政府反競爭行為的反壟斷法規(guī)制路徑研究
——基于路徑適用的邏輯展開

張占江

(上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

現(xiàn)實中“絕大多數(shù)損害消費者和整體經(jīng)濟福利的反競爭行為并不是源于私人，而是源于政府本身的法律、管制或具體行政行為”。*Ulf B?ge,Speech on the Occasion of the Opening Session of the Seoul Competition Forum 2004: State-Imposed Restrictions of Competition and Competition Advocacy 2, http://www.bundeskartellamt.de /wEnglisch /download/ pdf/04Seoul_e.PDF.最新反壟斷法理論將政府在干預(yù)經(jīng)濟運行過程中，有意、無意地制定、實施限制企業(yè)競爭制度的行為，界定為政府反(限制)競爭行為。*See D.Daniel Sokol,Limiting Anti-Competitive Government Interventions that Benefit Special Interests, George Mason Law Review,Vol.17,No.1,2009,p.119.政府反競爭行為，是比行政性壟斷更為寬泛的概念，不僅僅局限于行政性權(quán)力濫用導(dǎo)致的競爭限制。公權(quán)力行使不當(dāng)，無論是有意還是無意，都可能不合理地限制企業(yè)競爭。

根據(jù)先進(jìn)法域的經(jīng)驗，對政府反競爭行為的規(guī)制需要一個系統(tǒng)的路徑體系。這一體系由競爭評估、競爭倡導(dǎo)和競爭執(zhí)法三種路徑組成。三種路徑按照功能上的邏輯關(guān)系在適用過程中依次展開：首先，通過競爭影響評估，識別政府反競爭行為的合理性；然后，依據(jù)評估結(jié)果，說服政府減少不合理限制競爭的制度安排；最后，在法治框架內(nèi)追究有關(guān)主體反壟斷責(zé)任，救濟受害方，或者否定相關(guān)行為效力，最大限度排除其不利影響。簡言之，競爭評估是基礎(chǔ)性的制度機制；競爭倡導(dǎo)是事前防范機制；競爭執(zhí)法是事后救濟機制。盡管各法域在實踐中的規(guī)制路徑各有側(cè)重，但越來越傾向于三者的綜合、協(xié)調(diào)適用。

作為一個轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家，我國政府對經(jīng)濟不當(dāng)干預(yù)導(dǎo)致的競爭限制尤為普遍和嚴(yán)重，甚至形成了制約市場經(jīng)濟發(fā)展的體制性障礙。中共十八屆三中全會提出，深化市場經(jīng)濟體制改革的關(guān)鍵是厘清政府和市場的邊界，實際上就是要減少不合理限制競爭的政府干預(yù)。遺憾的是，《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)盡管將對政府反競爭行為的規(guī)制局限于行政性壟斷，但沒有建立完整的規(guī)制路徑體系。本文在總結(jié)先進(jìn)法域經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，依據(jù)各種路徑適用的邏輯，建立規(guī)制政府反競爭行為的完整路徑體系，并在這一體系下反思我國現(xiàn)有制度的不足；再根據(jù)實際的訴求和可行性，提出完善建議。

一、規(guī)制前置路徑：競爭評估

競爭評估，是競爭主管機構(gòu)或其他相關(guān)機構(gòu)通過反壟斷分析，評價擬訂中的或現(xiàn)行的法律(公共政策)可能(已經(jīng)產(chǎn)生)的競爭影響，提出不妨礙政策目標(biāo)實現(xiàn)而對競爭損害最小的替代方案的制度。[注]OCED將競爭評估對象統(tǒng)一用“l(fā)aws and regulations”來界定。本文為了敘述方便將評估的范圍統(tǒng)一用一般意義上的“法律”來代替，與“公共政策”一起用來指稱政府干預(yù)經(jīng)濟運行的制度安排，包括法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。它包括兩個階段：初步評估，通過競爭影響核對清單，快速識別出限制競爭的法律；深入評估，通過反壟斷分析，判斷法律對競爭限制的合理性。如果法律對競爭的限制是不合理的，則提出改進(jìn)方案，建議修改或廢止原來的法律；反之，則予以保留。

(一)初步評估：基于評估清單的快速識別機制

初步評估旨在于紛繁復(fù)雜的政府干預(yù)經(jīng)濟的各項法律中，識別出限制競爭的法律。OECD根據(jù)不同司法轄區(qū)的經(jīng)驗，將法律對競爭限制作類型化歸納，形成“應(yīng)用于識別限制競爭法律的核對清單”(簡稱“核對清單”)；[注]OECD,Competition Assessment Principles,2010,pp.8-9.反過來再通過核對清單快速發(fā)現(xiàn)限制競爭的法律。之所以選擇這樣的方法，是因為制定法律的機構(gòu)往往不具備專業(yè)的競爭知識，而簡單、明了的核對清單，可以確保其在制定法律之初發(fā)現(xiàn)問題，主動避免。只要對核對清單中所列的任一項目的回答是“是”，即意味著法律限制了競爭，需要對該法律進(jìn)行深入的評估。相反，對核對清單中的所列項目的回答都是“否”，則意味著法律沒有限制競爭，無需進(jìn)行深入的評估。

例如，根據(jù)核對清單，如果法律含有價格管制就意味著限制競爭。因為價格管制極易挫傷供應(yīng)商的創(chuàng)新積極性，并導(dǎo)致其在最高價格附近形成價格聯(lián)盟。我國對成品油零售價格采取的價格上限管制，導(dǎo)致中石化、中石油非常默契地將最高限價作為銷售價格，其他成品油企業(yè)跟進(jìn)，進(jìn)而整個社會成品油銷售價格趨于一致。即便不是達(dá)成一致價格的默契，兩大石油企業(yè)也可能根據(jù)最高限價采取更為隱蔽的協(xié)調(diào)方式獲取壟斷利潤。實踐中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，為了保證表面的競爭，中石化會在自己的強勢區(qū)域允許中石油在一定程度內(nèi)降價，而不跟進(jìn)；反之，中石油也會在自己強勢區(qū)域允許中石化在一定程度內(nèi)降價，而不跟進(jìn)。

(二)深入評估：基于反壟斷分析的判斷機制

深入評估旨在進(jìn)一步確認(rèn)法律對競爭的限制是否必要、是否恰當(dāng)(符合比例原則)。深入評估包含三個關(guān)鍵步驟。第一步，審查該項法律規(guī)則是否具有清晰、具體的限制競爭的理由。一項目標(biāo)過于含糊、寬泛的政策卻導(dǎo)致對競爭實實在在的損害，這一政策的恰當(dāng)性就非常值得懷疑。例如，政府頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的管制，理由可以是基于城市規(guī)劃的需要或保護(hù)小型零售商，但不能是泛泛的規(guī)范企業(yè)行為秩序。第二步，審查對競爭的限制與上述政策目標(biāo)之間是否存在因果關(guān)系，判斷競爭限制對實現(xiàn)上述目標(biāo)的必要性。例如，在發(fā)放營業(yè)執(zhí)照管制的目標(biāo)確定以后，所設(shè)定的每一項獲取執(zhí)照的要求都必須是實現(xiàn)這一目標(biāo)所必需的。如果沒有直接的聯(lián)系或聯(lián)系并不緊密，這樣的限制就是不必要的。第三步，審查對競爭的限制的成本與收益是否符合比例原則的要求。如果這項管制給社會帶來的福利小于限制競爭導(dǎo)致的損害，就是不恰當(dāng)?shù)?。如果對競爭的收益大于其帶來的損害，還要進(jìn)一步分析是否存在能夠?qū)崿F(xiàn)管制目標(biāo)但對競爭損害更小的其他方案。權(quán)衡的過程主要是定量分析，只有在評估的項目不能量化的情況下，才作定性分析。分析的過程遵循反壟斷分析的一般范式，即“市場結(jié)構(gòu)—市場行為—市場績效”范式(“SCP范式”)。對一項制度的競爭影響評估就是評價它影響到了哪些市場結(jié)構(gòu)或行為要素，再根據(jù)SCP范式分析其對市場績效的影響。

(三)制度建議：建立我國競爭評估制度

我國目前對政府反競爭行為的規(guī)制限于“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”，“濫用行政權(quán)力”且“排除、限制競爭的行為”。這導(dǎo)致反壟斷法對政府反競爭行為的制約作用非常有限，大量政府機構(gòu)非故意的不合理限制競爭的制度安排無法受到反壟斷法約束。《反壟斷法》實施的五年里，由工商管理機構(gòu)處理的相關(guān)案件僅為30件，[注]相關(guān)數(shù)據(jù)源自國家工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局任愛榮局長在《反壟斷法》實施五周年大會上的講話。而且，基本局限于被動的事后規(guī)制。而僅2012年，韓國公平交易委員會(KFTC)就審查了407項現(xiàn)行法律規(guī)定，發(fā)現(xiàn)26項存在反競爭問題并提出了修改方案；審查了1 593項法律規(guī)則草案，發(fā)現(xiàn)了22項存在反競爭問題并提出了修改方案。[注]Seungbin Kang,KFTC’s Competition Advocacy and It’s Implications,China Competition Policy Forum: Competition Policy in Transition,BeiJing 31 July-1 August,2013, pp.7-9.

為了完善反壟斷法對政府反競爭行為的規(guī)制作用，本文建議建立專門的競爭評估制度，將政府制定、實施限制競爭法律的行為納入反壟斷法的評價范圍。一方面，引入競爭核對清單，提高快速識別限制競爭的法律制度的能力；另一方面，在發(fā)現(xiàn)限制競爭的法律后，盡可能采用量化的反壟斷分析，判斷其對競爭影響的合理性。競爭評估的效果很大程度上取決于法律的授權(quán)。我國《反壟斷法》預(yù)留了相關(guān)操作的制度空間?！斗磯艛喾ā返?條作為一項基本原則，宣示了市場機制是國家資源配置的基本方式，限定國家干預(yù)經(jīng)濟的各種政策都必須與健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系的要求相吻合。也就是說，與市場競爭機制的建立、運行的要求相吻合。這等于為評估、區(qū)分國家干預(yù)經(jīng)濟的各項制度安排對競爭影響的合理性，并采取相應(yīng)的制度措施提供了合法性。這樣的解釋完全符合《反壟斷法》自身的制度體系安排?！斗磯艛喾ā返?7條規(guī)定，行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。反壟斷機構(gòu)禁止類似規(guī)定正是以對該規(guī)定的競爭影響評估為前提。

二、事前規(guī)制路徑：競爭倡導(dǎo)

競爭評估如果發(fā)現(xiàn)法律存在對競爭的損害，就需要提出改進(jìn)方案，那么該如何說服政府機構(gòu)接受替代方案，形成有利于競爭的法律或管制決策？競爭倡導(dǎo)就是這樣一種制度機制。它是反壟斷機構(gòu)在執(zhí)法以外所有改善競爭環(huán)境的行為，主要通過與其他政府機構(gòu)的對話、溝通，提出避免或減少法律對競爭損害的替代方案，促進(jìn)其向著有利于競爭的方向制定、實施。[注]ICN,Advocacy and Competition Policy, 2002,pp.i-ii,iv.在規(guī)制政府反競爭行為中，競爭倡導(dǎo)既可以在法律制定層面發(fā)揮作用，也可以在根據(jù)上位法制定管制細(xì)則或者處理案件中發(fā)揮作用。前者側(cè)重普遍意義，后者側(cè)重個案。

(一)規(guī)則制定層面的競爭倡導(dǎo)

規(guī)則制定層面的競爭倡導(dǎo)，是指競爭機構(gòu)在發(fā)現(xiàn)法律(草案)不合理限制競爭時，提出修改建議，或者要求相關(guān)機構(gòu)在制定(修改)涉及競爭問題的法律時，事前咨詢或聽取競爭主管機構(gòu)的意見，以最大限度確保競爭不被不當(dāng)扭曲。

韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》第63條規(guī)定，有關(guān)管制機構(gòu)在建議制定或者修訂以決定價格、不正當(dāng)?shù)墓餐袨榈认拗聘偁幨马棡閮?nèi)容的法律時，必須事先咨詢KFTC的意見。KFTC將檢查相關(guān)立法草案是否包含諸如確定交易條件、固定價格，限制市場進(jìn)入和企業(yè)行為等內(nèi)容的反競爭條款。如果發(fā)現(xiàn)問題，KFTC將向相關(guān)機構(gòu)提出修改建議，并確保建議在整個立法過程中最大限度地得到反映。規(guī)則制定層面的競爭倡導(dǎo)，旨在最大限度地減少限制競爭的法律條款。KFTC在2007-2009年阻止了82項潛在的反競爭法規(guī)，主要涉及減少進(jìn)入市場的行政許可、特許設(shè)置；減少價格管制；減少反壟斷法適用除外等。[注]KFTC,Annual Report_2010,p.26.

(二)規(guī)則實施層面的競爭倡導(dǎo)

規(guī)則實施層面的競爭倡導(dǎo)，是指在反壟斷機構(gòu)對管制領(lǐng)域企業(yè)反競爭行為享有普遍管轄權(quán)的前提下，在發(fā)現(xiàn)管制機構(gòu)的行為可能限制企業(yè)競爭時提出有利于競爭的建議，或者要求管制機構(gòu)在做出管制決策前征詢反壟斷機構(gòu)的意見，促進(jìn)管制法律向著有利于競爭的方向解釋、實施。此處的規(guī)則實施，既可能是根據(jù)上位法制定管制細(xì)則，也可能是對管制領(lǐng)域反競爭行為個案的處理。

例如，美國司法部反托拉斯局有權(quán)參與任何影響競爭的管制過程，并提出相應(yīng)的意見。[注]U.S. Code of Federal Regulations, Title 28 Chapter1, Part O, Subpart H.德國管制機構(gòu)在做出任何明顯影響競爭的管制決定前，也都需要及時、全面地征求競爭機構(gòu)的意見。[注]OECD,Regulated Conduct Defence,2011,p.44.但有些法域的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，只能在其他政府部門或管制機構(gòu)提出請求時，才有權(quán)就管制機構(gòu)的行為發(fā)表意見或建議。[注]United Kingdom Enterprise Act, Sec.7.這極大地限制了反壟斷機構(gòu)參與的范圍與改善管制決策的效果。

盡管可以強制要求管制機構(gòu)在做出管制決策前征詢競爭主管機構(gòu)的意見，但競爭機構(gòu)的意見往往不具有實質(zhì)上的拘束力。畢竟，在特定領(lǐng)域管制機構(gòu)可能比競爭機構(gòu)更具信息和專業(yè)知識上的優(yōu)勢，管制的權(quán)威理應(yīng)得到尊重。為了確保競爭機構(gòu)意見的效果，法律往往會要求相關(guān)機構(gòu)在拒絕競爭機構(gòu)的意見或建議時，證明其主張的正當(dāng)性或詳細(xì)說明理由；而且，無論是競爭機構(gòu)的建議或意見，還是其他機構(gòu)拒絕的決定或理由都要公開。規(guī)則實施層面的競爭倡導(dǎo)更多地表現(xiàn)為在案件處理過程中反壟斷機構(gòu)與管制機構(gòu)良好的分工與合作。利用競爭機構(gòu)和其他法律實施機構(gòu)(尤其是專門的行業(yè)管制機構(gòu))各自專業(yè)優(yōu)勢共同做出決定。例如，鑒于德國聯(lián)邦卡特局作為競爭執(zhí)法機構(gòu)在競爭事務(wù)上的權(quán)威性，其他機構(gòu)必須遵從競爭機構(gòu)對市場支配地位的認(rèn)定。[注]ICN, Interrelations between antitrust and regulatory authorities,2004,p.8.

(三)制度建議：建立我國競爭倡導(dǎo)制度

在規(guī)則制定和修改層面，我國可以通過對《反壟斷法》第9條的合理解釋引入競爭倡導(dǎo)制度?！斗磯艛喾ā返?條第一款規(guī)定反壟斷委員會負(fù)責(zé)擬訂競爭政策。首先，可以對“競爭政策”做廣義解釋，意指所有影響企業(yè)行為和產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)的政府措施，不僅涵蓋“促進(jìn)競爭”的內(nèi)容，還應(yīng)包含“限制競爭”的安排。因為，競爭作為市場經(jīng)濟核心已成為普遍共識，其他政策即使不得不限制競爭，也應(yīng)將對競爭損害降到最低。其次，按照文義解釋，“擬”即草擬，而“訂”字本身含“制定”和“修改”兩層含義。由此，反壟斷委員會擬訂競爭政策的權(quán)限可以解釋為進(jìn)行競爭倡導(dǎo)的權(quán)力：通過與有關(guān)機構(gòu)的溝通，向其充分表達(dá)意見，促進(jìn)有關(guān)法律(草案)向著有利于競爭的方向制定、修改。這種解釋符合《反壟斷法》第9條第二款對反壟斷委員會職責(zé)的界定。反壟斷委員會可以借助組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況和發(fā)布評估報告的機會，將對現(xiàn)行法律規(guī)范對競爭的影響的評估意見遞交有關(guān)部門，敦促其修改不合理限制競爭的規(guī)定，并向全社會公布。

在規(guī)則實施層面，一方面我國對管制之下的企業(yè)反競爭行為是否適用反壟斷法、適用的程度，還存在認(rèn)識上的分歧。這集中體現(xiàn)在對《反壟斷法》第7條的理解上。有觀點甚至認(rèn)為《反壟斷法》第7條確認(rèn)了對國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)的適用除外。這種排除反壟斷機構(gòu)管轄權(quán)的解釋，顯然不利于壟斷行業(yè)的市場化改革。對上述行業(yè)企業(yè)理應(yīng)依據(jù)“反壟斷法”進(jìn)行監(jiān)管和調(diào)控。即使企業(yè)的反競爭行為存在管制法上的依據(jù)，也不當(dāng)然豁免反壟斷責(zé)任。至于企業(yè)管制下的反競爭行為究竟是否需要承擔(dān)反壟斷責(zé)任、承擔(dān)何種反壟斷責(zé)任，取決于管制本身的合理性等條件。相關(guān)企業(yè)行為對競爭影響的判斷、相關(guān)市場界定等專業(yè)問題的掌握，肯定需要競爭主管機構(gòu)的分析和意見。另一方面，我國現(xiàn)有法律沒有對反壟斷機構(gòu)參與影響競爭的管制過程、管制決策的授權(quán)，更沒有明確要求管制機構(gòu)在做出影響競爭的決策之前必須聽取競爭主管機構(gòu)的意見，導(dǎo)致相關(guān)過程缺乏競爭因素的考量。

為了使反壟斷機構(gòu)可以充分參與管制決策的制定、實施，建議在反壟斷法實施細(xì)則中規(guī)定：任何機構(gòu)在擬采取管制舉措、做出案件處分決定之前，必須事先通知競爭主管機構(gòu)，給予其發(fā)表意見或建議的機會。有關(guān)機構(gòu)如果要拒絕接受競爭主管機構(gòu)的意見或建議，或不采取相應(yīng)舉措，必須做出合理的解釋或證明其行為的正當(dāng)性。

三、事后規(guī)制路徑：競爭執(zhí)法

政府反競爭行為源于對經(jīng)濟的不合理干預(yù)，而這既可能是政府追求自身利益的需要(例如，地方政府盲目追求本地經(jīng)濟發(fā)展)，也可能是部分企業(yè)主動尋求“庇護(hù)”、“優(yōu)待”或濫用政府授權(quán)的結(jié)果。因此，要減少政府反競爭行為，對相關(guān)企業(yè)反競爭行為的執(zhí)法與針對政府機構(gòu)本身的執(zhí)法同樣重要。當(dāng)然，這并不意味著所有個案執(zhí)法都一定會同時涉及政府與企業(yè)兩個方面。有些情況下，政府對競爭限制是政府的單方面行為，而有些情況下則是政府與企業(yè)“共謀”的結(jié)果。分別針對政府機構(gòu)、被管制企業(yè)的執(zhí)法，是有效規(guī)制政府反競爭行為兩個努力的方向。

(一)對政府機構(gòu)的執(zhí)法

理論上，除國家最高行政機關(guān)、立法機關(guān)和所有司法機關(guān)外，其他政府機構(gòu)都可能構(gòu)成反壟斷違法主體。俄羅斯反壟斷法規(guī)定的政府反競爭行為違法者的范圍涵蓋了除依俄羅斯《憲法》第10條規(guī)定的享有國家立法權(quán)的聯(lián)邦立法機關(guān)、享有司法權(quán)的各司法機關(guān)、最高聯(lián)邦行政機關(guān)之外的所有權(quán)力主體及享有行政權(quán)力的主體。[注]劉繼峰：《俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒》，《環(huán)球法律評論》，2010年第2期。歐盟競爭法的主要目的在于推動統(tǒng)一市場的建立，任何與共同市場不相容的行為都可能被禁止。因此，成員國及其國家機關(guān)都可能成為政府反競爭行為的違法主體。[注]Suzanne Kingston,Greening EU competition law and policy,Cambridge University Press,2012,p.348.

除了將盡量多的政府主體納入規(guī)制范圍，國外對政府反競爭行為還規(guī)定了與私人反競爭行為類似的“行政責(zé)任為主，刑事責(zé)任和民事責(zé)任為輔”的反壟斷責(zé)任體系。反壟斷法中針對政府反競爭行為的行政責(zé)任主要是撤銷違法行為、宣布無效、行政賠償和行政處分；民事責(zé)任主要是停止違法行為、賠償損失和恢復(fù)原狀等。俄羅斯《保護(hù)競爭法》規(guī)定的責(zé)任體系最為全面。該法規(guī)定的國家機關(guān)及其責(zé)任人員的反壟斷責(zé)任包括：根據(jù)反壟斷當(dāng)局的處理意見，按規(guī)定的條件和期限停止違法行為、恢復(fù)原狀、終止或改變契約、廢除與法規(guī)相抵觸的法令、將在違法活動中獲得的利潤上交國庫，以及完成聯(lián)邦反壟斷機構(gòu)的決定和指令規(guī)定的其他行為。尤其是，該法第23條明確規(guī)定，反壟斷機構(gòu)有權(quán)確認(rèn)，違背了反壟斷立法的聯(lián)邦行政機關(guān)、聯(lián)邦各部門行政機關(guān)、地方市政當(dāng)局機關(guān)、其他執(zhí)行政府職能的機構(gòu)或組織、政府預(yù)算外基金、俄羅斯聯(lián)邦中央銀行制定的規(guī)范性法律文件或非規(guī)范性法律文件，不發(fā)生效力、或全部或部分無效。對于國家機關(guān)的行為(包括國家機關(guān)法令)導(dǎo)致的損失，聯(lián)邦政府機構(gòu)或者政府組織需要進(jìn)行賠償。此外，反壟斷機構(gòu)有權(quán)決定對聯(lián)邦執(zhí)行機構(gòu)、聯(lián)邦主體執(zhí)行機構(gòu)和地方自治機構(gòu)的責(zé)任人員處以罰金。而所有相關(guān)違法主體還需承擔(dān)其他相應(yīng)的民事、刑事和行政責(zé)任。日本對政府反競爭行為以刑事處罰和罰款為主，而且比對私人反競爭行為制裁更為嚴(yán)厲。日本通過專門法的形式對政府反競爭行為進(jìn)行規(guī)制。例如，針對政府招投標(biāo)中的政府反競爭行為制定的《關(guān)于防止政府部門等參與投標(biāo)合謀的法律》規(guī)定，“法院可以依據(jù)該法對主要責(zé)任人(包括上述政府部門或法人的一把手)做出刑事判決，最高刑期為5年監(jiān)禁和250萬日元的罰金”。相比之下，《禁止私人壟斷與確保公平交易法》對私人壟斷的最高處罰不過是3年監(jiān)禁和500萬日元的罰金。

美國對地方政府限制競爭的執(zhí)行措施只是由法院發(fā)布禁令，不追究其民事賠償責(zé)任。在Community Communi-cations Co.v. City of Boulder案中，法院認(rèn)定Boulder市政府發(fā)布的停止擴大有線電視網(wǎng)絡(luò)的“緊急條例”具有嚴(yán)重的限制競爭影響，構(gòu)成限制競爭的共謀行為。這個判決一經(jīng)做出，對市政府及其所屬機構(gòu)的法律訴訟包括損害賠償訴訟接踵而至。在這種情況下，美國國會于1984年通過了《地方政府反托拉斯豁免法》。這個法律不是確保市、縣、村鎮(zhèn)等各級地方政府及受其委托機構(gòu)可以不受反托拉斯法的制約，而是不允許原告在向地方政府或者執(zhí)行公務(wù)的官員提起的反托拉斯訴訟中主張損害賠償、損失的利息、費用以及律師費。

(二)對被管制企業(yè)的執(zhí)法

很多情況下，政府制定、實施法律對競爭的限制是企業(yè)推動的結(jié)果，或政企合謀的產(chǎn)物。企業(yè)總是竭力謀取國家權(quán)力給予獨家經(jīng)營的地位，或獲得利用其壟斷地位限制競爭的合法性。因此，現(xiàn)代反壟斷法逐漸取消了針對管制領(lǐng)域的整體適用除外或豁免。我國臺灣地區(qū)主要是通過規(guī)范政府行為的后果(即規(guī)制企業(yè)受到管制的行為)來控制政府反競爭行為。例如，確認(rèn)政府法令所導(dǎo)致的壟斷行為違法，并對壟斷企業(yè)進(jìn)行制裁。

企業(yè)依據(jù)其他法律規(guī)則實施了反競爭行為，反壟斷機構(gòu)是否對該行為實施反壟斷制裁，不是以判斷企業(yè)所依據(jù)的法律規(guī)則是否是“政企合謀的結(jié)果”為前提。合謀證據(jù)很難獲得，探尋民主過程本身的缺陷也超出了反壟斷法的能力范圍。執(zhí)法實踐中普遍采取的是“經(jīng)濟效果”標(biāo)準(zhǔn)，即涉案企業(yè)的行為違反了反壟斷法的禁止性規(guī)定，而該行為所依據(jù)的法律規(guī)則確實只保護(hù)了該涉嫌違法企業(yè)的私利，損害了社會公共利益。

反壟斷機構(gòu)對管制之下企業(yè)反競爭行為的執(zhí)法，以尊重管制制度的合理、有效適用為前提。合理管制之下的企業(yè)反競爭行為肯定會得到反壟斷豁免。先進(jìn)法域通過設(shè)置對企業(yè)被管制行為的執(zhí)法條件，確保反壟斷法得到有效適用，但又不至于削弱必要管制的效力。由于制度背景等因素的差異，各法域并沒有形成完全一致的執(zhí)法條件。但是，一般都會考慮到管制法的位階及維護(hù)管制法的確定性、可預(yù)見性的要求。

美國的反壟斷執(zhí)法以尊重聯(lián)邦或州管制經(jīng)濟事務(wù)的權(quán)威為前提。其執(zhí)法條件包括：法律是否明確豁免企業(yè)反競爭行為；管制機構(gòu)是否進(jìn)行了積極有效的管制。[注]California Retail Liquor Dealers Association v.Midcal Aluminum,Inc.et al,445 U.S. 97 (1980).只有缺乏明確豁免，或管制機構(gòu)沒有進(jìn)行積極的管制(根本沒有進(jìn)行管制或只是走過場的管制)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)才可能直接制裁違法企業(yè)。在肯塔基州搬家協(xié)會案中，F(xiàn)TC認(rèn)為肯塔基州沒有判斷搬家費率合理性的規(guī)則或方法，甚至沒有獲得任何進(jìn)行上述判斷所必備的成本、收益數(shù)據(jù)，因此，沒有充分管制肯塔基州搬家行業(yè)協(xié)會成員的價格固定行為，也就不能豁免其反壟斷責(zé)任。[注]In the Matter of Kentucky Household Goods Carriers Association, Inc. Docket No.9309.

《歐盟運行條約》(TFEU)的效力優(yōu)于所有成員國國內(nèi)法，因此，歐盟的競爭法一般優(yōu)于國家管制。根據(jù)《歐盟條約》(TEU)的忠誠條款，除了TFEU規(guī)定的普遍經(jīng)濟服務(wù)外，成員國政府不能采取任何削弱競爭規(guī)則效果的管制。[注]Art.4(3)TEU.即使企業(yè)受到了管制，除非企業(yè)完全沒有決策自主權(quán)，否則不可能獲得反壟斷豁免。在仍有一定自主決策空間的情況下，企業(yè)受到管制只能成為減輕反壟斷責(zé)任的因素。[注]Suzanne Kingston,Greening EU competition law and policy,Cambridge University Press,2012,p.344.

(三)制度建議：完善我國競爭執(zhí)法制度

我國反壟斷機構(gòu)缺乏全面追究政府機構(gòu)反壟斷責(zé)任的能力。首先，我國《反壟斷法》規(guī)定的政府限制競爭的違法主體只有行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，將立法機構(gòu)排除在反壟斷法規(guī)制之外。而長期以來，我國地方頒布的很多法律規(guī)則不合理地限制了企業(yè)競爭。

其次，我國反壟斷機構(gòu)缺乏對政府限制競爭行為的執(zhí)法權(quán)。根據(jù)《反壟斷法》第51條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對相關(guān)行政性壟斷行為只能以行政建議書和行政告誡書的形式提出對相關(guān)行為的態(tài)度和處理建議；而由實施相關(guān)行為的上級機關(guān)“責(zé)令改正”。反壟斷機構(gòu)提出的建議是否被采納，很大程度上取決于“上級機關(guān)”。這種行政系統(tǒng)內(nèi)部處理的方式使得反壟斷規(guī)制效果大打折扣。上級部門在下級部門與其他的地方企業(yè)發(fā)生爭議時，很難保持中立。即使不考慮行政機關(guān)內(nèi)部可能存在的相互維護(hù)、姑息包容，“上級機關(guān)”的執(zhí)法專業(yè)性也很值得懷疑。而且，“責(zé)令改正”必須借助于行政協(xié)助、行政合作以及行政復(fù)議、行政訴訟等程序才能真正落實。[注]魏瓊：《追究行政性壟斷法律責(zé)任的對策——從“責(zé)令改正”談起》，《政治與法律》，2009年第11期。

再次，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在現(xiàn)有制度框架下，只能有限地追究違法者的行政責(zé)任。第一，《反壟斷法》沒有規(guī)定行政賠償責(zé)任，有關(guān)國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)限制了企業(yè)競爭，導(dǎo)致侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人只能依據(jù)《國家賠償法》第2條請求賠償。第二，可以對《反壟斷法》第44條規(guī)定的“涉嫌壟斷行為”做擴大解釋，使其包含企業(yè)反競爭行為和政府反競爭行為，這樣反壟斷機構(gòu)就可以通過公開的方式追究行政機關(guān)的名譽責(zé)任。無論是政府機構(gòu)還是企業(yè)，輿論或商譽對它們來說都至關(guān)重要，公布其涉嫌壟斷行為及執(zhí)法機構(gòu)的態(tài)度，也是對行為主體的一種責(zé)任追究。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將政府反競爭行為的調(diào)查結(jié)果及違法性認(rèn)定情況向社會公布，可以形成強大的輿論壓力，迫使行政機關(guān)主動更正自己的違法行為；同時對上級行政機關(guān)而言也是一個很大的壓力，可以促使其依法做出處理決定，從而達(dá)到有效追究法律責(zé)任的目的。[注]王?。骸缎姓艛喾韶?zé)任追究的困境與解決思路》，《法治論叢》，2010年第1期。

對于政府反競爭行為的禁止，最重要的是不讓限制競爭的規(guī)則發(fā)生效力，而我國反壟斷法并沒有規(guī)定這一責(zé)任形式。地區(qū)封鎖、強制交易等壟斷行為主要是通過發(fā)布行政規(guī)章、會議紀(jì)要等方式實現(xiàn)的；政府具體行政行為對競爭的限制，也多以政府法規(guī)等為依據(jù)。現(xiàn)有法律制度只能根據(jù)一般法律層級、法的淵源和效力來否定不合理限制競爭的法律規(guī)范的效力。這只是靜態(tài)地規(guī)定了法與法的效力阻卻關(guān)系，卻沒有動態(tài)的糾錯激勵機制。違反反壟斷法的規(guī)范性文件得到處理的可能性是很小的。而由反壟斷機構(gòu)直接宣告無效或撤銷、廢除，除了俄羅斯之外似乎很難找到其他立法例，實踐依據(jù)不足，也容易導(dǎo)致反壟斷機構(gòu)權(quán)力的過度膨脹。基于此，本文建議賦予反壟斷機構(gòu)提請有關(guān)機構(gòu)解釋、撤銷、廢除、修改不合理限制競爭的法律規(guī)范的權(quán)力。反壟斷機構(gòu)可以競爭評估的結(jié)果為依據(jù)，提出法律解釋、修改的方案。

四、規(guī)制優(yōu)化：各種路徑的合理適用

(一)各種路徑的優(yōu)勢與局限

競爭評估、競爭執(zhí)法和競爭倡導(dǎo)各有其獨特的優(yōu)勢，很難相互取代。競爭評估旨在運用競爭法的分析框架，判斷各種政策措施潛在或已經(jīng)存在的競爭限制的合理性。它是前置性、基礎(chǔ)性的制度機制。反壟斷機構(gòu)要說服政府機構(gòu)接受有利于競爭的方案，或追究實施反競爭行為政府機構(gòu)的反壟斷責(zé)任，都要以對法律對競爭影響的評估為基礎(chǔ)。

競爭執(zhí)法雖然是最具強制性和威懾力，但也有其局限性。首先，在法治條件下，如果高位階法律包含不合理限制競爭的規(guī)定，且不能向著有利于競爭的方向解釋、實施，反壟斷法只能尊重其制度安排的效力。這就導(dǎo)致無法通過執(zhí)法追究以此為依據(jù)的企業(yè)反競爭行為的反壟斷責(zé)任。其次，反壟斷執(zhí)法強調(diào)統(tǒng)一的效率目標(biāo)指引，很難兼顧到效率之外的其他目標(biāo)的實現(xiàn)。如果競爭機構(gòu)過多考慮非效率目標(biāo)，將“產(chǎn)生不確定和模糊”。[注]李劍、廖紅偉：《反壟斷法規(guī)則模糊性的原因》，《當(dāng)代法學(xué)》，2010年第5期。最后，反壟斷執(zhí)法具有復(fù)雜性、不可逆轉(zhuǎn)性。執(zhí)法過程中任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)偏差，其結(jié)果都可能造成無法彌補的損害，危及競爭機構(gòu)的聲譽。

競爭倡導(dǎo)有利于克服競爭執(zhí)法在規(guī)制政府反競爭行為中的局限。它本身就是完善和更新競爭法律實施手段的產(chǎn)物。其一，競爭倡導(dǎo)解決問題的方法是跳出競爭執(zhí)法的藩籬，回到立法過程，追求有利于競爭的體制環(huán)境的建立。阻礙壟斷性行業(yè)市場化改革的往往就是政府不合理限制競爭的制度安排，此時競爭倡導(dǎo)的作用尤為顯著。其二，在高位階的反競爭法律已經(jīng)明確排除競爭法適用的情況下，說服政府修改有關(guān)法律是唯一的規(guī)制途徑。其三，競爭倡導(dǎo)更容易實施。因為它是面向其他政府機構(gòu)的對話、溝通機制，尋求各方利益的表達(dá)與均衡，試圖構(gòu)建的是一種多元化的政策目標(biāo)實現(xiàn)機制。

當(dāng)然，競爭機構(gòu)向其他政府機構(gòu)提出的意見、建議往往并不具有約束力，倡導(dǎo)的效果很大程度上依賴于競爭機構(gòu)提出的方案是否有詳細(xì)論證、令人信服的數(shù)據(jù)分析，以及整個溝通過程的透明、強有力的公眾監(jiān)督。這其中競爭機構(gòu)自身的獨立性、專業(yè)性和權(quán)威發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。而競爭機構(gòu)上述聲譽的建立源于準(zhǔn)確和卓有成效的執(zhí)法及帶來的實實在在的經(jīng)濟績效的改善。

(二)各種路徑的選擇和優(yōu)化

在各種路徑中，競爭評估普遍被放在最突出的位置。澳大利亞通過競爭評估減少競爭制度障礙最為堅決。一項法律制度“除非能證明對競爭限制的總體收益大于成本，且非經(jīng)此項限制無法達(dá)到政策目標(biāo)，否則對競爭的限制就是不合理的”[注]Guideline for NCP LR, pp.6-7.。目前我國經(jīng)濟體制改革的重點是消除阻礙市場經(jīng)濟發(fā)展的體制性障礙，充分發(fā)揮競爭機制的作用。而這些體制性障礙往往表現(xiàn)為各個地方實施市場分割的法律規(guī)范、過多限制競爭的行政許可，以及壟斷行業(yè)不合理的管制政策。因此，通過競爭評估，清理、修改不利于競爭的法律、政策的需求尤為迫切。

在競爭倡導(dǎo)與競爭執(zhí)法之間，各國競爭機構(gòu)普遍應(yīng)將工作重心放在競爭倡導(dǎo)方面，在此基礎(chǔ)上循序漸進(jìn)地展開競爭執(zhí)法。我國也應(yīng)該遵循這樣的思路。這是因為：第一，從現(xiàn)實需求的角度考慮，我國市場經(jīng)濟體制的建立和完善需要制定大量的制度規(guī)則，競爭倡導(dǎo)可以在其間發(fā)揮重要作用，減少反競爭法律的產(chǎn)生。第二，從實施難度角度考慮，競爭案件的解決可能需要很長的時間，競爭執(zhí)法可能會面臨精疲力竭和危及其自身聲譽的風(fēng)險。而競爭倡導(dǎo)不需要像執(zhí)法一樣的精確分析，更容易展開。第三，從實用性的角度考慮，我國正在經(jīng)歷對自然壟斷性行業(yè)等關(guān)鍵領(lǐng)域放松管制的過程，在促進(jìn)這些領(lǐng)域由壟斷向競爭轉(zhuǎn)變的過程中，一個克服執(zhí)法所面臨的技術(shù)難題的重要途徑就是充分發(fā)揮競爭倡導(dǎo)的作用。第四，從成本的角度考慮，倡導(dǎo)行為并非像執(zhí)法一樣針對個案，它的成本可以分?jǐn)偟綄︻愃茊栴}的分析、評價和處理過程中。一旦對一種限制競爭行為分析的固定成本已經(jīng)發(fā)生，隨后針對同樣或類似問題的邊際成本就非常低了。

五、結(jié) 語

反壟斷制度的建構(gòu)和適用是“適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟現(xiàn)實和汲取日漸豐富的實踐經(jīng)驗”而逐漸優(yōu)化的過程。盡管反壟斷法最初也許是減少企業(yè)反競爭行為的制度設(shè)計，但基于現(xiàn)實的訴求，各法域普遍將其適用于政府反競爭行為的規(guī)制。這種規(guī)制是反壟斷法適用范圍的拓展，適用方式的創(chuàng)新。規(guī)制前提是針對政府行為自身的特點，利用反壟斷分析識別法律對競爭影響的合理性；然后依賴競爭倡導(dǎo)，事前避免限制競爭的法律制定、實施，或促進(jìn)法律向著有利于競爭的方向修改；最后，在一定條件下采取恰當(dāng)?shù)膱?zhí)法方式，排除不合理限制競爭的制度安排的影響，直接追究相關(guān)政府主體或被管制企業(yè)的反壟斷責(zé)任。規(guī)制既有利于提升反壟斷機構(gòu)對管制領(lǐng)域企業(yè)反競爭行為執(zhí)法的能力，為反壟斷法對石油、電力等壟斷企業(yè)的反競爭行為的執(zhí)法鋪平道路；也有利于促進(jìn)法律的制定、實施和修改最大化地考慮競爭因素，改善競爭制度環(huán)境。