn)者和監(jiān)管者的作用，公共物品的生產(chǎn)與經(jīng)營則應(yīng)更多地留給市場?！案嘁揽棵耖g機(jī)構(gòu)，更少依賴政府來滿足公眾的需求?！诋a(chǎn)品、服務(wù)的生產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)擁有方面減少政府作用，增加社會(huì)其他機(jī)構(gòu)作用的行動(dòng)。”[注][美]E.S.薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第2頁。我國政府在推進(jìn)國家治理體系改革中明確提出，要“大幅度減少政府對資源的直接配置，推動(dòng)資源配置依據(jù)市場規(guī)則、市場價(jià)格、市場競爭實(shí)現(xiàn)效益最大化和效率最大化”[注]中共中央十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。。可見，公共資源市場化配置的“治道變革”，在總體上無非是“政府職能的市場化、政府行為的法制化、政府決策的民主化、政府權(quán)力的多中心化。政府職能的市場化包括國有企業(yè)的民營化、公共事務(wù)引入內(nèi)部市場機(jī)制等”[注][美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事務(wù)的治理之道》，余遜達(dá)、陳旭陽譯，上海三聯(lián)書店2000年版，第45頁。。

在一個(gè)資源稀缺的世界里，效率是一個(gè)重要的社會(huì)目標(biāo)。理論和實(shí)踐都證明，市場配置資源是最有效率的形式。問題的焦點(diǎn)不再是產(chǎn)權(quán)歸誰所有的傳統(tǒng)思維定勢, 而是誰來使用的問題。誰有能力, 誰能使資源有效使用, 誰能使生產(chǎn)要素得到最佳配置, 誰就應(yīng)該是產(chǎn)權(quán)的使用者。效率才是公共資源市場化配置的實(shí)質(zhì)。

(二)一種推動(dòng)：消費(fèi)者主權(quán)催生低成本享受高服務(wù)訴求

隨著居民收入的提高，消費(fèi)者主權(quán)的訴求日漸高漲，產(chǎn)生了用商業(yè)規(guī)律約束公用事業(yè)生產(chǎn)與銷售，從而實(shí)現(xiàn)用更低成本享受更好的產(chǎn)品和服務(wù)的社會(huì)要求。消費(fèi)者支付能力的提高使得他們對服務(wù)的需求超出了政府的提供能力，經(jīng)濟(jì)因素正在減少公眾對政府物品和服務(wù)的依賴，他們更樂于接受市場競爭方式獲得的高品質(zhì)滿足。從“納稅人付費(fèi)”到“用戶付費(fèi)”資源控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，公眾對公共服務(wù)應(yīng)擁有更大的選擇權(quán)?！斑@個(gè)國家的‘公共’系統(tǒng)(包括政府和私人部門)已變得過于制度化、過于官僚化、過于專業(yè)化、過于關(guān)注自身的保護(hù)?！仨毷惯@些主要系統(tǒng)為人民工作?！赡芡ㄟ^制度安排的重新設(shè)計(jì)……使社區(qū)的生命維系系統(tǒng)更富競爭力、更公正?！x擇權(quán)應(yīng)該得到擴(kuò)展。……私人或公共部門的購買者不應(yīng)依賴唯一的供方。”[注]Ted Kolderie, An Equitable and Competitive Public Sector, University of Minnesota Press, 1984.既然消費(fèi)是生產(chǎn)的實(shí)現(xiàn)，生產(chǎn)者利潤目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)取決于消費(fèi)者效用目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，那么生產(chǎn)服從消費(fèi)、生產(chǎn)者服從消費(fèi)者也就成為一條基本法則，多樣化的消費(fèi)需求和優(yōu)質(zhì)化的消費(fèi)目標(biāo)在客觀上對公共資源配置和公共服務(wù)提出更高要求，引入競爭機(jī)制和PPP模式是消費(fèi)者主權(quán)的產(chǎn)物。

(三)一種變革：服務(wù)安排與服務(wù)生產(chǎn)分離的配置方式

PPP模式是政府與私人部門之間的多樣性安排，無論是外包、特許經(jīng)營還是私營化，私人部門都承接了原先由政府統(tǒng)一負(fù)責(zé)的某些職能，其結(jié)果是政府承擔(dān)的公共資源配置活動(dòng)部分或全部由私人部門來承擔(dān)。相對于公共資源配置和公共服務(wù)由政府包辦的傳統(tǒng)模式，PPP無疑是公共服務(wù)領(lǐng)域的重大變革。公共服務(wù)關(guān)系包含著三個(gè)基本的參與者：消費(fèi)者、生產(chǎn)者和安排者(提供者)，傳統(tǒng)公共服務(wù)中政府既是服務(wù)的安排者，也是服務(wù)的生產(chǎn)者，這直接導(dǎo)致了官僚制的高成本和低效率。政府應(yīng)該是公共服務(wù)的安排者，決定應(yīng)該做什么、為誰而做、做到什么程度或者水平、怎么付費(fèi)等，至于服務(wù)的生產(chǎn)和提供，完全可以通過外包、補(bǔ)助、特許經(jīng)營等形式由私營部門或社會(huì)機(jī)構(gòu)來完成?！罢淖孕派踔磷载?fù)導(dǎo)致了公共物品壟斷性的直接生產(chǎn)模式，它所伴隨的高成本、低效率、質(zhì)量不盡如人意和回應(yīng)性缺乏不僅損害了公眾對政府的信任，而且無端耗費(fèi)公共資源，導(dǎo)致普遍的財(cái)政拮據(jù)?！盵注][美]E.S.薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第5頁。

(四)一種形態(tài)：公私部門共同承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)的混合所有制

PPP模式是一種混合所有制的資源配置方式。中共十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出要“積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)”，實(shí)現(xiàn)國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合。混合所有制經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上是一種結(jié)構(gòu)性創(chuàng)新，在公有制與非公有制之間形成一種以公、私聯(lián)合，混合所有的新的所有制形態(tài)。選擇PPP模式配置公共資源，提供公共物品，是節(jié)約交易成本、提高服務(wù)效率最有效的途徑。作為一種介于層級結(jié)構(gòu)與市場之間、由公私部門共同承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)的公私混合運(yùn)營模式，由PPP內(nèi)部公私部門的合作代替政府單獨(dú)投資或者完全的自由市場交易，減少了公共財(cái)政支出或項(xiàng)目在自由市場的交易費(fèi)用，提高公共品供給效率的同時(shí)也提高了市場交易效率，符合市場經(jīng)濟(jì)體制的運(yùn)行前提，既獲得了市場機(jī)制的優(yōu)勢，又減少了政府公共開支。公共資源配置選擇混合制運(yùn)行，一方面是因?yàn)榧兇獾氖袌雠渲脽o法保證公共服務(wù)的社會(huì)性基礎(chǔ)，存在“市場失靈”的潛在危險(xiǎn)；另一方面，由政府權(quán)力配置則易受科層制制約，出現(xiàn)“政府失靈”。因此，對國有資本繼續(xù)控股經(jīng)營的自然壟斷行業(yè)，根據(jù)公共資源與公共服務(wù)重要性差異，采用PPP模式中的不同的具體形式，配置不同的股權(quán)結(jié)構(gòu)，放開競爭性業(yè)務(wù)，形成混合所有制形態(tài)，有助于實(shí)行政企分開、政資分開，進(jìn)一步破除各種形式的行政壟斷，構(gòu)建公共服務(wù)供給的多元化主體，推進(jìn)公共資源配置的市場化改革。

二、公共資源PPP模式的價(jià)值目標(biāo)選擇

在經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的全球化背景下，各國公共服務(wù)領(lǐng)域都存在著不同程度的資金短缺與公共項(xiàng)目投資需求增長的矛盾，引入市場競爭機(jī)制，實(shí)現(xiàn)投資多元化，提高公共資源配置效率和效益，成為各國政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)、優(yōu)化公共資源和公共服務(wù)供給的基本策略。這一策略的實(shí)施不僅緩解了政府公共資源投入資金短缺的壓力，也使得各類社會(huì)資本獲得更多的投資于基礎(chǔ)設(shè)施等公共資源的機(jī)會(huì)。[注]2005 年 2 月國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》，支持非公有資本參與供水、供氣、供熱、公共交通、污水垃圾處理等各類公用事業(yè)投資、建設(shè)和運(yùn)營。在這樣的背景下，PPP模式肩負(fù)著多元化的目標(biāo)追求，公共領(lǐng)域的社會(huì)資本面臨著經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)效率的價(jià)值目標(biāo)的沖突。價(jià)值影響立法，只有厘清制度價(jià)值的層次和位階，才能對制度設(shè)計(jì)做出科學(xué)合理的指引。

(一)公共利益：PPP模式運(yùn)行的最高利益考量

PPP模式作用的領(lǐng)域是傳統(tǒng)的社會(huì)公共服務(wù)領(lǐng)域，涉及國計(jì)民生和社會(huì)公共福祉，這是公共資源和公共服務(wù)產(chǎn)品必須由政府提供的根本原因，也是公共服務(wù)領(lǐng)域普遍形成各種自然壟斷的客觀現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。對于公共資源和公共服務(wù)領(lǐng)域而言，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，其本質(zhì)在于引入多元化投資者向社會(huì)公眾提供更多的公共產(chǎn)品、更多的公共服務(wù)，從而克服公共領(lǐng)域因缺乏競爭或者自然壟斷形成的低效率問題，緩解因政府資金短缺或投入不足而形成的公共產(chǎn)品供給壓力。因此，公共資源市場化需要引入PPP模式，但PPP模式必須服務(wù)于公共產(chǎn)品的本質(zhì)屬性，不能改變公共產(chǎn)品供給的社會(huì)功能，公共利益應(yīng)當(dāng)而且也必須成為PPP模式最高利益標(biāo)準(zhǔn)。

公共利益作為PPP模式的最高利益考量是由公共物品所有權(quán)性質(zhì)和PPP主體結(jié)構(gòu)決定的。

公共物品的公共性決定其所有權(quán)由國家行使。所有權(quán)指擁有并控制一項(xiàng)資產(chǎn)或者基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利或利益，傳統(tǒng)私有化與公私合作制首要的區(qū)別是交易后誰擁有資產(chǎn)或企業(yè)，私有化即指向私營企業(yè)出售或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)公共資產(chǎn)或基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)。[注]Hasity H.O. Steen，John R. Jenkins, We built it, and they came! Now what? Public-private partnerships in the replacement era, 41 Stetson Law Review 249, 2012.相反，在公私合作制協(xié)議下，政府擁有資產(chǎn)或基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，指導(dǎo)資產(chǎn)或基礎(chǔ)設(shè)施的管理，以及設(shè)定用戶費(fèi)率。在私有化語境中，由于資產(chǎn)或者基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利或利益，即通過開發(fā)經(jīng)營提供公共產(chǎn)品或服務(wù)所能產(chǎn)生的權(quán)利和利益屬于特定的私主體，此時(shí)，私主體和其所有的資產(chǎn)或基礎(chǔ)設(shè)施自然難以將公共利益作為最高利益考量。而在公私合作制中，該種權(quán)利和利益仍屬于公共主體，由此奠定了公共利益能夠在公私合作制中作為最高利益考量的基礎(chǔ)。

傳統(tǒng)的私有化和公私合作制的另一個(gè)核心區(qū)別是結(jié)構(gòu)，PPP模式形成的特殊結(jié)構(gòu)也使得公共利益能夠成為其最高利益。結(jié)構(gòu)即在私有化后或者達(dá)成公私合作制后雙方形成的最終合同安排。在私有化場景中，除了可能的監(jiān)管角色外，政府的參與度是很小的。相反，在大多數(shù)公私合作制安排中，政府保留了在協(xié)議安排方面起實(shí)質(zhì)性作用的角色和在資產(chǎn)或基礎(chǔ)設(shè)施上發(fā)揮控制和監(jiān)督的作用和影響，[注]Hasity H.O. Steen，John R. Jenkins, We built it, and they came! Now what? Public-private partnerships in the replacement era, 41 Stetson Law Review 249, 2012.而這又為在公私合作制下，將公共利益作為最高利益考量提供了現(xiàn)實(shí)可能性。

(二)以公共利益價(jià)值目標(biāo)為中心的制度安排

公共利益目標(biāo)作為PPP模式的最高價(jià)值追求，不僅僅是一種理論可能，也是一種現(xiàn)實(shí)的制度安排，保證和促進(jìn)公共利益目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的制度安排貫穿于公私合作制的實(shí)踐。

首先，依法干預(yù)是PPP模式運(yùn)行的基本方式。傳統(tǒng)民商法對私人交易恪守意思自治的法律原則，政府對于私人交易的內(nèi)容和結(jié)果一般不干預(yù)，但各國針對公私合作的法律卻明顯地強(qiáng)化政府干預(yù)能力。德國基于公私合作制項(xiàng)目招標(biāo)的復(fù)雜性以及周期長、綜合性強(qiáng)的特點(diǎn)，其《公私合作制促進(jìn)法》明確要求引入競爭性談判機(jī)制，選擇最優(yōu)合作對象以滿足公共采購的目標(biāo)需求。[注]德國《公私合作制促進(jìn)法》(2005年9月1日[聯(lián)邦法律通報(bào)I2676])全稱為《公私合作制加速實(shí)施和改善其法律框架條件法》，其第2條“公共采購條例”專門增加了“競爭性談判”的規(guī)定。美國佛羅里達(dá)州有關(guān)公私合作的立法，確立了一系列強(qiáng)化政府監(jiān)督職能的法律制度，總檢察長負(fù)責(zé)公私合作制項(xiàng)目的監(jiān)督工作，這些工作包括但不限于向公私合作制各方提供關(guān)于開發(fā)、利用和完善內(nèi)部控制措施以確保財(cái)政問責(zé)的建議，接受并調(diào)查與公私合作制項(xiàng)目及其運(yùn)營過程中產(chǎn)生的有關(guān)欺詐、濫用和存在缺陷的指控。[注]Hasity H.O. Steen，John R. Jenkins, We built it, and they came! Now what? Public-private partnerships in the replacement era, 41 Stetson Law Review 249, 2012.同時(shí)，為保障公共利益，法律還禁止政府與私人企業(yè)共同擁有一家企業(yè)或以政府信用給私營企業(yè)提供擔(dān)保，其目的就是為了阻隔國家信用與私人企業(yè)糾葛在一起，以保護(hù)“公共資金”的安全，這里的“公共資金”安全要旨即指公共利益的核心地位，而在普通的私人機(jī)構(gòu)合作中，法律并不會(huì)直接干預(yù)合作當(dāng)事人間提供融資或擔(dān)保的行為。

其次，最佳價(jià)值判斷是公共利益實(shí)現(xiàn)的實(shí)踐基礎(chǔ)。在PPP模式中，各國法律均要求政府在挑選私人合作方之前，必須依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查以確認(rèn)私人合作者潛在的資源和財(cái)務(wù)融資能力，包括在最終挑選一家私人合作伙伴之前要求一家獨(dú)立的財(cái)務(wù)顧問實(shí)施和認(rèn)證財(cái)務(wù)審查。政府在決定私人合作方時(shí)，一般不采取傳統(tǒng)的“低價(jià)競標(biāo)”采購程序和采購規(guī)則，報(bào)價(jià)最低的投標(biāo)者并不總是選擇合作方的最佳選擇。合作方的“最佳價(jià)值”不僅僅是價(jià)格優(yōu)勢，更重要的可能是包括滿足公共部門需求的創(chuàng)造性在內(nèi)的其他因素和標(biāo)準(zhǔn)。在特殊情況下，私人部門在特定公共領(lǐng)域的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)和技能，可能成為其獲得合作機(jī)會(huì)的最重要的因素。[注]Hasity H.O. Steen，John R. Jenkins, We built it, and they came! Now what? Public-private partnerships in the replacement era, 41 Stetson Law Review 249, 2012.

再次，契約細(xì)化和權(quán)利保留是公共利益實(shí)現(xiàn)的保障。PPP模式中的公共利益在具體實(shí)踐中往往由抽象的目標(biāo)轉(zhuǎn)化為具體的私人合作方行為準(zhǔn)則，律師在草擬公私合作協(xié)議時(shí)，以契約方式細(xì)化或固化公共利益目標(biāo)，并將其轉(zhuǎn)化為私人合作方的基本義務(wù)，設(shè)定具體的行為標(biāo)準(zhǔn)，并將私人合作方落實(shí)公共政策的能力作為考量選擇的標(biāo)準(zhǔn)，[注]Nestor M. Davidson, values and value creation in public-private transactions, 94 Iowa Law Review 937, 2009.而對公共政策或落實(shí)公共政策的標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，正是PPP模式將公共利益作為最高利益考量的價(jià)值取向。在PPP模式中，即使選擇確定了私人合作伙伴，政府的責(zé)任和參與也并不會(huì)因?yàn)橛幸粋€(gè)負(fù)責(zé)具體經(jīng)營的私人合作者而終止，政府對確保居民能夠獲得充分的服務(wù)和私人合作方按合同要求履約上仍負(fù)有責(zé)任。[注]Hasity H.O. Steen，John R. Jenkins, We built it, and they came! Now what? Public-private partnerships in the replacement era, 41 Stetson Law Review 249, 2012.監(jiān)督任務(wù)可能包括“監(jiān)督服務(wù)質(zhì)量，解決合同糾紛和客戶投訴，實(shí)施制裁和業(yè)績獎(jiǎng)勵(lì)”，以及在合同終止和續(xù)簽時(shí)重新談判合同條款。保留對私人合作伙伴的監(jiān)督、檢查和處罰的權(quán)利，仍是出于為公眾提供持續(xù)優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品或服務(wù)，也體現(xiàn)了公私合作制中將公共利益作為最高利益考量的價(jià)值追求。

(三)民間資本投資回報(bào)與公共利益目標(biāo)的協(xié)調(diào)

任何交易的價(jià)值都不會(huì)僅僅是交易方的總體回報(bào)率最大化，即使是最世俗的私人交易，價(jià)值的范圍也不僅僅涵蓋直接或間接降低成本，它甚至能涵蓋如增加客戶信任和減少客戶擔(dān)憂等無形的價(jià)值。[注]Nestor M. Davidson, values and value creation in public-private transactions, 94 Iowa Law Review 937, 2009.社會(huì)資本介入公共資源、提供公共產(chǎn)品，它注定使得PPP模式更具寬泛的價(jià)值含義和多元的價(jià)值考量，PPP模式單純地追求公共利益價(jià)值并不現(xiàn)實(shí)，也缺乏生命力。

公與私的沖突是PPP模式中的天然矛盾，以政府為代表的公共利益與以私人部門為代表的資本利益在PPP模式中交織在一起，這兩種完全不同的利益訴求形成了兩種性質(zhì)背馳的價(jià)值目標(biāo)，即公共利益最優(yōu)化和資本利益最大化。長期以來，人們似乎更傾向于這兩種價(jià)值目標(biāo)的不可調(diào)和性，似乎強(qiáng)調(diào)公共利益就免不了要犧牲私人主體的資本利益，追求資本價(jià)值也必然會(huì)影響公共利益的實(shí)現(xiàn)。誠然，公共利益與資本利益的差異以及一定程度的此消彼長關(guān)系是客觀存在的，但矛盾是對立統(tǒng)一的，PPP模式讓我們清楚地認(rèn)識到公共利益與資本利益相互調(diào)和、相互促進(jìn)的一面，公、私雙方在一定的法律和制度框架內(nèi)合作發(fā)展、良性互動(dòng)，完全可以達(dá)成互利共贏的結(jié)果。與兩者間的不可調(diào)和性比較而言，這種合作雙贏可能更為深層次，更能反映公共利益和資本利益的本質(zhì)，它更能顯示公私合作各方對彼此價(jià)值目標(biāo)的包容和尊重，協(xié)調(diào)公共利益與資本利益在價(jià)值目標(biāo)上的差異，PPP模式可謂是一種成功的范例。

一方面，讓私營部門參與合作有助于促進(jìn)各種公共目標(biāo)的達(dá)成?，F(xiàn)代社會(huì)發(fā)展面臨的重大問題是公共產(chǎn)品或服務(wù)需求不斷增長，公共部門資源獲取能力越來越有限，私營部門提供公共產(chǎn)品或服務(wù)效率更高，更具創(chuàng)新和技術(shù)專長。以PPP模式建立公私合作關(guān)系，既有利于推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)增長，也有利于政府落實(shí)公共政策，提升公共服務(wù)水平。但是，政府必須清楚地認(rèn)識到在PPP模式中，無論私人主體參與該合作項(xiàng)目有多大的意愿和熱誠，都不能簡單地將公益目標(biāo)施加給私人主體。政府必須采取一定的措施和激勵(lì)，使私人部門認(rèn)識到公共目標(biāo)的落實(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)自身資本投資回報(bào)率最大化時(shí)，才能形成良性共贏的合作關(guān)系。政府在采取這些措施和激勵(lì)時(shí)，必須把落實(shí)公共目標(biāo)的能力作為選擇合作伙伴的重要條件，促使私人部門積極、主動(dòng)地了解和落實(shí)公共政策。同時(shí)，政府必須強(qiáng)化監(jiān)管以及監(jiān)管規(guī)則的透明度，降低監(jiān)管的復(fù)雜性，保障私人部門所追求的資本利益，吸引更多的私人部門愿意參與合作，提供更多、更好的公共產(chǎn)品和服務(wù)。

另一方面，私人部門認(rèn)識到落實(shí)公共政策的重要性也能促進(jìn)其自身利益包括投資回報(bào)率的最大化。從本質(zhì)上看，國家以法律確立規(guī)則體系并保護(hù)每一個(gè)執(zhí)行規(guī)則的人的合法利益，法律并不關(guān)心私人交易的內(nèi)容和結(jié)果，只關(guān)心法律規(guī)則是否獲得有效的執(zhí)行。對PPP模式而言，公私合作的基礎(chǔ)是向公眾提供更多、更好的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，私人部門如果基于合作契約安排，努力落實(shí)公共政策，提升公共產(chǎn)品與公共服務(wù)供給能力和品質(zhì)，其所追求的資本利益就能夠獲得法律保障。但從實(shí)踐看，規(guī)制公私合作制的法律往往會(huì)考慮公共政策，而公共政策的抽象性也可能成為公私合作項(xiàng)目發(fā)生變化和風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)變量，合作協(xié)議在細(xì)化或固化公共利益或公共政策時(shí)，也會(huì)增加保障私營機(jī)構(gòu)權(quán)利的條款，這些條款如果有悖于公共利益或公共政策時(shí)，其所規(guī)定的私營部門利益就不可能獲得法律的保障。就這個(gè)角度而言，私營部門主動(dòng)了解公共政策、提高自身落實(shí)公共政策的能力，也有利于更好地保障其自身的權(quán)利、增加獲得交易的機(jī)會(huì)和更高的投資回報(bào)。

三、公共資源PPP模式立法及其框架下的政府責(zé)任

(一)PPP立法：法律沖突的剔除

肇端于歐美的公私合作制，已經(jīng)成為各國促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提升公共服務(wù)和公共產(chǎn)品供給能力的重要途徑。作為一種制度安排，PPP模式改變了傳統(tǒng)的公共資源運(yùn)營方式，突破了公、私分明、互不統(tǒng)屬的固有所有制形態(tài)，實(shí)現(xiàn)了公共利益與資本利益互惠互利、共存共贏的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效果，因此，PPP模式是社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域特別是公共領(lǐng)域的重大變革。由于PPP模式是政府與私人部門之間基于契約所為的長期、互利共贏、服務(wù)公眾的合作方式，各國政府都非常重視運(yùn)用法律手段建立政府與私營部門的合作伙伴關(guān)系，通過PPP立法，為公私合作雙方達(dá)成最合適和互利的協(xié)議設(shè)置了基本的規(guī)則；通過PPP立法，提高、限制或者禁止公私合作的領(lǐng)域；通過PPP立法，為公私合作雙方提供合理的契約基礎(chǔ)和分配契約蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)。

有關(guān)PPP的法律實(shí)踐，存在兩種截然不同的方式。一種是以契約文本的方式，確立PPP契約的基本內(nèi)容和效力，例如，英國政府沒有專門針對PPP模式的法律，為了促進(jìn)PPP模式的發(fā)展，不斷推出各種契約文本或指南用以引導(dǎo)PPP模式在英國改革領(lǐng)域的應(yīng)用；歐盟委員會(huì)也對PPP模式發(fā)布了相應(yīng)的文本指南，2003年1月發(fā)布《PPP模式指導(dǎo)綱要》，2004年4月發(fā)表《PPP模式綠皮書》，指導(dǎo)歐盟各國PPP模式的實(shí)踐。另一方式是制定單獨(dú)的PPP模式的法律，統(tǒng)一規(guī)范PPP模式在公共領(lǐng)域的實(shí)踐，例如韓國1994年的《基礎(chǔ)設(shè)施吸引民間資本促進(jìn)法》，新西蘭2002年的《地方政府法案》，我國臺灣地區(qū)2002年的《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法》，巴西2004年的《公私合營(PPP模式)法案》以及德國2005年的《公私合作制加速實(shí)施和改善其法律框架條件法》(即《公私合作制促進(jìn)法》)。

不管是以規(guī)范的契約文本或指南，還是以單獨(dú)的成文法律，有關(guān)PPP模式的法律實(shí)踐除了規(guī)范PPP模式各類合同文本的基本內(nèi)容和排除效力外，一個(gè)重要的任務(wù)就是剔除不同法律在PPP模式應(yīng)用中的相互沖突。以德國為例，其《公私合作制促進(jìn)法》總共10條，除第9條“新公告”、第10條“生效”外，其他各條均對PPP模式涉及的法律矛盾與沖突以修改或排除的方式予以剔除。

PPP模式既不同于政府提供公共資源與公共服務(wù)，也不同于公共建設(shè)項(xiàng)目完全委托給私人部門，作為第三條道路，政府與私人部門在本應(yīng)由政府負(fù)責(zé)的項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、策劃、生產(chǎn)、融資、管理、運(yùn)營和投入使用等方面進(jìn)行的合作，必然會(huì)引發(fā)各種各樣的深層次矛盾和法律障礙。上述各國PPP模式法律實(shí)踐的核心在于以創(chuàng)新的方法拓展PPP模式發(fā)展空間，化解PPP模式引發(fā)的利益沖突并為其提供必要的法律支持和優(yōu)惠措施。我國PPP模式多為地方政府融資使用，其依據(jù)也表現(xiàn)為部委規(guī)章或地方性法規(guī)，如建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》等，缺乏統(tǒng)一的法律支持。這種過于開放式的構(gòu)架不利于國家對 PPP 項(xiàng)目的統(tǒng)一管理，也使得各級地方政府浪費(fèi)大量時(shí)間在許多相同目的和效果的事件上，忽略了不同項(xiàng)目的差異性，也不可能突破現(xiàn)有法律的限制，有必要統(tǒng)一公私合作制立法，制定不同類型公共資源與公共服務(wù)PPP模式的規(guī)范文本。

(二)PPP契約：政府責(zé)任和權(quán)利保留

政府與私人部門以PPP模式建立長期、穩(wěn)定、互惠互利的合作關(guān)系，旨在改變本應(yīng)由政府供給公共產(chǎn)品與公共服務(wù)的傳統(tǒng)方式，提升供給能力和供給質(zhì)量。作為一種正式的制度安排，PPP模式以公、私各方的信任與協(xié)作為基礎(chǔ)，它要求政府與私人部門必須以契約方式固化業(yè)務(wù)活動(dòng)的性質(zhì)、要求的結(jié)果、產(chǎn)品或服務(wù)支付費(fèi)用、價(jià)格或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，明確公、私合作方各自的權(quán)利義務(wù)，建立明確的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制，以防范和控制PPP模式可能發(fā)生的公共風(fēng)險(xiǎn)。正因?yàn)槿绱?，各國法律對PPP模式契約均有系統(tǒng)而明確的規(guī)范，甚至以提供標(biāo)準(zhǔn)化契約作為PPP運(yùn)作的基本法律文件，如英國政府并沒有成文的PPP法律，但卻制定了各種PPP契約范本，供不同的PPP項(xiàng)目選擇使用；歐盟《PPP模式指導(dǎo)綱要》和《PPP模式綠皮書》也對契約性質(zhì)、內(nèi)容、形成程序、進(jìn)入與退出機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)分配、價(jià)格或收費(fèi)、監(jiān)督與檢查等給出了指導(dǎo)性意見和契約文本。

PPP契約機(jī)制并不僅僅限于正式生效的文本或補(bǔ)充文本，而是涵蓋了從項(xiàng)目談判、確認(rèn)到終止、轉(zhuǎn)移或清算各個(gè)環(huán)節(jié)，貫穿于PPP項(xiàng)目的整個(gè)過程，律師在PPP契約機(jī)制中發(fā)揮著重要的作用，不僅參與項(xiàng)目談判、起草契約文本，還必須負(fù)責(zé)把抽象的公共政策、公共利益轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的PPP項(xiàng)目目標(biāo)和具體的私營主體行為準(zhǔn)則，[注]Nestor M. Davidson, values and value creation in public-private transactions, 94 Iowa Law Review 937, 2009.在美國，律師負(fù)責(zé)的PPP項(xiàng)目契約可能是法院裁決PPP糾紛的最重要的依據(jù)，除非契約條款違背公共政策或公共利益，否則，所有的契約條款都會(huì)獲得法院的認(rèn)可和支持。

政府在PPP契約機(jī)制中負(fù)有廣泛的責(zé)任。鑒于PPP模式涉及公共資源控制權(quán)的轉(zhuǎn)移和公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給風(fēng)險(xiǎn)，政府在項(xiàng)目設(shè)計(jì)、定義、融資、建設(shè)、經(jīng)營等整個(gè)過程扮演著積極的角色。

從契約機(jī)制角度看，政府在PPP模式契約機(jī)制中所承擔(dān)的第一個(gè)責(zé)任是引入競爭性談判。歐盟委員會(huì)要求其成員國在PPP模式中應(yīng)采用競爭性談判，其基本考慮因素是公私合作制項(xiàng)目招標(biāo)的復(fù)雜性，即PPP項(xiàng)目周期長、綜合性強(qiáng)，確定其總體價(jià)格和對標(biāo)書進(jìn)行清晰準(zhǔn)確的描述都存在很大的困難。依據(jù)德國《公私合作制促進(jìn)法》第2條規(guī)定，政府在缺乏能力的情況下以PPP方式實(shí)施公共采購時(shí)，在符合指定滿足其需求和實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的技術(shù)手段或者指定項(xiàng)目計(jì)劃的法律條件和融資條件的情況下，應(yīng)當(dāng)采用競爭性談判。政府的第二個(gè)責(zé)任是保持PPP項(xiàng)目公開，保持其透明度，既然PPP項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)選擇競爭性談判機(jī)制，那么，有關(guān)PPP項(xiàng)目的性質(zhì)、目的、范圍、條件等必須向所有的符合招標(biāo)條件的私人機(jī)構(gòu)公開，即使是PPP項(xiàng)目的策劃人，只要其不違反競爭規(guī)則，也同樣可以參加談判。保持PPP項(xiàng)目透明度，讓所有符合條件的私人機(jī)構(gòu)依據(jù)公開的程序參與PPP項(xiàng)目，有助于降低基于復(fù)雜性引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，也有助于形成公開、公平、有序、競爭的格局。

在選定私人部門合作方后，政府在PPP契約機(jī)制中的責(zé)任和參與并不會(huì)因?yàn)橛幸粋€(gè)負(fù)責(zé)具體經(jīng)營的私人部門合作者而終止。政府作為代表公共利益的合作方，仍對確保居民能夠獲得充分的服務(wù)和私人機(jī)構(gòu)的契約履行負(fù)有責(zé)任。監(jiān)督任務(wù)可能包括“監(jiān)督服務(wù)質(zhì)量，解決合同糾紛和客戶投訴，實(shí)施制裁和業(yè)績獎(jiǎng)勵(lì)”，以及在合同終止和續(xù)簽時(shí)重新談判合同條款。

政府在PPP契約機(jī)制中基于公共政策或公共利益的需要，也保留了除監(jiān)督權(quán)以外的相應(yīng)權(quán)利。首先，保留使用費(fèi)率設(shè)置和實(shí)施權(quán)。其次，保留接受公共投訴并調(diào)查處理的權(quán)利。再次，保留信息獲取權(quán)。最后，保留PPP關(guān)系協(xié)調(diào)權(quán)。

(三)PPP監(jiān)管：創(chuàng)設(shè)以公共利益為核心的獨(dú)立監(jiān)管

公共資源領(lǐng)域引入PPP模式，其本質(zhì)是通過公共資源配置市場化和競爭機(jī)制，增加公共產(chǎn)品與服務(wù)的供給能力，提升供給效率。盡管PPP模式以契約方式明確責(zé)權(quán)利，建立公、私各方的合作伙伴關(guān)系，一些原來由政府承擔(dān)的工作轉(zhuǎn)移到了私人部門，但政府承擔(dān)向社會(huì)提供公共品和服務(wù)的責(zé)任并未因此改變。在整個(gè)PPP模式運(yùn)行中，政府的職責(zé)是確保PPP運(yùn)行“在實(shí)質(zhì)上和程序上都符合公共利益”，即政府的角色將定位于確保公共利益居于支配地位，確保PPP模式的產(chǎn)生與運(yùn)行都符合公平、正義的價(jià)值觀。[注][美]珍妮特·V.登哈特、羅伯特·B.登哈特：《新公共服務(wù)：服務(wù)，而不是掌舵》，丁煌譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第48頁。

在市場化配置公共資源的條件下，政府應(yīng)著力提高對PPP模式運(yùn)行的監(jiān)管能力。一方面，公共領(lǐng)域缺乏競爭或者競爭不充分，即使引入公私合作、實(shí)施公共產(chǎn)品和服務(wù)的多元供給，也不能排除市場失靈對公共利益不能有效實(shí)現(xiàn)的影響；另一方面，公共利益最大化是公共資源運(yùn)用的目標(biāo)，也是公共資源市場化改革的動(dòng)因，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)公共福利均等化分配。從公共利益理論出發(fā)，政府對PPP模式運(yùn)營市場的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)是針對私人行為的政策，或者從公共利益出發(fā)制定規(guī)則，通過市場監(jiān)管創(chuàng)造性地實(shí)現(xiàn)公共利益整合、維護(hù)和分配。[注]王樹文：《我國公共服務(wù)市場化改革與政府管制創(chuàng)新》，人民出版社2013年版，第18頁。政府應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對PPP模式運(yùn)營的監(jiān)管，提升監(jiān)督、管理契約關(guān)系或公私伙伴關(guān)系的能力，它并不是針對PPP業(yè)務(wù)及其企業(yè)自主權(quán)的管制，而是基于“自然壟斷”特性或?qū)?jì)民生有重大影響而對PPP運(yùn)行方向和效果的控制，既要允許私人部門投資有一個(gè)合理的回報(bào)，又要嚴(yán)格維護(hù)公共利益的底線。

公共資源市場化配置不管由誰經(jīng)營，以何種方式運(yùn)營，都必須能夠改進(jìn)和提升公共產(chǎn)品與服務(wù)的供給能力，滿足社會(huì)公眾的多元化需求，這是公共資源運(yùn)營的核心目標(biāo)。我國對公共資源PPP項(xiàng)目監(jiān)管的最大問題是偏重產(chǎn)業(yè)利益而忽視公眾利益，偏重產(chǎn)業(yè)政策而忽視競爭政策。[注]宋林軍：《公共基礎(chǔ)實(shí)施行業(yè)市場化的政府監(jiān)管》，選自周林軍、曹遠(yuǎn)征、張智主編：《中國公用事業(yè)改革：從理論到實(shí)踐》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第196頁。這些問題在很大程度上是由政府偏袒公共資源運(yùn)營機(jī)構(gòu)，或者既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員的角色錯(cuò)位或角色混同造成的。政府對于應(yīng)由其提供的公共產(chǎn)品與服務(wù)，通過PPP模式選擇私人部門單獨(dú)或合作經(jīng)營，但無論公共產(chǎn)品與服務(wù)是由政府還是私人部門或者它們共同合作提供，政府與公共資源運(yùn)營機(jī)構(gòu)存在著千絲萬縷的聯(lián)系，由其負(fù)責(zé)實(shí)施PPP項(xiàng)目監(jiān)管，不可能真正落實(shí)競爭政策、保障社會(huì)公眾利益。從PPP實(shí)踐看，多數(shù)發(fā)達(dá)國家均運(yùn)用法律手段，創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的公共監(jiān)管機(jī)構(gòu)，嚴(yán)格監(jiān)管PPP項(xiàng)目經(jīng)營行為和維護(hù)社會(huì)公眾利益，其監(jiān)管目標(biāo)、監(jiān)管對象、監(jiān)管功能均與我國行業(yè)主管、行業(yè)監(jiān)管的傳統(tǒng)存在質(zhì)的差異。因此，創(chuàng)設(shè)公共監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立地實(shí)施PPP項(xiàng)目分類規(guī)劃、分類監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)成為PPP模式監(jiān)管的基本方向。

公共監(jiān)管機(jī)構(gòu)對PPP項(xiàng)目的獨(dú)立監(jiān)管圍繞公共利益和供給效率展開。公共利益與供給效率呈正相關(guān)，供給效率越高，公共利益越能更好地實(shí)現(xiàn)；同樣，公共利益實(shí)現(xiàn)的越好，公共產(chǎn)品與服務(wù)的供給效率也就越高。把PPP模式引入公共資源領(lǐng)域，讓私人部門參與或合作提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，既可緩解政府公共財(cái)政壓力，也可提升公共資源利用效率。但公共領(lǐng)域的天然壟斷狀態(tài)并沒有得到根本的改善，在壟斷或者競爭不充分條件下，PPP項(xiàng)目運(yùn)營者利用這些條件限制產(chǎn)品產(chǎn)出以操縱價(jià)格，必然會(huì)損害公眾利益，而且其公共資源利用效率低下也會(huì)從根本上損害公共利益。同時(shí)，公共服務(wù)市場化改革的目的就是為了更好地實(shí)現(xiàn)公共利益最大化，競爭機(jī)制也有助于降低公共資源損耗和公共產(chǎn)品與服務(wù)成本的下降，讓公眾在產(chǎn)品與服務(wù)上有更多的選擇，需求獲得更好的滿足。因此，以公共利益與供給效率為核心展開PPP項(xiàng)目的獨(dú)立監(jiān)管，這是由公共產(chǎn)品與服務(wù)的本質(zhì)屬性和不完全競爭的客觀狀態(tài)決定的。