“誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500次入刑”的合憲性評析

尹培培

一、引言

2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)。其中，第2條規(guī)定:“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第1款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重:“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的;”該條將誹謗罪的適用擴(kuò)展到了網(wǎng)絡(luò)空間，同時也非常明確地量化了入刑標(biāo)準(zhǔn)。一時間，“轉(zhuǎn)發(fā)500次可定罪”這樣的字眼迅速占據(jù)了各大報紙的頭條。該司法解釋的出臺將治理網(wǎng)絡(luò)謠言等違法犯罪的行動進(jìn)一步納入法治軌道，同時也為網(wǎng)絡(luò)世界拉起了明確的法律“高壓線”?！?〕《不排除‘轉(zhuǎn)發(fā)500次可定罪’被用作陷害工具》，來源:http://ndnews．oeeee．com/html/201309/10/228680．html，2013年12月2日訪問。大多數(shù)網(wǎng)友還僅僅停留在將該解釋誤讀為“轉(zhuǎn)發(fā)超500次就要判刑的”層面上，然而事實(shí)上，“轉(zhuǎn)發(fā)超過500次、實(shí)際瀏覽5000次以上”只是對于誹謗罪中“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件的界定，是否構(gòu)成誹謗罪，還要符合《刑法》246條規(guī)定的其他主客觀構(gòu)成要件。

該司法解釋至少引發(fā)了以下幾個疑問:對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行界定，通過限定瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)是否構(gòu)成了對言論自由的不當(dāng)限制、違反了法律保留原則?該手段本身與保護(hù)他人名譽(yù)權(quán)的目的之間是否合乎比例原則的要求?帶著這些問題，本文將以“轉(zhuǎn)發(fā)500次司法解釋”為研究對象，從基本權(quán)利限制的角度論證該手段本身是否構(gòu)成了對言論自由的限制、違反了法律保留原則，進(jìn)而引入比例原則對該手段的實(shí)質(zhì)合憲性進(jìn)行分析，從形式和實(shí)質(zhì)兩方面探究其是否具有憲法上的正當(dāng)性。

二、基本權(quán)利的限制

對誹謗罪的解釋不僅是刑法規(guī)范體系的問題，也是憲法上的基本權(quán)利問題?！稇椃ā返?5條規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”;第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。從《憲法》第51條的規(guī)定來看，言論自由權(quán)的邊界在于“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法權(quán)益”。曾有學(xué)者給“言論自由的界限”做了界定，即“所謂言論自由的界限，就是指言論自由在法律上的限度，即言論者可以自由地表達(dá)言論而不必?fù)?dān)心法律之強(qiáng)制懲罰的界線。因此言論自由的限度也可以說成是法律之施加于言論之上的若干限制，尤其當(dāng)言論自由與其他權(quán)利或者利益相沖突的時候”?！? 〕饒傳平:《網(wǎng)絡(luò)法律制度——前沿與熱點(diǎn)專題研究》，人民法院出版社2005年版，第90頁。

刑法第246條誹謗罪的設(shè)立目的是保障公民的名譽(yù)權(quán)，但是，一個更加重要的問題是，言論自由是否天然地將對他人的侮辱誹謗行為排除在外了呢?這個問題直接關(guān)系到對誹謗罪的解釋是否構(gòu)成對言論自由的限制問題。在這個問題上，存在著基本權(quán)利的“內(nèi)部理論說”和“外部理論說”這兩個學(xué)說?！皟?nèi)部理論說”主張權(quán)利本身存在內(nèi)在界限，權(quán)利的保障范圍并非漫無邊界的，相反地，按照權(quán)利的本質(zhì)，任何權(quán)利都是有著“自然而然的、固定的范圍的”〔3〕張翔:《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期。。照此理論，言論自由當(dāng)然地排除了對他人的誹謗行為，因此，對這些行為的國家干預(yù)不被認(rèn)為是對基本權(quán)利的限制而免受合憲性的審查。所以，內(nèi)部理論被認(rèn)為會導(dǎo)致基本權(quán)利范圍自始被嚴(yán)重限縮，不利于實(shí)現(xiàn)“基本權(quán)利效力的最大化”?！?〕法治斌、董保城:《憲法新論》，元照出版公司2004年版，第177、178頁。而“外部理論說”并不預(yù)先設(shè)定基本權(quán)利的保障范圍，而是把一切與該項基本權(quán)利相關(guān)的行為都假定為可能的保障范圍，然后在這些行為與其他權(quán)利的沖突中進(jìn)行立法、執(zhí)法、司法等多個層次的利益衡量，最終作出是否保障的決定，因此能夠為基本權(quán)利提供更充分的保障?！?〕張翔:《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期。

筆者在此問題上更加傾向與“外部理論說”。首先，“內(nèi)部理論說”主張權(quán)利有其固定范圍，有自身行使的邊界。然而，從我國《憲法》第51條的規(guī)定來看，行使言論自由權(quán)的邊界在于“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法權(quán)益”。這里的邊界具有高度的抽象性和概括性，不具有可操作性，實(shí)踐中究竟如何確立，往往還需要更加具體的標(biāo)準(zhǔn)和方式，而這些具體的方式大多體現(xiàn)在部門法當(dāng)中，〔6〕比如，“在2001年通過的刑法修正案(三)當(dāng)中，對于言論自由相對于其他公民權(quán)利的限制，刑法分則在第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中規(guī)定了侮辱罪、誹謗罪、誣告陷害罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪等罪名”。參見高銘暄、張杰:《憲法權(quán)利的刑法保護(hù)—以言論自由為例的解讀》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2006年第6期。這種情況下，對部門法中所具體劃定的權(quán)利邊界的合憲性審查就顯得十分必要。相比之下，“外部理論說”在討論基本權(quán)利構(gòu)成的時候，不會先驗地、人為地把一些事項作為基本權(quán)利本質(zhì)上就不能包含的內(nèi)容，不會過早地把一些本來有可能屬于基本權(quán)利內(nèi)涵的事項武斷地排除，不會導(dǎo)致基本權(quán)利范圍自始被嚴(yán)重限縮，而是以一種開放的姿態(tài)去盡可能地保護(hù)一切可能的基本權(quán)利，只是在該基本權(quán)利的行使與其他利益發(fā)生不可共存的對立時，才對基本權(quán)利作出限制?！?〕張翔:《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期。較之前者，“外部理論說”能為基本權(quán)利提供更加全面的保障。因此，“轉(zhuǎn)發(fā)五百次”這一司法解釋通過限制轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽次數(shù)來界定誹謗罪構(gòu)成要件中的“情節(jié)嚴(yán)重”當(dāng)然構(gòu)成了對公民言論自由權(quán)利的限制，違反了法律保留原則?！?〕盡管《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號2007年3月23日)的第5條規(guī)定:“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，但法律保留原則中的“法律”指的是狹義上的法律，即由全國人大及其常委會制定的法律。

三、實(shí)質(zhì)合憲要件的審查標(biāo)準(zhǔn):比例原則

從憲法的精神來看，保障基本權(quán)利是其核心價值目標(biāo)，為此，即使基本權(quán)利可以限制，也不可隨便限制，究竟該如何限制，則需要加以審慎對待。〔9〕林來梵:《憲法學(xué)講義》，法律出版社2011年版，第244頁。對基本權(quán)利的合憲性審查的實(shí)踐中，大致形成了以德國的“比例原則”為代表的一元審查標(biāo)準(zhǔn)和美國的“雙重基準(zhǔn)”為代表的多元審查標(biāo)準(zhǔn)?！?0〕參見黃昭元:《憲法權(quán)利限制的司法審查標(biāo)準(zhǔn):美國類型化多遠(yuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)模式的比較分析》，載《臺大法學(xué)論叢》第33卷第3期(2004年5月)。但適用最為廣泛，也最具指導(dǎo)意義的是“比例原則”。其最早適用于行政法領(lǐng)域。德國的行政法學(xué)鼻祖奧托·麥耶在其《德國行政法學(xué)》一書中提出了“行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性，但行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性，并采行最小侵害之方法”，也即“比例原則”。

該原則后來被引入憲法領(lǐng)域并重新建構(gòu)而成為歐陸法系國家所采用的違憲審查模型，即當(dāng)認(rèn)為某項法律或行政措施可能有違反憲法的疑慮時，就可以用比例原則來檢驗其是否違憲。若其可通過比例原則的檢驗，即為合憲;反之，即為違憲。

比例原則的審查一般包括四個部分，目的正當(dāng)性的審查、適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則。所謂目的正當(dāng)性，是指國家對基本權(quán)利的限制必須是為了追求正當(dāng)?shù)哪康?適當(dāng)性原則是指法律所采取的限制性手段，必須能夠促成其所追求的目的;必要性原則要求在多種可能的適當(dāng)手段中，選擇最溫和、對被限制對象干預(yù)最小的手段;狹義比例原則要求手段所追求的目標(biāo)(某種公益的實(shí)現(xiàn)或增進(jìn))大于對基本權(quán)利造成的損害或者不利益?！?1〕Pieroth/Schlink，a，a．O．S．68f．轉(zhuǎn)引自張翔、田偉:《“副教授聚眾淫亂案”判決的合憲性分析》，載《判解研究》2011年2月。

(一)目的正當(dāng)性

所謂目的正當(dāng)性，簡單來說就是要求立法者通過對基本權(quán)利做出限制所要達(dá)成的目的必須是正當(dāng)?shù)模?dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)則是合乎憲法規(guī)定。我國《憲法》第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”?！稗D(zhuǎn)發(fā)500次司法解釋”通過對“情節(jié)嚴(yán)重”這一不確定法律概念進(jìn)行界定，無疑是為了更好地應(yīng)對新形勢下打擊利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施相關(guān)犯罪維護(hù)社會公共秩序以及保護(hù)公民名譽(yù)權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要，而這一目的也因具有憲法依據(jù)而當(dāng)然具有正當(dāng)性。

(二)適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則要求所采取的限制手段必須能夠達(dá)成目的，即通過限制“轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽”的次數(shù)能夠達(dá)成維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序、保護(hù)他人名譽(yù)權(quán)的目的即可。毫無疑問，兩高通過量化利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，明確了言論自由和誹謗罪的邊界，為依法打擊此類犯罪行為，提供了更加可行的司法解釋依據(jù)，此種手段顯然是可以達(dá)到維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序和保護(hù)公民名譽(yù)權(quán)的目的的，因此該手段是符合適當(dāng)性原則的。

(三)必要性原則

必要性原則要求在多種可能的手段中，選擇最溫和、對基本權(quán)利限制最小的手段，又稱為最小侵害原則。上文已經(jīng)提到，“轉(zhuǎn)發(fā)500次司法解釋”對誹謗罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行界定無疑是為了使該不確定的法律概念更加具有可操作性，從而為公民的名譽(yù)權(quán)提供更加周延的保護(hù)，但是接下來需要探討的是，“轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽的次數(shù)限制”究竟能不能通過解釋作出?這種手段本身是否必要?

1．法律解釋

文義解釋是法律解釋的開始，但也是法律解釋的終點(diǎn)。〔12〕王澤鑒:《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第220頁。解釋法律，必先了解法律究竟意欲何為，以此為出發(fā)點(diǎn)解釋法律，始能得其要領(lǐng)?！?3〕楊仁壽:《法學(xué)方法論》，三民書局1987年版，第78頁。邁爾·海奧茨適切地指出:“字義具有雙重任務(wù):它是法官探尋意義的出發(fā)點(diǎn)，同時也劃定其解釋活動的界限?！比欢@并不代表法官始終不能逾越出字義的范圍，其只有在特定條件下才被允許，而且此種情況已經(jīng)超出法律解釋的范圍，跳躍到法律續(xù)造的領(lǐng)域了。正如一位英國學(xué)者所說:“法律的含義通常是指其語法的或者字面的含義，若非如此，立法制度就崩潰了，若總?cè)绱耍筒恍枰珜懛山忉尩恼撝?。”?4〕Far Benn ion MA(Oxon)．Statutory Interpretation:a Code，Butter worths，2002．P．15．轉(zhuǎn)引自伍勁松:《行政法上不確定法律概念之解釋》，載《廣東行政學(xué)院學(xué)報》，2010年第3期。

“情節(jié)嚴(yán)重”毫無疑問系屬于不確定法律概念的范疇，其內(nèi)涵和外延均屬模糊狀態(tài)。必須首先對其進(jìn)行解釋方得適用。法律解釋的最終目標(biāo)只能是:探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義(其今日的規(guī)范性意義)，而只有同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義?！?5〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第199頁。僅從字義來看，無法明確“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵所在，因此必須轉(zhuǎn)向體系解釋和目的解釋。

回到“轉(zhuǎn)發(fā)500次司法解釋”的第2條，除了根據(jù)瀏覽轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)對誹謗罪進(jìn)行界定之外，還另外列舉了三種情形，分別是:“……(2)造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的;(3)二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的;(4)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。第(4)項實(shí)為兜底條款。從刑法的法律體系來看，第(2)和第(3)項可以解釋得通。比如刑法第65條關(guān)于一般累犯的規(guī)定:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！蹦敲丛摋l的“五年之內(nèi)再犯”的規(guī)定就是一個法條的從重處罰情節(jié)。鑒于刑法的法定最低追訴期限是五年，所以這里規(guī)定為五年之內(nèi)再犯是可以理解的。同樣，行政處罰法規(guī)定的法定追訴期限是二年，那么《若干解釋》在這里將“二年內(nèi)因誹謗受過行政處罰又誹謗他人的”解釋為情節(jié)嚴(yán)重的情形依照體系解釋的方法是可以自洽的。同樣的，關(guān)于第2條對于嚴(yán)重后果的解釋也是可以在刑法條文中找到依托的。如《刑法》第134條關(guān)于重大責(zé)任事故罪的規(guī)定:“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役……”。從這一條可以讀出:所謂“其他嚴(yán)重后果”應(yīng)當(dāng)是與“發(fā)生重大傷亡事故”等價齊觀的，因此第(2)條將“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果”解釋為情節(jié)嚴(yán)重是與刑法的體系相融的。依照德國判例之見解，如果從相關(guān)法條加以解釋，即可了解其規(guī)范之意義及內(nèi)容，原則上可認(rèn)為已屬明確。〔16〕城仲模:《行政法之一般法律原則(二)》，三民書局出版社1997年版，第441頁。最后，運(yùn)用目的解釋尋求立法本意，誹謗罪的設(shè)立目的在于保護(hù)他人的名譽(yù)權(quán)，對轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)進(jìn)行限制毫無疑問也具有相同的目的。然而，500次究竟是如何得出的，最高人民法院則語焉不詳，僅籠統(tǒng)的告知大家是經(jīng)過實(shí)際調(diào)查論證得來。解釋并非毫無邊際的“揣測”，其界限在于法律可能的字義。至此可以看出，僅通過法律解釋是無法推出“轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到500次”即可視為情節(jié)嚴(yán)重這個結(jié)論的。既然如此，就有可能是法律續(xù)造。

2．法律續(xù)造

法律續(xù)造與法律解釋實(shí)質(zhì)上是同一思考過程的不同階段，當(dāng)某一個“解釋”超越了字義所包含的范圍，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該解釋已經(jīng)跳脫出“解釋”的領(lǐng)域，進(jìn)入下一環(huán)節(jié)的“續(xù)造”了。然而，法律續(xù)造是有前提的，即必須是在存在法律漏洞的情況。所謂法律漏洞，即法律的“有意義的沉默”，是“一種違反計劃的不圓滿性”，只有在所牽涉的問題本身需要并且能夠被法律規(guī)整時才有“漏洞”可言?！?7〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第250頁。而作為法律基礎(chǔ)的規(guī)整計劃，則必須透過法律，以歷史解釋及目的解釋的方式求得?！?8〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第251頁。自不待言，誹謗罪設(shè)立的初衷在于保護(hù)公民的名譽(yù)權(quán)，然而，立法者當(dāng)時并未意識到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展使得信息的傳播達(dá)到如此高速便捷的地步。因此需要進(jìn)一步追問:要將(在公布法律時尚未被認(rèn)識的)新的案件事實(shí)涵射于法律之下前，必須審查，字義上包含新事實(shí)的法律規(guī)定，依其基本的法律思想是否確可適用于此?！?9〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第257頁。著眼當(dāng)下，所謂“新的事實(shí)”無非是誹謗罪所發(fā)生的空間發(fā)生變化，即從現(xiàn)實(shí)社會發(fā)展到了網(wǎng)絡(luò)空間。

回到刑法所規(guī)定的誹謗罪本身，誹謗罪的客體是他人的人格尊嚴(yán)和名譽(yù);客觀要件是必須有捏造并散布的行為，并且該行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪;主體要件即達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人;主觀要件即必須是出于故意。從誹謗罪的四個構(gòu)成要件可以看出，其基本思想在于對公民名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，而且這種保護(hù)并未設(shè)置空間或者時間等限制，是一種最廣泛意義上的保護(hù)。但是此種保護(hù)也并非沒有條件，那就是必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展使得一條信息在發(fā)布出去之后極其短暫的時間之內(nèi)就可以傳播到世界的每一個角落，倘若是誹謗信息，其對他人名譽(yù)權(quán)的損害的迅速性和嚴(yán)重程度更是原先立法者所難以想象的，這樣的后果顯然與保護(hù)他人名譽(yù)權(quán)的法律思想背道而馳。毋庸置疑，誹謗罪的適用范圍擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)當(dāng)是其應(yīng)有之意。而且上文中也已經(jīng)提到，關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的解釋，是可以通過體系解釋來達(dá)成的。然而對轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽次數(shù)的“解釋”則已經(jīng)超越了解釋的范圍，毋寧是一種新的“立法性”規(guī)定，構(gòu)成了對法律的補(bǔ)充。

分析至此可以得出這樣的結(jié)論，立法者當(dāng)時并未故意排除網(wǎng)絡(luò)空間的誹謗問題，即誹謗罪的界定主要是考慮達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才入罪，對于時間空間并無限制，因此，對于網(wǎng)絡(luò)空間的誹謗同樣適用刑法246條的規(guī)定。因此，并不存在所謂的法律漏洞，自然也不需要進(jìn)行作為“漏洞補(bǔ)充”的法律續(xù)造。那么，司法機(jī)關(guān)在這種情況下將“同一誹謗信息被實(shí)際點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上”解釋為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一無疑是在為法律注入新的內(nèi)容，是對法律的補(bǔ)充，違反了《憲法》框架內(nèi)的權(quán)力分工?！?0〕《憲法》第67條第3項規(guī)定:“全國人大常委會有權(quán)在全國人大閉會期間對后者制定的法律作部分補(bǔ)充和修改”;第4項規(guī)定:“全國人大常委會有權(quán)解釋法律?！贝送?，立法者對于限制手段的選擇其實(shí)是多樣的?！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定:“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”2000年12月28日實(shí)施的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第6條第2款規(guī)定:“利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人合法權(quán)益，構(gòu)成民事侵權(quán)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任，誹謗他人，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任?！憋@然，在立法者看來，當(dāng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”這樣的程度時，僅規(guī)定民事責(zé)任是不足以對公民的名譽(yù)權(quán)提供充足的保護(hù)的，因此只有使用刑罰這種更加嚴(yán)酷的手段才能實(shí)現(xiàn)立法目的。但是通過以上的分析可以看出，在“情節(jié)嚴(yán)重”的幾種情形中，第(2)(3)項都是可以達(dá)成保護(hù)公民名譽(yù)權(quán)的這一目的的，而且可以通過體系解釋實(shí)現(xiàn)自洽，同時也不會對公民的言論自由造成限制，即使沒有“限制轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽次數(shù)”這一手段，網(wǎng)絡(luò)秩序也不會因此就失序，公民的名譽(yù)權(quán)也并非因此就得不到保障。因此，在存在更加溫和的手段的前提下，“限制轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽次數(shù)”的手段是沒有存在的必要的。

(四)狹義比例原則

分析至此已經(jīng)可以認(rèn)定“限制、轉(zhuǎn)發(fā)瀏覽次數(shù)”這一手段不能通過合憲性審查，然而本文還想借助狹義比例原則來進(jìn)一步分析這一手段所要追求的目標(biāo)是否已經(jīng)大于其對基本權(quán)利造成的損害。盡管500次只是情節(jié)嚴(yán)重的界定標(biāo)準(zhǔn)之一，是否構(gòu)成誹謗罪還要符合《刑法》關(guān)于誹謗罪所規(guī)定的其他構(gòu)成要件，但在有些情況下，發(fā)帖者本身對于謠言的廣泛散播并沒有起到很大作用，反而是后續(xù)傳謠者的行為導(dǎo)致了謠言的廣泛散播，然而發(fā)帖者本人對于此種情形確是無能為力的，考慮到此種可能性，一些人會出于對這種可能出現(xiàn)“意外后果”的擔(dān)憂而不去行使原本的言論自由。此外，如果轉(zhuǎn)發(fā)500次可定罪，則不排除該解釋會被用作報復(fù)、陷害的工具。比如，有人會有意地組織水軍去轉(zhuǎn)發(fā)別人的帖子，以達(dá)到500次的標(biāo)準(zhǔn)。

一方面，該解釋的出臺可以促使網(wǎng)民在發(fā)布消息之前更加深思熟慮，主動地不再發(fā)表一些可能存在風(fēng)險的言論，但是另一方面，出于對成本(遭到事后追懲的可能性)與收益(自由地發(fā)表言論)的權(quán)衡，可能會使一些有益的言論被扼殺在搖籃中，這顯然與言論自由的應(yīng)有之意背道而馳?！?1〕韓寧:《微博實(shí)名制之合法性探究——以言論自由為視角》，載《法學(xué)》2012年第4期。而這一手段也因此變成對公民言論自由這一憲法權(quán)利的踐踏，因此，其對言論自由的造成的限制其實(shí)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了該手段所要追求的目標(biāo)，所以該手段也不符合狹義比例原則的要求。

通過對整個比例原則的分析，我們可以得出這樣的結(jié)論:將“限制、轉(zhuǎn)發(fā)瀏覽次數(shù)”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，是為了明確入罪標(biāo)準(zhǔn)，更好地維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序、保障公民的名譽(yù)權(quán)，而且該手段也確實(shí)能夠促成該目的的實(shí)現(xiàn)，然而該手段并非唯一，其因此不符合必要性原則，此外，不能證明其所保護(hù)的利益大于對言論自由造成的消極影響，因此，該手段是違憲的。

四、結(jié)語:合憲性解釋的義務(wù)

至此，本文的結(jié)論是，一方面，從形式上來看，以一個司法解釋將“轉(zhuǎn)發(fā)超500次”界定為誹謗罪的“情節(jié)嚴(yán)重”情形已經(jīng)構(gòu)成了對基本權(quán)利的限制，違反了法律保留原則;另一方面，從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上來看，以數(shù)字來界定入罪標(biāo)準(zhǔn)的手段不具有合理性，其限制轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽次數(shù)的手段與保護(hù)他人名譽(yù)權(quán)的目的之間不符合比例原則，對言論自由產(chǎn)生了消極影響，而且其將“轉(zhuǎn)發(fā)超500次”界定為“情節(jié)嚴(yán)重”已經(jīng)超出了法律解釋的界限，是對法律的補(bǔ)充，違反了憲法所規(guī)定的權(quán)力框架。因此，該解釋無論是形式上抑或是實(shí)質(zhì)上均屬違憲?！稇椃ā返?條規(guī)定:“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！奔礋o論是個人還是公權(quán)力機(jī)關(guān)，都有義務(wù)貫徹憲法的精神。因此，在法律解釋的過程中，在多數(shù)可能的解釋中，應(yīng)始終優(yōu)先選用最能符合憲法原則者?！?2〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第217頁。

通過上文的分析，“轉(zhuǎn)發(fā)500次司法解釋”中對“情節(jié)嚴(yán)重”的四種界定情形中，除去“限制轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽次數(shù)”這一情形，其他三種都通過文義解釋和體系解釋的方式達(dá)到了在刑法體系內(nèi)的自洽，換句話說，司法解釋對于“情節(jié)嚴(yán)重”的界定是完全可以在憲法框架的體系內(nèi)、以不侵害到公民言論自由的方式來完成的。就中國的司法實(shí)踐來看，人們都不否認(rèn)司法解釋除了適用法律外，還起到彌補(bǔ)立法不足的作用，包括補(bǔ)充立法缺漏和解決法律中的矛盾?！?3〕周道鸞:《論司法解釋及其規(guī)范化》，載《中國法學(xué)》1994年第1期。但是司法解釋賴以存在的現(xiàn)實(shí)合理性與必要性并不能成為證成其“合憲性”的正當(dāng)性與合法性的論據(jù)。因此，司法解釋也必須遵循合憲性解釋的義務(wù)，在憲法的框架內(nèi)進(jìn)行。