我國沖突法中的法律規(guī)避制度:流變、適用及趨向

許慶坤

在我國沖突法歷史上，法律規(guī)避制度于1988年首次為最高人民法院一手創(chuàng)制，并一度在涉外合同司法實(shí)踐中頻繁適用?！?〕筆者在“北大法寶”和“北大法意”數(shù)據(jù)庫中檢索發(fā)現(xiàn)，自從1988年法律規(guī)避制度問世至今，共有21個適用該制度的法院判決。其中2002年至2007年的判決19個，占總數(shù)的90%多。例如“中國銀行(香港)有限公司訴廣東省友和集團(tuán)公司擔(dān)保合同糾紛案”((2006)穗中法民四初字第309號)、“大新銀行有限公司訴上海聯(lián)博智能圖文技術(shù)有限公司等融資租賃、擔(dān)保合同糾紛案”(上海市中級人民法院(2007)滬一中民三(商)初字第135號)等。雖然2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》對該制度未置一詞，但是2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第11條卻使其再度復(fù)活，內(nèi)容別具一格。面對若“不死之蟲”的法律規(guī)避制度，有諸多謎題待解:如何理解其要素內(nèi)涵及其學(xué)術(shù)薪火傳遞路徑，法院在涉外司法實(shí)踐中應(yīng)如何正確運(yùn)用，未來立法又應(yīng)如何理性對待。

在沖突法上，法律規(guī)避是指當(dāng)事人借助沖突法規(guī)則中可變連結(jié)因素，故意避開本應(yīng)適用之強(qiáng)行法而使利己法律得以適用之行為?！?〕參見陳衛(wèi)佐:《比較國際私法——涉外民事關(guān)系法律適用法的立法、規(guī)則和原理的比較研究》，法律出版社2012年版，第251頁。法律規(guī)避又稱“法律詐欺”、“選法詐欺”、“竊法舞弊”和“回避法律”等。〔3〕參見劉鐵錚、陳榮傳:《國際私法論》，三民書局股份有限公司2010年版，第524頁。對法律規(guī)避行為的效力予以全部或部分否認(rèn)之規(guī)定，構(gòu)成法律規(guī)避制度。其與公共秩序保留和“直接適用的法”制度同樣具有排除外國法適用的功效。

作為一種法律現(xiàn)象，基于趨利避害之人性的法律規(guī)避在內(nèi)國法領(lǐng)域也普遍存在，各國法律史表明，“破壞法律的方法和技巧是無窮無盡的”?！?〕參見［德］馬丁·沃爾夫:《國際私法(第二版)》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第163頁。為維護(hù)法律尊嚴(yán)，禁止法律規(guī)避的國內(nèi)法規(guī)定早已有之，而將法律規(guī)避制度移植到?jīng)_突法，各國學(xué)者普遍認(rèn)為源自1878年法國最高法院的“鮑富萊蒙案”(Bauffremont affair)。少數(shù)國家追隨法國風(fēng)習(xí)，進(jìn)而將該制度成文化?！?〕See K．Siehr，General Problems of Private International Law in Modern Codifications，7 Yearbook of Private International Law，57(2005)．法律規(guī)避行為合乎法律形式，而不合法律目的，因此規(guī)避意圖成為懲戒之源。由于國際民商事交往中經(jīng)驗(yàn)法則提煉的難度極高，界定規(guī)避意圖若非不可逾越亦是關(guān)隘重重，因此沖突法中的法律規(guī)避制度即便在其誕生地也是爭議紛擾，〔6〕參見［法］亨利·巴迪福、保羅·拉加德:《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第512－515頁。不僅面臨國家權(quán)力與個人權(quán)利、國內(nèi)秩序與國際秩序、主觀意圖與客觀歸責(zé)的矛盾拷問，而且關(guān)涉其與公共秩序保留和“直接適用的法”制度關(guān)系的厘定。

法律規(guī)避制度在20世紀(jì)30年代經(jīng)留法學(xué)者之手蹣跚步入中國，但在立法上長期付諸闕如。民國數(shù)位學(xué)者篳路藍(lán)縷、拓荒墾殖，諸多成果可圈可點(diǎn)。但20世紀(jì)50年代前蘇聯(lián)對外政策學(xué)派之學(xué)說席卷中國，對20世紀(jì)80年代重新起步的研究影響頗深，而民國時期的成果幾近束之高閣。在立法上，1986年《民法通則》對其未置一詞，而最高人民法院1988年對該法的司法解釋卻使其橫空出世，在中國沖突法歷史上第一次確立了這一基本制度。2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》進(jìn)而將其用于合同沖突法。2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》(下文簡稱《適用法》)再次將其擱置，而2012年最高人民法院在該法的司法解釋(一)中再次肯定這一制度，并做出重大革新。

下文將首先分析該制度的內(nèi)在機(jī)理及歷史流變，然后探討法院應(yīng)如何厘定法律規(guī)避意圖以及該制度的外在關(guān)系，最后結(jié)合世界立法潮流論證我國未來立法對該制度的合理取舍。

一、法律規(guī)避制度的機(jī)理流變

2012年12月28日公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(下文簡稱《解釋(一)》)第11條規(guī)定:“一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力。”2013年1月7日最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人在答記者問時稱，該制度旨在“為法官在處理涉外民事案件過程中維護(hù)我國的社會公共秩序增加一道屏障”。〔7〕張先明:《正確審理涉外民事案件、切實(shí)維護(hù)社會公共利益——最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人答記者問》，載《人民法院報》2013年1月7日第6版。遺憾的是，后文未對法律規(guī)避制度作進(jìn)一步的闡釋。

由是觀之，法律規(guī)避制度的構(gòu)成涵蓋六個方面:(1)法律規(guī)避的主體為一方當(dāng)事人。最高人民法院2012年8月在該司法解釋第三草稿(下文簡稱《第三稿》)“說明”部分明確指出:“法律規(guī)避一般是一方當(dāng)事人的行為才能構(gòu)成，雙方當(dāng)事人的共同故意不構(gòu)成規(guī)避?！?2)法律規(guī)避的主觀要素為故意。(3)法律規(guī)避的方式為制造連結(jié)點(diǎn)。(4)法律規(guī)避的對象為我國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不包括部門規(guī)章和地方性法律中的規(guī)定。(5)法律規(guī)避的后果為法院不適用外國法。(6)法律規(guī)避制度的目的是維護(hù)我國的社會公共秩序。

《第三稿》第7條曾規(guī)定:“一方當(dāng)事人故意規(guī)避我國法律的禁止性規(guī)定的，不發(fā)生適用外國法律的效力”。兩相比對，《解釋(一)》的變化有:(1)將“我國法律的禁止性規(guī)定”改為“中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”;(2)在“不發(fā)生適用外國法律的效力”之前增加了“人民法院應(yīng)認(rèn)定為”;(3)增加了“制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)”而且將“故意”一詞置前。

由于強(qiáng)行法既包括禁止性規(guī)范也包括命令性規(guī)范，二者均可能成為規(guī)避的對象，因此第一項(xiàng)修改將“禁止性規(guī)定”改為“強(qiáng)制性規(guī)定”合乎法理與實(shí)際;但是，在“強(qiáng)制性規(guī)定”之前冠以“中華人民共和國法律、行政法規(guī)的”予以限定，不合理地壓縮了強(qiáng)行法的范圍，因?yàn)樵诓块T規(guī)章和地方性法規(guī)中也存在關(guān)乎涉外民事行為的強(qiáng)行法。〔8〕比如江蘇省高級人民法院在2003年運(yùn)用法律規(guī)避制度時適用了中國人民銀行1996年《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。參見該院對“中國銀行(香港)有限公司與中國江蘇國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司保證合同糾紛案”的判決((2003)蘇民三終字第023號)。在第二項(xiàng)修改中，只強(qiáng)調(diào)“人民法院”而忽略了“仲裁機(jī)構(gòu)”和“行政機(jī)關(guān)”，與《適用法》第10條規(guī)定的沖突法適用機(jī)構(gòu)不相一致，倒不如不予規(guī)定。第三項(xiàng)修改將“故意”置于“制造”之前容易導(dǎo)致錯覺，其實(shí)“故意”應(yīng)是法律規(guī)避行為而非制造連結(jié)點(diǎn)的主觀要素;“制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)”是錯誤表述，因?yàn)閷τ谧鳛闆_突法規(guī)則構(gòu)成要素的“連結(jié)點(diǎn)”，當(dāng)事人無從制造，當(dāng)事人能制造或改變的是連結(jié)點(diǎn)所對應(yīng)“事實(shí)”。例如，當(dāng)事人為規(guī)避原應(yīng)適用的中國法，將中國國籍改為日本國籍，此處作為沖突法規(guī)則必要成分之連結(jié)點(diǎn)的“國籍”未被改變，但作為事實(shí)的“當(dāng)事人的國籍”已前后不同。在中國國際私法學(xué)術(shù)史上，“制造連結(jié)點(diǎn)”之類舛誤首先見于新中國第一部統(tǒng)編教材，〔9〕參見韓德培主編:《國際私法》，武漢大學(xué)出版社1983年版，第79頁。后為眾多學(xué)者盲目效仿、綿延至今。〔10〕比如趙相林主編:《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第108頁。該書認(rèn)為法律規(guī)避的行為表現(xiàn)是“有意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)”。在筆者手頭十二部民國時期國際私法著作中均未見此類表述?！?1〕例如于能模教授的界定:“有人因本國法律，不利于其所企圖，乃設(shè)法投身于他國法律之下，專以遂此企圖為目的，此之謂竊法舞弊。”于能模:《國際私法大綱》，商務(wù)印書館1931年版，第208頁。但是，此類舛誤早在上世紀(jì)就已被學(xué)者覺察和矯正，〔12〕參見孟憲偉:《法律規(guī)避的兩個問題》，載《法學(xué)雜志》1999年第5期，第5頁。孟教授正確地指出:“當(dāng)事人所改變的只是沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)所指引的具體事實(shí)，而不是沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的本身。”依然存在于最新司法解釋中乃決策者失之明察，令人扼腕。

最早確立法律規(guī)避制度的是1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！?007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條將其用于合同沖突法，規(guī)定:“當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律?！睊侀_細(xì)節(jié)相比對，《解釋(一)》中規(guī)定的特色在于將法律規(guī)避的主體限定在一方當(dāng)事人。值得深究的是，此種特色的范例和法理依據(jù)何在?

通過考察《適用法》的多部建議稿和立法草案，筆者發(fā)現(xiàn)我國過去從未有此類規(guī)定?！?3〕參見黃進(jìn)主編:《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿及說明》，中國人民大學(xué)出版社2011年版。在筆者收集到的120部國外沖突法立法中文本中，采用一般性法律規(guī)避制度的共17部，同樣無一如此表述。《解釋(一)》中的法律規(guī)避制度可謂絕無僅有。究之于法理，法律規(guī)避制度主要意在維護(hù)強(qiáng)行法權(quán)威，〔14〕參見曾陳明汝:《國際私法原理(上集):總論篇》，曾宛如發(fā)行，2008年第8版，第303頁。無論因雙方當(dāng)事人合謀抑或因一方當(dāng)事人故意，惟規(guī)避行為觸犯了法律權(quán)威，自應(yīng)在規(guī)制范圍。國際私法權(quán)威學(xué)者李浩培教授在論及法律規(guī)避時所舉四例中有三例均為雙方當(dāng)事人合意而為?！?5〕參見李浩培:《李浩培法學(xué)文集》，法律出版社2006年版，第67、68頁。民國時期的著作、建國初期的前蘇聯(lián)著作以及晚近汗牛充棟的沖突法精品力作，無一持此觀點(diǎn)?！督忉?一)》這一規(guī)定的起草者可謂“匠心獨(dú)具”，“傲視”沖突法學(xué)術(shù)之林。唯一可能的解釋是法律規(guī)避制度兼及維護(hù)當(dāng)事人之間的公平，這一規(guī)定意在于此而非顧及維護(hù)法律權(quán)威。但此解釋不僅有悖于該制度的本質(zhì)，而且與最高人民法院將其作為維護(hù)社會公共秩序另一屏障的意圖相悖。

最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人答記者問時的明確表態(tài)無意間使國際私法史上的一樁“公案”塵埃落定，即法律規(guī)避制度實(shí)為公共秩序保留制度的特殊形態(tài)。對于法律規(guī)避制度的性質(zhì)，民國時期的學(xué)者曾各執(zhí)一詞。留學(xué)法國七年并獲得巴黎大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位的于能模教授沿襲部分法國學(xué)者的觀點(diǎn)，在1931年始將法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度相提并論?！?6〕參見于能模:《國際私法大綱》，商務(wù)印書館1931年版，第201－216頁。在巴黎大學(xué)獲得法學(xué)碩士學(xué)位的阮毅成教授于1933年明確指出，適用兩種制度的原因“大異”?！?7〕參見阮毅成編著:《國際私法》，世界書局1933年版，第201、202頁。但是，同時期的盧俊教授卻認(rèn)為，“蓋某行為是否詐欺，必以一國之公安(即公共秩序——筆者注)觀念為標(biāo)準(zhǔn)”。〔18〕盧俊:《國際私法之理論與實(shí)際》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第88頁。該書系重印，原版為1937年中華書局出版。隨后李浩培教授明確指出:“當(dāng)事人的規(guī)避法律，如有悖于我國的公序良俗，我國法院應(yīng)不適用當(dāng)事人希圖適用的法律，而仍適用原應(yīng)適用的強(qiáng)行法規(guī);反之，如不背我國的公序良俗，則適用當(dāng)事人所希圖適用的法律。”〔19〕李浩培:《國際私法總論》，武漢大學(xué)出版社1945年版，第65頁。建國初期引進(jìn)的前蘇聯(lián)著作持法律規(guī)避制度“獨(dú)立論”，〔20〕參見［前蘇聯(lián)］隆茨:《國際私法》，顧世榮譯，人民出版社1951年版，第130頁。并影響到改革開放后的第一部國際私法教材?！?1〕參見姚壯、任繼圣:《國際私法基礎(chǔ)》，中國社會科學(xué)出版社1981年版，第36、37頁。其后國際私法權(quán)威教材對此詳加論證，但此論證彰顯了“獨(dú)立論”者所犯的致命錯誤，即將法律規(guī)避行為而非法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度兩相比較，“進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為”，因而得出“行為的性質(zhì)不同”的荒謬結(jié)論。〔22〕參見韓德培主編:《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第138頁。此次最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人的答記者問撥云見日，恢復(fù)了民國時期“依附論”的面目，符合《適用法》立法者的意圖?！?3〕負(fù)責(zé)《適用法》起草的全國人大常委會法制工作委員會王勝明副主任正確地認(rèn)識到法律規(guī)避制度并無多大意義以及其與公共秩序保留制度之間的關(guān)系，主張“對現(xiàn)實(shí)中的規(guī)避行為，可管可不管的，一般不管;對個別情節(jié)惡劣、影響較大的……可以通過公共秩序保留制度予以處理?！眳⒁娡鮿倜?《涉外民事關(guān)系法律適用法若干爭議問題》，載《法學(xué)研究》2012年第2期。其實(shí)，在該制度起源地法國，諸多杰出的學(xué)者亦正確地主張“依附論”，視其為“公共秩序的一種特殊情況”?！?4〕參見［法］亨利·巴迪福、保羅·拉加德:《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第515頁。比利時學(xué)者羅蘭(Laurent)同樣指出，當(dāng)事人規(guī)避本國法行為之所以無效，是因?yàn)槠溥`反公共秩序保留制度?！?5〕Batiffol，Traité élémentaire de Droit International Privé，3è éd．1959，p430．轉(zhuǎn)引自曾陳明汝:《國際私法原理(上集):總論篇》，曾宛如發(fā)行，2008年第8版，第304頁。

二、法律規(guī)避制度的司法運(yùn)用

法律規(guī)避制度的內(nèi)在元素復(fù)雜多樣，尤其是規(guī)避意圖的認(rèn)定難度若非不可逾越亦是關(guān)隘重重;外在關(guān)系錯綜復(fù)雜，其與公共秩序保留和“直接適用的法”制度的適用次序需謹(jǐn)慎厘定。

無規(guī)避意圖則無規(guī)避行為是法官適用該制度時理應(yīng)謹(jǐn)記之要訣。在法律規(guī)避制度的構(gòu)成六要素中，法律規(guī)避的主體、方式和對象均易客觀認(rèn)定。法律規(guī)避的意圖最難判定，但其卻是構(gòu)成法律規(guī)避的“最主要因素”;〔26〕參見曾陳明汝:《國際私法原理(上集):總論篇》，曾宛如發(fā)行，2008年第8版，第302頁。個中緣由是當(dāng)事人巧妙利用了法律漏洞，外在形式合法，惟內(nèi)在規(guī)避意圖構(gòu)成懲戒之源。規(guī)避意圖便成為該制度的“阿格琉斯之踵”，飽受學(xué)者詬病。歐洲的批評者認(rèn)為，“對意圖的探索是對人的內(nèi)心意識的侵入”，“法律只涉及外部行為，而人的意圖屬于道德范疇;關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的，這樣就會使法官做出不可接受的專斷結(jié)論”。〔27〕［法］亨利·巴迪福、保羅·拉加德:《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第512頁。

在內(nèi)國實(shí)體法領(lǐng)域，犯意之于犯罪、過錯之于侵權(quán)亦為通常必要構(gòu)成要素。為何主觀要素的認(rèn)定在刑法和民法領(lǐng)域波瀾不驚，而在沖突法領(lǐng)域卻掀起軒然大波呢?這可求解于證據(jù)學(xué)原理。對于犯意的認(rèn)定，警察可憑偵訊手段獲取口供和證言;對于侵權(quán)過錯，當(dāng)事人和法官也可借證言佐證。即便如此，犯意和侵權(quán)過錯的認(rèn)定還是面臨主觀過錯認(rèn)定如何客觀化的難題。于是，基于經(jīng)驗(yàn)法則的推定便成為打開癥結(jié)的不二法門，立法和司法解釋中的大量推定規(guī)范降低了主觀因素認(rèn)定的難度?！?8〕比如最高人民法院和最高人民檢察院涉及推定的司法解釋基本上局限于對犯罪的主觀構(gòu)成要素的推定。參見勞東燕:《認(rèn)真對待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。但是對于法律規(guī)避意圖，既無刑事偵訊手段，也無相應(yīng)推定規(guī)范，同時涉外交往的復(fù)雜化使證據(jù)獲取困難重重。尤其是我國的法律規(guī)避制度只認(rèn)可一方當(dāng)事人規(guī)避行為，單方規(guī)避意圖的證據(jù)更難獲取。

心懷規(guī)避惡意的當(dāng)事人通常不會主動袒露心跡，則法官往往需在司法中推定作為事實(shí)的規(guī)避意圖。事實(shí)推定適用的常見條件有:(1)存在經(jīng)驗(yàn)法則。“經(jīng)驗(yàn)法則是建立在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的、通過大量同類事實(shí)得出的事物間或然性聯(lián)系的一般性結(jié)論，其或者是一般生活經(jīng)驗(yàn)，或者是專門的專業(yè)知識?！?2)基礎(chǔ)事實(shí)可信賴度高。(3)無相反證據(jù)。(4)遵循公正理念和高尚社會價值取向?！?9〕參見鄭世保:《事實(shí)推定與證明責(zé)任——從“彭宇案”切入》，載《法律科學(xué)》2010年第3期。對于涉外審判的法官，其中兩大障礙需要特別克服，一是找尋經(jīng)驗(yàn)法則，二是排除相反證據(jù)。即便對于從事內(nèi)國案件審判的法官而言，經(jīng)驗(yàn)法則內(nèi)涵的模糊性、蓋然性的差異性、相對性以及內(nèi)隱性、地域性和實(shí)效性等也使其難以認(rèn)定。〔30〕參見羊震:《經(jīng)驗(yàn)法則適用規(guī)則之探討》，載《法商研究》2012年第2期。對于涉外審判的法官而言，超越其生活經(jīng)驗(yàn)的復(fù)雜多變的涉外交往通常使其內(nèi)心更難確認(rèn)經(jīng)驗(yàn)法則。同時，從事法律規(guī)避的當(dāng)事人可輕易提出意圖正當(dāng)?shù)闹T多證據(jù)，而法官和對方當(dāng)事人往往因未參與其中而對此束手無策。

規(guī)避意圖極難認(rèn)定提醒我國法官在適用法律規(guī)避制度時應(yīng)高度謹(jǐn)慎。法國學(xué)者對法官諄諄教導(dǎo):“法官不應(yīng)該在沒有決定性理由的情況下懷疑當(dāng)事人的意圖?！薄?1〕［法］亨利·巴迪福、保羅·拉加德:《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第513頁。這一警告轉(zhuǎn)化為司法策略即是“寧縱勿枉”。

筆者在“北大法寶”和“北大法意”兩大中文數(shù)據(jù)庫中反復(fù)查證，收集到的21個適用法律規(guī)避制度案例，均為內(nèi)地當(dāng)事人向位于香港的金融機(jī)構(gòu)提供外匯擔(dān)?；蛳蚱渫鈪R借款，當(dāng)事人約定適用香港法，觸犯了內(nèi)地對于外匯擔(dān)?；蚪杩铐毥?jīng)國家批準(zhǔn)和登記的強(qiáng)制性規(guī)定。對此類案例如何適用法律規(guī)避制度，最高人民法院在2002年一份判決中的表述可謂經(jīng)典:“我國內(nèi)地對于對外擔(dān)保有強(qiáng)制性的規(guī)定，本案擔(dān)保契約如果適用香港法律，顯然規(guī)避了上述強(qiáng)制性規(guī)定，故本案當(dāng)事人關(guān)于擔(dān)保契約適用香港法律的約定不發(fā)生法律效力……?！薄?2〕“中銀香港公司訴宏業(yè)公司等擔(dān)保合同糾紛案”，(2002)民四終字第6號。此番論證涉及法律規(guī)避的主體、對象、方式和后果，惟規(guī)避意圖這一關(guān)鍵要素付諸闕如。如此避重就輕地論證，法院幾乎可以隨心所欲地認(rèn)定法律規(guī)避行為?！胺梢?guī)避向來以國際私法領(lǐng)域最為濫用的概念之一而名聲大噪”，〔33〕K．Nadelmann，The Benelux Uniform Law on Private International Law，18 American Journal of Comparative Law，406(1970)．國外學(xué)者的論斷亦近乎我國以往的司法實(shí)踐。但是，亂象中亦不乏亮點(diǎn)。廣東省高級人民法院曾正確理解了該制度，在2004年一份判決中指出:“法律規(guī)避的一個重要的構(gòu)成要件是當(dāng)事人有規(guī)避相關(guān)法律的故意……”，并據(jù)此否定了下級法院適用法律規(guī)避制度的判決?！?4〕參見“中國銀行(香港)有限公司訴銅川鑫光鋁業(yè)有限公司等擔(dān)保合同糾紛案”，(2004)粵高法民四終字第6號。其實(shí)，我國對外匯擔(dān)保或貸款審批制度屬于強(qiáng)行法，本應(yīng)直接適用，而與法律規(guī)避制度無涉。《適用法》第4條“直接適用的法”制度的立法目的即在解決此類法律適用難題?！?5〕參見劉貴祥:《涉外民事關(guān)系法律適用法在審判實(shí)踐中的幾個問題》，載《人民司法》2011年第11期。

“直接適用的法”和公共秩序保留制度與法律規(guī)避制度雖形態(tài)各異，但根脈相通，均旨在維護(hù)法院地國的根本利益。我國三種制度齊備，如何在司法中厘清其相互關(guān)系和適用次序是法官面臨的現(xiàn)實(shí)課題。對此，我國有學(xué)者主張，“直接適用的法”制度在先，法律規(guī)避制度居間，公共秩序保留制度殿后。〔36〕參見肖永平、龍威狄:《論中國國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范》，載《中國社會科學(xué)》2012年第10期。“直接適用的法”是直接適用于涉外民事關(guān)系的國內(nèi)實(shí)體法，其適用徑直基于對實(shí)體法內(nèi)容和目的之考量，而無需顧及沖突法的指引。〔37〕參見許慶坤:《論國際合同中當(dāng)事人意思自治的限度》，載《清華法學(xué)》2008年第6期。鑒于司法效率和效果，“直接適用的法”制度相對于后兩者優(yōu)勢明顯，其最先適用應(yīng)毋庸置疑。但對于公共秩序保留和法律規(guī)避制度的適用順位，民國時期的學(xué)者主張:法律規(guī)避制度應(yīng)在“無他救濟(jì)方法的時候，方行應(yīng)用”，其理論依據(jù)是，“萬一應(yīng)用不當(dāng)，甚易引起國際間的誤會與爭論，甚而影響于兩國的感情與國際的福利，便與國際私法的目的不符了”?！?8〕阮毅成:《國際私法論》，商務(wù)印書館1938年版，第95頁。這一謹(jǐn)慎姿態(tài)與我國當(dāng)下規(guī)定的意旨不謀而合。我國最高人民法院已明確將法律規(guī)避制度視為維護(hù)公共秩序的一道屏障。據(jù)此，法官在司法中不僅需證實(shí)一方當(dāng)事人的規(guī)避意圖，而且需論證規(guī)避行為已經(jīng)嚴(yán)重到觸犯公序良俗，難度可想而知。因此，法官的明智之選是若能用模糊的公共秩序證成判決，便不宜動用法律規(guī)避制度;唯有不用后者不足以懲戒明目張膽以奇巧藐視法律權(quán)威者，方需謹(jǐn)慎指明當(dāng)事人的規(guī)避意圖。

三、法律規(guī)避制度的立法趨向

在該法起草中，絕大部分相關(guān)中文論著持法律規(guī)避制度“獨(dú)立論”，甚至有學(xué)者主張以立法將其確立為“一項(xiàng)獨(dú)立的、一般性的、非歧視性的制度”，其理由之一是“在立法上和實(shí)踐中越來越多的國家也傾向于對法律規(guī)避行為加以禁止或者限制”?！?9〕參見趙生祥:《禁止法律規(guī)避制度在中國國際私法中的地位——對〈民法典草案〉第九編禁止法律規(guī)避條款的思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期。但立法者并未為之心動。此處值得探討的問題是，世界潮流的真相如何，我國未來立法是否有必要將司法解釋中的規(guī)定提升為一項(xiàng)獨(dú)立的一般性制度。

真實(shí)的世界立法潮流是法律規(guī)避制度正逐步走向消亡。固然就其數(shù)量而言，晚近確立該制度的立法呈增加之勢，如突尼斯1998年《國際私法典》、阿爾及利亞2005年《民法典》以及部分獨(dú)聯(lián)體國家的最新立法。但個別國家的立法畢竟不能代表世界發(fā)展趨勢，此類立法的發(fā)源地國其實(shí)已廢棄該制度。就筆者研究范圍所及，采用一般性法律規(guī)避制度的國家可分為兩類，一類是大陸法系之法國支系國家，另一類為原社會主義國家。前者包括葡萄牙、西班牙、比利時、突尼斯、阿爾及利亞、塞內(nèi)加爾、加蓬和阿根廷等八個國家，后者包括前南斯拉夫、匈牙利、羅馬尼亞、烏茲別克斯坦、吉爾吉斯、白俄羅斯、阿塞拜疆和烏克蘭等八個國家?！睹乐迖议g關(guān)于國際私法一般規(guī)則的公約》亦是法國支系國家締結(jié)的國際私法條約。法國支系國家采用該制度應(yīng)受其起源地法國的巨大影響。但這一傳統(tǒng)的沖突法制度晚近在法國已成為歷史陳跡。由于采用該制度一方面會否定當(dāng)事人行為效力，導(dǎo)致跨國交往中的跛足情勢(如結(jié)婚在一國有效而在另一國被宣告無效)，另一方面會對抗外國文書(如結(jié)婚證書)的效力，制造國家間的緊張關(guān)系，因此法國最高法院2007年的執(zhí)行令要求放棄對外國法官適用法律的審查，傳統(tǒng)的法律規(guī)避制度據(jù)此失去了作用對象?！?0〕B．Audit，Droit international privé，5e éd．，Economica，2008．pp．205，208，209．歐美知名沖突法學(xué)者 Peter Hay教授在給筆者的來信中確認(rèn)了這一事實(shí)。五個獨(dú)聯(lián)體國家的法律規(guī)避條款均出自俄羅斯1996年《民法典(草案)》第三卷第七篇第1231條，但該條尚未生效就胎死腹中。針對俄羅斯草案中法律規(guī)避條款，穆拉諾夫(А．И．Муранов)教授洋洋灑灑地羅列了其十大罪過，諸如背離已有的國際私法優(yōu)良傳統(tǒng)、內(nèi)部自相矛盾、為陳舊過時的法律手段、忽視了大多數(shù)西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)、背離全球國際私法的現(xiàn)代發(fā)展趨勢等。學(xué)者們的口誅筆伐立竿見影，俄羅斯立法者從善如流地將其從草案中徹底刪除?！?1〕參見鄒龍妹:《俄羅斯國際私法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第105頁。其實(shí)早在20世紀(jì)60年代，國際知名的比較法學(xué)家拉貝爾(E．Rabel)就曾預(yù)言:法國表述寬泛的法律規(guī)避制度正漸趨消亡?！?2〕See E．Rabel，The Conflict of Laws:A Comparative Study，in Foreign Corporations:Torts:Contracts in General，University of Michigan Law School，vol．2，1960，p．402．如今這一預(yù)言正逐步變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。

法律規(guī)避制度的消亡符合沖突法發(fā)展的世界潮流。第二次世界大戰(zhàn)之后，經(jīng)濟(jì)全球化推動沖突法步入發(fā)展快車道，原來僵硬而單一的連結(jié)點(diǎn)逐步讓位于靈活而復(fù)雜的連結(jié)點(diǎn)。當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則廣泛應(yīng)用于多個領(lǐng)域，后者甚至成為一些立法的基本原則?！?3〕參見韓德培主編:《國際私法問題專論》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第18－21頁。靈活而復(fù)雜的沖突法賦予法官和當(dāng)事人更多的法律選擇自由，當(dāng)事人規(guī)避法律的必要性和可能性隨之減少。當(dāng)事人意思自治原則使個人擺脫對立法者和法院的簡單附從而一躍成為“解決他們自己糾紛的主導(dǎo)者”，〔44〕See F．Vischer，General Course on Private International Law，232 Recueil Des Cour 127(1993)．從本質(zhì)上否定了法律規(guī)避制度的存在前提。最密切聯(lián)系原則賦予法官根據(jù)個案靈活選擇法律的自由裁量權(quán)，當(dāng)事人的意志已無從主導(dǎo)法律選擇，規(guī)避法律也無從實(shí)現(xiàn)。

我國《適用法》緊隨世界潮流，廣泛采用了彈性沖突法規(guī)則，第5條將最密切聯(lián)系原則確立為一般性補(bǔ)充原則;在15個條文中采用意思自治原則，〔45〕《適用法》第 3、16、17、18、24、26、37、38、41、42、44、45、47、49、50條。超過了具體法律適用規(guī)則總數(shù)的三分之一，并史無前例地將其作為基本原則列入“總則”。在最易發(fā)生法律規(guī)避的涉外婚姻、家庭和繼承領(lǐng)域，我國主要以“經(jīng)常居所地”作為連結(jié)點(diǎn)?！敖?jīng)常居所地”即中國化的“慣常居所地”，它源自學(xué)界對傳統(tǒng)屬人法僵硬連結(jié)點(diǎn)的反思和批判，意在賦予法官自由裁量權(quán)?！?6〕See E．Scoles，P．Hay，P．Borchers，S．Symeonides，Conflict of Laws，5th ed．，St．Paul:Thomson Reuters，2010，pp．299，300．通過對經(jīng)常居所的靈活解釋，我國法官可輕易擊潰當(dāng)事人的法律規(guī)避意圖。考證于我國既往司法實(shí)踐，法院無一則成功適用法律規(guī)避制度的典型案例，將來涉及外匯管理法之類的案例應(yīng)正確適用《適用法》第4條的“直接適用的法”制度。

因此，無論立足于世界潮流，抑或基于我國現(xiàn)行立法和既往實(shí)踐，我國未來立法均無必要將司法解釋中的規(guī)定提升為獨(dú)立的一般性法律規(guī)避制度。在經(jīng)濟(jì)全球化和跨國交往愈益頻繁的今天，人們在國際間挑選最好的合同法，根據(jù)最佳公司法成立公司，移居到稅負(fù)最輕的地區(qū)生活，或者移民到對遺囑無限制的國家，此類行為均無可厚非，這是人們在充分利用對其有利的制度。〔47〕See K．Siehr，General Problems of Private International Law in Modern Codifications，7 Yearbook of Private International Law 58(2005)．當(dāng)事人規(guī)避法律的前提是存在立法漏洞，此類漏洞本應(yīng)由立法者自行填補(bǔ)而不應(yīng)歸罪于當(dāng)事人!即便將來萬一在某領(lǐng)域意外出現(xiàn)大量性質(zhì)惡劣的法律規(guī)避行為，我國立法者也不妨屆時制定具體領(lǐng)域的特別法律規(guī)避制度，恰如我國《民法(草案)》第9編第61條第2款和瑞士1987年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第45條第2款之規(guī)定。