農(nóng)村承包地流轉障礙的法理分析
——以山西省呂梁市交口縣為研究對象

柴　榮，王小芳

(北京師范大學 法學院， 北京　100875)

農(nóng)村和農(nóng)民問題歸根結底是土地問題。土地是人類的生存載體和活動空間,是一切生產(chǎn)和生存的基礎[1](P109)?，F(xiàn)階段土地仍然是農(nóng)民的“命根子”,更是國計民生的根本保障。傳統(tǒng)的小自耕農(nóng)已經(jīng)不符合現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的要求,土地流轉成為現(xiàn)代發(fā)展的需要。十八屆三中全會的決定重申了農(nóng)民對承包地的流轉權,可知土地流轉在中國現(xiàn)階段具有重要的現(xiàn)實意義?！啊鬓D’是一個來自于生活的術語,它包含了一系列法律性質(zhì)與法律效果各異的、由法律行為所引起的法律關系。從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人的角度來看,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉是指農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人所進行的、依法處分自己的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，或者在農(nóng)村土地上設定物權性負擔、債權性負擔或者其他相關權利的行為?！盵2]通過承包地的流轉,可以實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的規(guī)模經(jīng)營,更能提高農(nóng)地的使用效率。但是，2013年7月至8月間，筆者通過對山西省呂梁市交口縣幾個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的調(diào)研發(fā)現(xiàn),由于制度與非制度因素的影響,承包地流轉存在諸多障礙,在該縣直接導致了承包地大面積的拋荒。

一、調(diào)查地承包地流轉狀況

交口縣位于山西省中部西側,全縣造冊耕地面積共26 533.33公頃,主要農(nóng)作物有玉米、谷子、馬鈴薯、小雜糧等。課題組采取問卷與訪談相結合的抽樣方式進行了調(diào)查。首先,根據(jù)該縣不同鄉(xiāng)鎮(zhèn)的地理位置,選取了城中村水頭鎮(zhèn)、位于交通要道的桃紅坡鎮(zhèn)和地處偏遠的石口鄉(xiāng),根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和規(guī)模經(jīng)營狀況選取了康城鎮(zhèn);其次,對每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的每個行政村隨機抽樣10戶農(nóng)民進行調(diào)查,并對村支書、村長和村委會計及村內(nèi)對土地政策變更有切身經(jīng)歷的年長者進行了深入訪談。在對受訪農(nóng)戶進行問卷調(diào)查和訪談后,收回有效問卷448份,整理訪談筆錄8份。調(diào)查人員入戶填寫調(diào)查問卷或組織村民集中講解問卷然后由村民填寫,沒有將問卷任意發(fā)放。深入訪談由調(diào)查人員引導、訪談對象針對土地問題尤其是流轉情況暢所欲言,并由調(diào)查人員記錄和錄音。此外,課題組調(diào)查人員還對縣農(nóng)牧局和土地辦公室相關領導進行了訪談,并親赴法院查閱了一些土地流轉糾紛案例,以深入了解土地流轉過程中的各種問題和解決機制。本文在分析時使用的材料和數(shù)據(jù),都來自于本次調(diào)查。

在調(diào)研中,課題組發(fā)現(xiàn)該縣土地流轉率較低,近年平均流轉率僅為1.5%左右,并呈下降趨勢。而土地流轉效率低下產(chǎn)生的直接后果是耕地大面積拋荒:

根據(jù)問卷反映的調(diào)查狀況,在被調(diào)查農(nóng)戶中，石口鄉(xiāng)60戶有37戶有拋荒地,占61.67%;桃紅坡鎮(zhèn)被調(diào)查的147戶中有31戶有地拋荒,占21.09%;康城鎮(zhèn)109戶中20戶閑置土地,占18.35%;水頭鎮(zhèn)132戶中有57戶的土地基本處于拋荒狀態(tài),占43.18%;合計受訪的448戶,有承包地閑置的農(nóng)戶145戶,約占總調(diào)查戶數(shù)的32.37%，如表1所示。

表1　農(nóng)戶土地拋荒狀況*調(diào)查問卷設計的問題是農(nóng)戶家庭是否有土地處于拋荒狀態(tài),并不是說這些農(nóng)戶的承包地全部拋荒;拋荒的嚴重程度受外出務工和家庭農(nóng)產(chǎn)品消費需要因素的影響,且農(nóng)戶每年拋荒土地的面積不等,視具體情況而定。

課題組成員對其他未發(fā)放問卷的3個鄉(xiāng)(鎮(zhèn))也進行了走訪,在訪談中發(fā)現(xiàn)土地拋荒并不是個別現(xiàn)象,整體來說70%以上的農(nóng)戶都有處于不耕種狀態(tài)的田地;20%左右的農(nóng)戶基本不耕種;有一些農(nóng)戶只在承包地上種植少數(shù)經(jīng)濟林，如核桃樹、蘋果樹等。這種狀況不僅使得大面積的耕地處于閑置狀態(tài),也使得土地在流轉中因為經(jīng)濟林的存在而造成諸多不便。

另外,課題組從該縣農(nóng)牧局獲得的數(shù)據(jù)資料顯示,近年來拋荒土地占全部耕地面積的8%左右。但全縣拋荒土地的面積逐年上升,從2004年的653.33公頃增長到2012年的1 093.33公頃,增長了約440公頃。而且從增長趨勢來看,近兩年來拋荒地增長率較大,2010年到2012年的增長率達25.2%,如圖1所示。

圖1　土地拋荒面積年變圖/公頃

二、承包地流轉障礙的原因分析

一直以來，中國農(nóng)村土地承包經(jīng)營制就存在著小規(guī)模的農(nóng)民土地承包經(jīng)營與大規(guī)模的集約化經(jīng)營之間的矛盾。一方面,家庭土地承包經(jīng)營難以取得有效的經(jīng)濟收益，致使大量農(nóng)民“棄農(nóng)從商”;另一方面,有效的集約化規(guī)模經(jīng)營卻因為土地在流轉中遭遇的種種障礙而難以實現(xiàn),使得農(nóng)村大量的土地并不能實現(xiàn)其價值而處于拋荒狀態(tài)。這一問題在該縣的表現(xiàn)十分明顯。流轉需求和耕地利用問題并存的局面既有制度因素的影響，也有非制度因素的影響。

根據(jù)道格拉斯·C·諾斯(Douglass C. North)對制度的理解,“任何社會、經(jīng)濟或政治體制都是由人構建的,并且這種結構在我們所處的這個有序社會里,具有人為的功能。這個結構是規(guī)則、慣例、習俗和行為信念的復雜混合物,它們一起構成了我們?nèi)粘５男袨檫x擇方式,并決定了我們達到預期目標的路徑。”[3](P15)可見,制度是群體根據(jù)預期目標對社會、經(jīng)濟和政治體制的建構,是人為制定的行為選擇方式。與此相對應,非制度因素則是非人為建構的、表現(xiàn)為受個人稟賦如知識水平、心理暗示等決定的影響個體行為選擇的因素。

(一)非制度因素分析

調(diào)研發(fā)現(xiàn),非制度方面的原因更多源自農(nóng)民個體對土地承包經(jīng)營權的權屬認識不清、農(nóng)民流轉意愿不強等因素。

1. 農(nóng)民關于“土地承包經(jīng)營權”的權屬認識不清“土地承包經(jīng)營權,是指農(nóng)民或農(nóng)廠職工以個人或家庭的名義以承包經(jīng)營的方式占有使用國家或集體土地的權利?！盵4](P102)權屬是農(nóng)村土地問題的核心,明晰土地的權屬是解決農(nóng)村土地問題的重要前提。以公有制為基礎建立起來的中國現(xiàn)行土地所有權制度表現(xiàn)為土地的國家所有和集體所有?！吨腥A人民共和國憲法》第十條第二款明確規(guī)定:“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有?！薄吨腥A人民共和國民法通則》《中華人民共和國物權法》和《中華人民共和國土地管理法》也依憲法作了相應規(guī)定。但現(xiàn)實中農(nóng)民對承包地的權屬認識并不清楚，甚至存在錯誤。實踐中,農(nóng)戶沒有土地所有權卻有足夠的排他權;農(nóng)戶個人的意志對集體經(jīng)濟組織的決定能夠產(chǎn)生較大的影響*筆者在訪談中就遇到一例。村組織決定將本村土地集中經(jīng)營并引進了種植技術,但是有一農(nóng)戶堅持承包經(jīng)營權30年不變原則，上訪到北京,并最終以一人之力阻止了村民組織的決定,有效的土地流轉集中經(jīng)營沒能實現(xiàn)。。

關于承包地的所有權,本次調(diào)查顯示，36.7%的農(nóng)戶認為應該屬于國家所有,17.6%的農(nóng)戶認為應該屬于村集體所有,7.3%的農(nóng)戶認為應該屬于村集體和個人所有,38.4%的農(nóng)戶認為承包地即為自己的土地，如圖2所示。事實上,農(nóng)戶對于國家所有還是集體所有并沒有清楚的認識,在他們看來只有“公”與“私”的區(qū)分,現(xiàn)實中往往表現(xiàn)為“自己的”和“公家的”。在多次訪談中筆者也發(fā)現(xiàn),很多農(nóng)民認為自己承包了集體的土地,就是該土地的所有權人,儼然以土地所有者的身份不正當?shù)厥褂猛恋睾蜔o理地阻撓土地正常流轉。

圖2　農(nóng)戶耕地權屬意識調(diào)查/%

根據(jù)現(xiàn)行法律,鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和村民小組農(nóng)民集體是農(nóng)村集體土地的所有者,“集體”定義為何在法律中并沒有明確的規(guī)定。但是根據(jù)調(diào)查,鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體經(jīng)濟組織已經(jīng)失去了行使土地集體所有權的能力?！氨M管‘村民小組’在實踐中是最主要的代行主體,但是村民小組沒有自己的組織機構,不是獨立的主體,甚至有些地方村民小組的印章已被取消,無法承擔所有者的職能”[5]?！坝捎趯嵭修r(nóng)村生產(chǎn)承包責任制,農(nóng)村非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的轉移以及村民小組的合并,村民小組作為集體經(jīng)濟組織也名存實亡”[6]。事實上集體對土地已經(jīng)喪失了“主權”?！凹w土地所有權在實踐中被有意無意地輕視甚至忽視”*在陳小君《農(nóng)村土地法律制度的顯示考察與研究——中國十省調(diào)研報告書》中，顯示其他地區(qū)的調(diào)研情況也表現(xiàn)出這一情況。[7](P157),村集體要使用土地還得向農(nóng)民“購買”。

這種狀況導致了兩種結果：一是農(nóng)民自然地認為土地權利屬于自己,農(nóng)戶即是耕地所有者,那么農(nóng)戶可以隨意安排耕地的使用方式甚至閑置;一是所謂的“反公地悲劇”,每個成員都認為自己對該耕地有權利,不管流轉對集體有多少利益或可以給其他成員帶來多少好處,他都可以通過行使權利進行阻止，從而使得沒有人可以集中土地進行有效利用。

2.農(nóng)民土地流轉意愿不強農(nóng)民對于土地的依賴不僅是視作其生存之根本,更是一種心理上的情感。“從基層上看去,中國社會是鄉(xiāng)土性的”,“土是他們(鄉(xiāng)下人)的命根子”,“以農(nóng)為生的人,世代定居是常態(tài),遷移是變態(tài)”。費孝通先生還認為,“鄉(xiāng)土社會在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社會。常態(tài)的生活是終老還鄉(xiāng)?！盵8](P1-7)陳寅恪先生也指出:“吾國中古士人,其祖墳住宅及田產(chǎn)皆有連帶關系……其家非萬不得已,決無舍棄其祖塋舊宅并與塋宅有關之田產(chǎn)而他徙之理。”[9](P1-8)農(nóng)民對于土地的這種情感,使其即使在不能或不愿從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的情況下,依然愿意保有一定的土地作為其心靈的歸屬。在鄉(xiāng)土社會中,沒有土地也即喪失了其在該環(huán)境中的身份意義*課題組和一位在縣政府上班的公職人員探討時,他說:“我全家現(xiàn)在縣城居住,也不需要耕種,但是我不能把我家的承包地永久地流轉出去。這樣我在村子里就沒法立足了,別人會罵我賣掉祖產(chǎn)了,連老祖宗也不要了!”即使是離開鄉(xiāng)土社會的農(nóng)村人,由于習俗、心理等原因,也會保留其在農(nóng)村的土地,作為其在該環(huán)境中的身份象征。。

“土地為人生所資,財源所自出,人自無不樂取土地之使用與收益權。”[10](P60)土地是財產(chǎn)的象征。農(nóng)民擁有土地,一方面意味著安居樂業(yè),另一方面也形成了傳統(tǒng)中國社會穩(wěn)定的基礎。曼姆福特(Mumford)認為:“土地意味著保障。土地意味著權利與獨立。土地更意味著個人的財富。”[11](P147)我國最初進行土地承包經(jīng)營配置的時候,農(nóng)民的生存以及醫(yī)療、就業(yè)、養(yǎng)老等社會保障都是建立在此基礎上的。“然而隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,一方面農(nóng)民的社會保障已經(jīng)不是主要依靠土地提供;另一方面以土地作為農(nóng)民社會保障的載體,不利于農(nóng)村土地資源配置效率的提高?！盵12]然而對現(xiàn)代農(nóng)民來說,已經(jīng)擺脫了土地是生活之根本的宿命,卻是另一種價值意義上的資本或財富。根據(jù)調(diào)查,該縣的土地流轉主要是用于資源開采,如果不轉變土地用途并不能給農(nóng)民帶來更大的經(jīng)濟收益。據(jù)此,農(nóng)民根本不愿意把自己承包的土地拿出來流轉,更多的農(nóng)戶認為擁有土地的承包經(jīng)營權就是資本,可以等待因為資源開采等原因的土地征用，從而換取更大的經(jīng)濟收入。

此外,根據(jù)現(xiàn)行法律，農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)活動不僅不需要繳納各種農(nóng)業(yè)稅,而且可以依據(jù)種植的農(nóng)作物的種類得到不同程度的補貼。而實踐中農(nóng)戶是否耕種并不是補貼發(fā)放的根據(jù)*實踐中,補貼的發(fā)放一方面并不是建立在對農(nóng)戶是否真的對土地進行耕種的基礎上;另一方面據(jù)調(diào)查,只要承包出去的土地,補貼先到集體經(jīng)濟組織，然后才發(fā)給農(nóng)戶,農(nóng)戶拋荒反而成為一些不法領導侵吞財務的理由。。因此農(nóng)民從事土地承包經(jīng)營的固定成本幾乎為零?！矮@取土地承包經(jīng)營權可能帶來的利益遠遠大于所付出的成本,因此形成較大的利益差,誘使農(nóng)民極力爭取多占土地資源”[13](P138)。農(nóng)戶的上述行為也是符合經(jīng)濟學上的理性人的思維的。

(二)制度因素分析

作為人為構建的行為模式,制度的選擇首先要符合預期的目標。新中國成立以來,我國先后經(jīng)歷了幾次較大規(guī)模的土地制度改革。從沒收地主的土地歸農(nóng)民所有，到建立農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社再到人民公社。制度的變遷旨在實現(xiàn)最大程度的全民公有,只是這一聲勢浩大的運動禁止了土地的自由流轉,完全的公有化挫傷了農(nóng)民耕種的積極性。20世紀70年代末,隨著小崗村大包干的發(fā)起,全國土地改革進入了一個新時期，農(nóng)村土地制度從單純的土地所有權統(tǒng)歸人民公社逐漸轉向土地所有權和土地使用權相分離。1982年1月1日中共中央批準的《全國農(nóng)村工作會議紀要》第一次明確了包產(chǎn)到戶、包干到戶的社會主義性質(zhì),從此農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度正式確立[11](P125)。但是,作為人為選擇的制度模式,具有其不足之處。我國現(xiàn)行集體土地制度的局限性,在一定程度上已經(jīng)成為農(nóng)村承包地流轉的妨礙因素。

1.土地流轉法律限制較為嚴格土地承包經(jīng)營權包括占有權、使用權、收益權。從上述三種權能中又派生出有償轉讓權、轉包權、出租權、作價出資權、投資補償權、物上請求權[15](P936-938)?！霸诜€(wěn)定家庭承包經(jīng)營的基礎上,允許土地承包經(jīng)營權的合理流轉,是農(nóng)業(yè)發(fā)展的客觀要求,是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展、農(nóng)村勞動力轉移的必然結果?！盵4](P114)為有效實現(xiàn)土地利用效率,調(diào)動廣大農(nóng)民群眾的耕種積極性,我國先后頒布了一系列的法律、法規(guī)來確認和保障農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉。當前我國調(diào)整農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的法律、法規(guī)主要有《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國土地管理法實施條例》《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》《中華人民共和國物權法》等。這些法律、法規(guī)構成了我國現(xiàn)階段農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的法律基礎?！吨腥A人民共和國土地管理法》第32條明確規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉?！边@就確定了土地流轉的合法地位。同時,法律還對土地流轉作出相關的原則和限制性規(guī)定,但事實上這些規(guī)定卻是導致土地流轉率較低的隱性誘因。

《中國人民共和國農(nóng)村土地承包法》規(guī)定土地流轉要遵循自愿和有償原則。承包地是否流轉由農(nóng)戶自由決定,不受任何強制;同時法律也沒有明確規(guī)定“有償”的標準。是否流轉的自由選擇權以及難以達成的“有償”共識,不利于閑置土地的有效流轉。

“土地承包經(jīng)營權的轉讓,是對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權進行法律處分的最徹底方式,是指土地承包經(jīng)營權人將其擁有的未到期的土地承包經(jīng)營權移轉給他人的行為?！盵2]《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》規(guī)定：“采取轉讓方式流轉的,應當經(jīng)發(fā)包方同意”。筆者認為,這樣的規(guī)定并不符合法理。 首先,“土地的承包經(jīng)營權是一種新型的用益物權?！盵16](P128)承包人對其承包經(jīng)營的土地享有占有、使用、收益和部分的處分權。承包權人通過轉讓的方式讓渡權利獲得利益是權利主體對權利的行使,不應受到限制;其次,《中國人民共和國農(nóng)村土地承包法》要求轉讓須經(jīng)同意使得農(nóng)戶間的流轉程序復雜,增加了流轉成本,降低了農(nóng)民的流轉意愿。而《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》也只對承包權轉讓后的“家庭承包”規(guī)定了“經(jīng)發(fā)包方同意”的要求,“其他方式的承包”卻沒有任何限制;此外,也有學者認為“考慮到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的相當所有權屬性,考慮到土地承包經(jīng)營權的轉讓對集體成員變動的積極影響,也考慮到歷史上中國的土地權利是高度流轉的以及宅基地使用權的轉讓不需要代行主體同意的狀況”[17]等因素,應當取消農(nóng)民轉讓土地承包經(jīng)營權需經(jīng)發(fā)包方同意的限制。

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定:“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包,應當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準?！睆脑摲梢?guī)定可以看出,土地承包經(jīng)營權的流轉對象受到一定限制;而流轉遵循自愿原則,不僅應包括是否流轉的自愿,還應包含流轉給誰的自愿,上述法律規(guī)定則在一定意義上違背了流轉人和受讓人的真實意愿?？梢?該限制性規(guī)定一方面違背了流轉的自愿原則,另一方面也使一些非本集體經(jīng)濟組織的種田能手被排除在流轉對象之外,不利于土地的流轉。

2.農(nóng)業(yè)稅收政策杠桿失效2000年3月2日,中共中央、國務院正式發(fā)布了《關于進行農(nóng)村稅費改革試點工作的通知》確定安徽為農(nóng)村稅費改革的試點省份,探索建立規(guī)范的農(nóng)村稅費制度。旨在減輕農(nóng)民負擔的農(nóng)村稅費改革于2003年國務院發(fā)布《關于全面推進農(nóng)村稅費改革試點的意見》以后在全國范圍內(nèi)推行。2005年經(jīng)十屆全國人大常委會第十九次會議表決決定，自2006年1月1日起廢止《中華人民共和國農(nóng)業(yè)稅條例》,結束了中國農(nóng)民兩千多年交皇糧的歷史?！?0世紀50年代末,中國農(nóng)業(yè)補貼政策以國營拖拉機站的‘機耕定額虧損補貼’的形式登上了歷史舞臺”[18](P116)。隨著農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的推進,農(nóng)業(yè)補貼體系不斷壯大,到2009年全面推行直接補貼,形成了以直接補貼為主的農(nóng)業(yè)補貼制度?，F(xiàn)在中國的農(nóng)業(yè)補貼包括種糧農(nóng)戶直接補貼、農(nóng)資綜合補貼、良種補貼和農(nóng)機具購置補貼四種。

農(nóng)業(yè)稅費改革確實減輕了農(nóng)民的負擔,農(nóng)戶耕種土地不僅不需要繳納各種稅費,而且還可以從國家獲得一定數(shù)額的補貼。但是從土地利用效率以及調(diào)動農(nóng)民種糧積極性而言效果并不明顯。課題組在訪談中和七八個農(nóng)民針對農(nóng)業(yè)稅和農(nóng)業(yè)補貼進行了討論。一位種田能手激憤地和課題組成員表達了對這一政策的不滿:他認為農(nóng)業(yè)稅不應該取消,有收入就交稅在哪個行業(yè)都是一樣的,歷史上都沒這先例;而農(nóng)業(yè)補貼應該通過農(nóng)產(chǎn)品的價格來實現(xiàn),而不是直接發(fā)放直補款;現(xiàn)在這樣的制度安排只能是讓很多農(nóng)戶投機取巧,土地不予流轉有承包權30年不變的政策支持，農(nóng)戶還有補貼收入,何樂而不為?這一說法得到了在場農(nóng)戶的贊成。

該農(nóng)民確實是一語道破了取消農(nóng)業(yè)稅和發(fā)放農(nóng)業(yè)補貼在實施中的困境。從經(jīng)濟學的角度分析,農(nóng)業(yè)稅費屬于固定成本,而農(nóng)戶是否盈利最終取決于農(nóng)產(chǎn)品的價格和變動成本。如果不能有效提高農(nóng)產(chǎn)品的價格、降低農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中的變動成本,那么不管是否取消農(nóng)業(yè)稅,農(nóng)戶承包經(jīng)營土地都會存在盈利和虧損兩種狀態(tài)。如果農(nóng)產(chǎn)品的價格沒有提高,其他變動成本還存在不穩(wěn)定上漲的情況下,農(nóng)民不繳納農(nóng)業(yè)稅費和獲得農(nóng)業(yè)補貼并不是從事耕種的根本動力。事實上,農(nóng)業(yè)補貼的發(fā)放并不一定以實際耕種為要求。如果說取消農(nóng)業(yè)稅減輕了農(nóng)民的負擔,那么農(nóng)業(yè)補貼卻是農(nóng)戶在不耕種的情況下繼續(xù)占有土地承包經(jīng)營權的原因。取消農(nóng)業(yè)稅和提高農(nóng)業(yè)補貼事實上成為農(nóng)戶對承包地不予流轉的經(jīng)濟考慮。

3.土地承包制度僵化“中國土地承包經(jīng)營權配置的原則是一種靜態(tài)的、絕對的平均主義原則。所謂‘靜態(tài)’,是指分配的時間固定在某一時間點上,在相對長的時間內(nèi)保持不變;所謂‘絕對’,是指在分配土地承包經(jīng)營權時,其依據(jù)只有一個,即人口數(shù)量”[13](P134-135)。從1984年開始,黨和政府在各種文件中就將農(nóng)地承包經(jīng)營期限長期不變作為追求目標。到1998年《中華人民共和國土地管理法》修訂時更是將該政策以法律的形式確定下來,規(guī)定“土地承包經(jīng)營期限為30年”。2003年《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的頒布，繼續(xù)堅持了中央關于土地承包關系長期穩(wěn)定不變的宗旨,并以法律的形式重申了“增人不增地,減人不減地”的政策要求。

課題組在調(diào)查中發(fā)現(xiàn),一些該政策的既得利益者贊同或比較贊同這一政策,約占受訪戶數(shù)的46.4%;而40.2%的受訪者對土地承包經(jīng)營期限30年不變的規(guī)定并不認同,對其合理性也存在質(zhì)疑,甚至不乏義憤填膺者。事實上在十多年前學者的調(diào)研中這一問題已有凸顯[19][20]。“調(diào)查中大部分農(nóng)民認為土地應該隨著人口的變化而進行一定的調(diào)整,這在其他學者的調(diào)研中也有相似現(xiàn)象”*陳小君等在《農(nóng)村土地法律制度的現(xiàn)實考察與研究——中國十省調(diào)研報告書》中，調(diào)研發(fā)現(xiàn)山西、黑龍江、廣東、河南等多省的大部分農(nóng)民不是非常贊同“土地承包經(jīng)營期長期不變”這一政策;其他省份的部分農(nóng)民也有此認識,希望縮短期限或作其他調(diào)整。[7]。

事實上,“增人不增地,減人不減地”的土地政策忽視了對新增人口社員權的保護,這直接與公平原則相背離;同時這一政策也與中國農(nóng)民長期形成的“均貧富、均田地”的公平理念相背離。另一方面土地承包經(jīng)營權長期不變的配置模式使得農(nóng)戶在特定利益和心理的驅使下,寧愿閑置土地也不轉讓給那些愿意耕種的種田能手進行有效使用,從而降低了土地的利用效率,在一定程度上成為土地流轉的障礙。從法理上講，這種配置不僅沒有保障公平，更不能實現(xiàn)效率；而從經(jīng)濟學的角度講，這種土地權利配置方式也不能實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。

保持土地承包經(jīng)營權長期不變的理由是土地所具有的社會保障功能,從而保障社會的穩(wěn)定。但是根據(jù)現(xiàn)階段的發(fā)展狀況而言,這種長期不變的穩(wěn)定現(xiàn)狀是以犧牲土地的利用效率為代價的。對于承包地30年不變的規(guī)定,農(nóng)民既希望通過一定調(diào)整以實現(xiàn)有效利用,又害怕喪失既有和預期利益;在利益不能確定的情況下,承包經(jīng)營權30年不變反而成為農(nóng)戶不予流轉土地而靜觀其變的法律根據(jù)。農(nóng)戶的這種“心理困境”也恰恰說明了這一政策在實踐中并沒有取得應有的成效。

4.農(nóng)民土地拋荒的違法成本低成本是衡量行為效率的首要標準。人都是理性的,生產(chǎn)實踐是最具權威的,經(jīng)濟學家在理論研究下選擇的模式,很難比實踐者在行為中總結的模式更有效率。課題組在調(diào)查中發(fā)現(xiàn),大部分農(nóng)戶并不完全依靠土地生存,而流轉1公頃土地的價格一般是15萬元左右;農(nóng)產(chǎn)品價格低,滿足家庭需要以外的農(nóng)產(chǎn)品并不能帶來大的創(chuàng)收。根據(jù)邊際遞減效應,在這種情況下農(nóng)民并不會更多地投入農(nóng)業(yè)生產(chǎn),而是采用家庭代際分工的方式。這就使得從事農(nóng)業(yè)的“3860”部隊其目標在于滿足家庭消費需求。調(diào)查中發(fā)現(xiàn),大部分家庭從事農(nóng)業(yè)耕種的主要是賦閑在家的婦女或老人，他們?yōu)榱斯?jié)省一部分開支、吃到新鮮安全的蔬菜，或者為了老人鍛煉身體和消磨時間，這就很難保證土地的利用效率?！安荒芨N的土地也不著急轉讓,而是留作‘鄉(xiāng)愁’或者等待土地升值”[21](P7)。最重要的是,在此情況下農(nóng)戶拋荒或改變耕地用途需付出的法律成本很低或幾乎為零。課題組針對耕地的使用情況進行調(diào)研。當被問及“針對拋荒,一般是如何處理的?”時,農(nóng)戶的選擇如圖3所示。被調(diào)研的四個鄉(xiāng)鎮(zhèn)中“有人來處罰過”所占的比例都是最低的,均在10%左右，“有人來調(diào)查但沒有處罰過”與“沒見人管過”的比例較高。從整體上看,針對拋荒現(xiàn)象,受訪的448戶中除了83戶不存在上述現(xiàn)象外,其余365戶中“有人來處罰過”的占12.05%，“有人來調(diào)查但沒有處罰過”的占31.03%，“沒見人管過”的占56.92%?？梢?現(xiàn)實中對于違反法律規(guī)定濫用耕地的行為監(jiān)管不到位。在訪談中農(nóng)戶也表示即使有人來處罰也只是罰款或暫時制止,沒有明顯的效果。

同時,由于我國法律中對拋荒行為只有禁止性規(guī)定,缺乏相應的處罰措施,使得禁止性規(guī)定難以落實?！吨腥A人民共和國土地管理法》第37條對拋荒作了原則性的規(guī)定：“禁止任何單位和個人閑置荒蕪耕地”“承包經(jīng)營耕地的單位或個人連續(xù)兩年棄耕拋荒的,原發(fā)包單位應當終止承包合同,收回發(fā)包的耕地”。根據(jù)法律規(guī)定可以看出國家只是以法律義務的方式要求農(nóng)戶保證農(nóng)地的使用,并沒有設置相應的處罰來保證義務的履行。而且這一規(guī)定顯然不適合斷斷續(xù)續(xù)地拋荒行為與季節(jié)性拋荒。

在成本幾乎為零、土地還可能增值的情況下,農(nóng)戶保有承包經(jīng)營權但不耕種確實不失為合情合理的選擇。

三、完善制度促進土地流轉

就目前該縣土地流轉所表現(xiàn)的狀況來看,現(xiàn)有制度對土地流轉所作的限制以及農(nóng)戶個體原因對土地流轉產(chǎn)生的阻礙,在一定程度上已經(jīng)成為流轉的桎梏。必須建立有效的耕地使用獎懲機制,進一步完善現(xiàn)有集體土地制度,對相關的法律條文和政策作出修改和完善。

(一)建立土地使用獎懲機制

如前所述,農(nóng)業(yè)稅取消和農(nóng)業(yè)補貼作為農(nóng)民保有承包地的經(jīng)濟考量，缺乏相應的監(jiān)管制度和激勵機制,使得農(nóng)地不能通過流轉實現(xiàn)其基本功能,造成了農(nóng)地大面積拋荒的狀況。保護土地,不僅應該是法律上的義務,更應該是道德上的義務,是人類對自己生存條件的尊重。大地倫理之父奧爾多·利奧波德(Aldo Leopold)在其《沙鄉(xiāng)年鑒》(A Sandy County Almanac)一書中也指出:“我們不能僅從經(jīng)濟的角度來看土地,而將之視為財產(chǎn)而不盡義務;人必須認清自己的角色只是自然界的一分子,而非征服者”[22](P191-203)。獎懲機制的設置是必要的,對于愿意種地并取得成效的農(nóng)戶國家不僅應予以支持,還應該給予一定的獎勵,從而調(diào)動農(nóng)戶的積極性;對于拋荒等破壞農(nóng)地的行為,法律不僅要有否定性評價,更需要的是強制性的制裁?，F(xiàn)代農(nóng)民作為理性人,會權衡土地不當使用接受查處的成本與面臨失去土地承包經(jīng)營權的預期收益,從而決定其最終行為。

構建土地使用獎懲機制更重要的是遵循“獎優(yōu)促勤”的目標。土地的使用率不僅體現(xiàn)在是否利用上,更重要的是對土地質(zhì)量的保護和優(yōu)化。如果說取消農(nóng)業(yè)稅和增加農(nóng)業(yè)補貼在于減輕農(nóng)民負擔,那么土地使用獎懲機制的構建則在于促進流轉、充分實現(xiàn)土地的有效利用。對有效利用土地、并實現(xiàn)土地高效利用的農(nóng)戶進行獎勵,能夠有效刺激農(nóng)戶的耕種積極性。十八屆三中全會提出要“堅持家庭經(jīng)營在農(nóng)業(yè)中的基礎性地位”。在農(nóng)業(yè)中,家庭經(jīng)營具有基礎性地位,全世界成功的農(nóng)業(yè)大多是以家庭經(jīng)營為基礎的。雖然十八屆三中全會提出了多種農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式的創(chuàng)新,但是在中國現(xiàn)階段家庭經(jīng)營尤其是以小農(nóng)經(jīng)營為主體。家庭承包經(jīng)營是發(fā)展其他經(jīng)營方式的基礎,對此,國家應提供相應的鼓勵和支持。而這種鼓勵與支持可以體現(xiàn)在對經(jīng)營良好的農(nóng)戶進行資金、技術上的幫助;還可體現(xiàn)在土地承包數(shù)量上的支持與獎勵，這就使得經(jīng)營良好的農(nóng)戶具有資金和土地的基礎,更好地實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營,同時為創(chuàng)新多種承包經(jīng)營方式奠定基礎。

處罰不應成為重點,但相應的處罰措施在一定程度上能夠發(fā)揮警示和教育作用。違反法定義務需要承擔相應的法律責任,對農(nóng)戶拋荒行為進行處罰有相應的法理基礎。“土地承包經(jīng)營權,是指農(nóng)民或農(nóng)廠職工以個人或家庭的名義以承包經(jīng)營的方式占有使用國家或集體土地的權利。”[2](P104)土地承包經(jīng)營權屬于他物權的范疇,權利人對土地的支配力不是完全的,受到法律和政策相關規(guī)定的限制?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》規(guī)定：承包方有義務“依法保護和合理利用土地,不得給土地造成永久性損害”,我國《物權法》規(guī)定：“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)損毀的,權利人可以請求……恢復原狀”。農(nóng)戶拋荒行為給土地造成了一定程度的損害,違反了法律規(guī)定的義務,集體作為土地的所有權人可以依法要求農(nóng)戶恢復原狀?！盎謴驮瓲畹恼埱髾嗖⒉粚儆谖餀嗾埱髾?而只是損害賠償請求權的一種實現(xiàn)方式,是與金錢賠償相并存的一種損害賠償?shù)姆椒??！盵23](P290)此外,耕地事關國計民生,保護耕地不僅是法律的義務、道德的義務,更是維護公益的需求,對破壞承包地的拋荒行為進行處罰符合公共利益的需求。

為促進承包地流轉，構建土地使用獎懲機制的基本思路應是：對拋荒農(nóng)戶予以財產(chǎn)處罰并收回承包地,將回收承包地作為獎勵分配給專業(yè)農(nóng)戶。在這種機制刺激之下,不能從事農(nóng)業(yè)的農(nóng)戶為了避免拋荒成本而將閑置土地流轉出去;專業(yè)農(nóng)戶則可以通過流轉進行規(guī)模經(jīng)營。國家可通過獎勵“優(yōu)耕”提高農(nóng)戶耕種和優(yōu)化土地的積極性,從而實現(xiàn)流轉和高效利用的良性循環(huán)。同時,地方政府一方面應作為服務者對土地的流轉起引導和促進作用;另一方面應作為監(jiān)督者嚴格執(zhí)法,及時制止和處罰拋荒行為，進而保障獎懲機制的有效運行。

(二)明確集體土地所有權行使方式

《中華人民共和國憲法》第十條明確規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于集體所有”,《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國物權法》對此也有規(guī)定?！凹w土地所有權,指農(nóng)村勞動群眾集體經(jīng)濟組織在法律規(guī)定的范圍內(nèi)占有、使用、收益和處分自己的土地的權利?！盵24](P328)現(xiàn)行立法認為,“‘勞動群眾集體組織’具有獨立的法律人格,它代表集體經(jīng)濟組織的全體成員享有和行使對集體財產(chǎn)的所有權?！盵4](P90)據(jù)此,農(nóng)村耕地的所有權人是集體,而不是農(nóng)民個人。然而“集體”的法律含義以及集體如何行使其所有權問題,現(xiàn)行立法卻沒有予以明確。在村民小組、村委會名存實亡的現(xiàn)狀下,集體所有權的行使出現(xiàn)了缺位現(xiàn)象。而給農(nóng)戶更大的土地權利不僅是農(nóng)戶的呼聲,學界也多有此傾向,甚至不乏土地私有化之論述。

關于集體土地所有權制度,學界提出了一系列新認識，主要有“全體成員共有權”[25](P518)、“全體成員在平等、民主基礎上形成共同意志,對財產(chǎn)權利進行占有、使用、收益和處分的權利”[26]、“全體成員所有權”[27](P462)以及“按照法人形態(tài)對集體經(jīng)濟組織進行改造”[28](P15)幾種。筆者認為,我國農(nóng)村集體是農(nóng)民通過“入社”的方式形成的,農(nóng)戶享有成員資格。由于“集體”缺乏相應的法律界定,使得集體作為主體的地位難以實現(xiàn)。未來立法應承認集體經(jīng)濟組織的法人資格,確認農(nóng)戶以其成員資格民主地參與集體土地所有權的行使。而土地私有化更是行不通的。雖然從學理上講，“土地私有制是最有效率的土地制度,能保障農(nóng)民在土地上的近期和遠期收益,會增加土地投入。”[29](P33)但是,私有制能夠提高效率的觀點并沒有充分的證據(jù)證明。發(fā)展中國家大多數(shù)實行私有制，但并沒有現(xiàn)實高效率,俄羅斯土地私有化改革反而是降低效率的實證。事實上,“農(nóng)戶更大的土地權利,意味著個體農(nóng)戶有更大的不服從村民組集體的權利,也就意味著個體農(nóng)戶有更大的反抗村民組內(nèi)大多數(shù)農(nóng)戶決定和農(nóng)戶利益的能力?！盵21](P5)“從現(xiàn)代產(chǎn)權的角度分析,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的成員依據(jù)法律規(guī)定或者土地承包合同的約定對集體所有的土地所享有的占有、使用和收益的權利?！盵30]農(nóng)民對于土地,并不享有當然的所有權，土地是生產(chǎn)資料而不是農(nóng)民私人的財產(chǎn)，農(nóng)民作為勞動力,在土地這一基本生產(chǎn)資料上進行勞動獲得勞動收入,不能獨立對其承包經(jīng)營的土地行使完全的處分權。如果“在當前面積狹小、地塊分散的農(nóng)地上,給承包戶越大的土地權能,土地經(jīng)營者就越是難以有效整合破碎分散的產(chǎn)權,就越是無法有效地經(jīng)營農(nóng)業(yè)?！盵31]因此,在堅持農(nóng)村土地集體所有的前提下,國家應在法律中予以明確,一方面賦予集體法人資格,實現(xiàn)集體經(jīng)濟組織實體化，集體土地由依靠土地獲得生活來源的成員使用(當然其他成員可以從集體經(jīng)營的土地中分享土地收益)；另一方面確保農(nóng)戶參與決策的權利,為農(nóng)民通過集體經(jīng)濟組織實現(xiàn)土地資源的配置和分享土地集體利益提供平臺,避免農(nóng)戶以“所有者”身份成為承包經(jīng)營土地流轉的障礙。

(三)放寬承包地流轉對象的范圍

我國《土地管理法》與《土地承包法》均規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地由本集體以外的單位或個人承包經(jīng)營的,必須經(jīng)村民會議三分之二以上的成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。這使得農(nóng)村耕地流轉對象的范圍受到極大的限制。筆者認為,《土地承包法》賦予本集體經(jīng)濟組織的成員在流轉中享有優(yōu)先權。而從法理上講,本集體經(jīng)濟組織的成員在承包經(jīng)營時也享有優(yōu)先于集體經(jīng)濟組織外的單位和個人的權利。在此基礎上,本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人轉包或者接受發(fā)包方發(fā)包的承包地時,不必須經(jīng)過三分二以上的多數(shù)同意以及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。究其原因,首先農(nóng)村熟人社會的行動邏輯不同于公眾社會的行動邏輯?！稗r(nóng)民不是根據(jù)實際得到的好處計算,而是根據(jù)與他人收益的比較權衡自己的行動,這就構成了農(nóng)民特殊的公正觀:不在于我得到多少失去多少,而在于其他人不能白白從我的行動中額外得到好處?！盵32]在這種行為邏輯之下,很難保證本集體經(jīng)濟組織成員允許“外人”通過耕種集體土地獲得收益,在一定程度上成為耕地流轉的障礙。其次,本集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人承包土地需要經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準的規(guī)定也存在弊端。在多個集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人愿意承包土地的同時,集體經(jīng)濟組織可通過競價的方式?jīng)Q定承包方;鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府享有批準權,容易滋生“權力尋租”現(xiàn)象。筆者認為，集體經(jīng)濟組織通過競價方式確定承包方，并向鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府備案即可,這樣既可以體現(xiàn)集體經(jīng)濟組織的所有權性質(zhì),同時避免鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府利用職權瓜分土地承包利益。此外,十八屆三中全會決定中指出，要“推進家庭經(jīng)營、集體經(jīng)營、合作經(jīng)營、企業(yè)經(jīng)營等共同發(fā)展的農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式創(chuàng)新”“鼓勵承包經(jīng)營權在公開市場上向專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)流轉,發(fā)展多種形式規(guī)模經(jīng)營”。多種經(jīng)營模式的形成和發(fā)展,僅僅依靠本集體經(jīng)濟組織成員的力量是遠遠不夠的。解除流轉對象的限制、放寬承包地流轉對象的范圍,吸納有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的非本集體經(jīng)濟組織成員進行承包地經(jīng)營,對于形成規(guī)模經(jīng)營、實現(xiàn)土地利用效率具有重要意義。

四、結　語

目前，土地流轉過程中存在的問題以及由此導致的土地拋荒在中國已經(jīng)不僅僅是地區(qū)性現(xiàn)象。由于農(nóng)民自身心理和認識上的原因以及現(xiàn)行土地法律制度的局限性，已經(jīng)在一定程度上成為引發(fā)以上問題的桎梏性因素。筆者認為，土地拋荒不僅是資源的浪費，更是動搖國家基礎的隱患；18億畝耕地的紅線必須守住是基本，但是盤活“沉睡的資本”，讓土地有效利用才是現(xiàn)階段土地保護的重中之重。在未來發(fā)展中，構建土地使用獎懲機制，進一步明確集體土地所有權的行使方式，放寬承包地流轉對象的范圍，也許會是切合中國社會實際狀況的土地制度安排。

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