表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究

王浩

一、問題的提出

我國(guó)《合同法》第49條規(guī)定:“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！蓖ǔＵJ(rèn)為，該條規(guī)定了“表見代理”，即無權(quán)代理的一種例外，旨在保護(hù)代理交易中的相對(duì)人的信賴和交易安全。

表見代理的效果是讓本人就無權(quán)代理人與相對(duì)人簽訂的合同承擔(dān)合同履行的責(zé)任(以下簡(jiǎn)稱“履行責(zé)任”)。對(duì)無意愿承受代理效果的本人而言，這顯然是一種巨大的不利益。于是出現(xiàn)了一種思想:為了兼顧本人的利益，表見代理的成立，除了相對(duì)人須存在正當(dāng)信賴，同時(shí)本人一側(cè)還必須存在某種與責(zé)任相對(duì)應(yīng)的事由，即“可歸責(zé)性”。對(duì)此，《合同法》第49條看似沒有提及，其實(shí)在該條起草過程中曾有所討論。當(dāng)時(shí)主要的爭(zhēng)點(diǎn)是表見代理的成立除了“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”，是否還須要本人有過失?！?〕關(guān)于《合同法》第49條起草過程中的討論，參見全國(guó)人民代表大會(huì)法律工作委員會(huì)民法室:《中華人民共和國(guó)合同法立法資料選》，法律出版社1999年版，第154、160頁;全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編:《中華人民共和國(guó)合同法釋義》，法律出版社2013年版，第97頁。最后通過的《合同法》采納了無過失的立場(chǎng)。由此來看，《合同法》第49條起草當(dāng)時(shí)，似乎將本人可歸責(zé)性等同于“過失”。也就是說，該條沒有提及本人可歸責(zé)性，只是說明起草人認(rèn)為表見代理之成立不須本人有過失，未必意味著表見代理之成立無須本人具有任何意義上的可歸責(zé)性。實(shí)際上，《合同法》制定之后，不斷有學(xué)者提出關(guān)于可歸責(zé)性的新說，例如“誘因說”和“風(fēng)險(xiǎn)說”(詳見后述)，這些觀點(diǎn)皆從非過失的角度對(duì)本人可歸責(zé)性予以了詮釋。不過，這些觀點(diǎn)雖可說明為何本人沒有過失仍要承擔(dān)責(zé)任，但似乎尚不能說明為何要承擔(dān)履行責(zé)任。本人可歸責(zé)性具體為何，仍值得進(jìn)一步探討。

研究表見代理，就不得不提及德國(guó)、日本的表見代理立法、學(xué)說和判例。“誘因說”和“風(fēng)險(xiǎn)說”等觀點(diǎn)其實(shí)都受到了德國(guó)的影響;而我國(guó)對(duì)表見代理的一些基本認(rèn)識(shí)又與日本有莫大的關(guān)聯(lián)?！氨硪姶怼币辉~正是日本學(xué)者用漢字創(chuàng)制的?！?〕中島玉吉博士在1910年發(fā)表了《表見代理論》一文，首次提出了“表見代理”之概念，并將《日本民法典》第109條、第110條及第112條統(tǒng)括在該概念之下，參見安永正昭「表見代理」星野英一編集代表『民法講座1』，有斐閣1984年版，第489頁。從該論文來看，中島博士創(chuàng)制的“表見代理”一詞實(shí)際參考了英美法上的Agency by estoppel、德國(guó)法上的Scheinvollmacht等概念，參見中島玉吉『民法論文集』，金刺芳流堂1910版，第175頁。我國(guó)學(xué)者歷來認(rèn)為，表見代理可分為沒有代理權(quán)的表見代理、越權(quán)的表見代理和代理權(quán)消滅后的表見代理，〔3〕例如，王家福主編:《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第609頁;奚曉明:《論表見代理》，載《中外法學(xué)》1996年第4期;汪澤:《表見代理若干問題研究》，載梁慧星主編:《民商法論叢》(第8卷)，法律出版社1997年版。與《日本民法典》中的三個(gè)表見代理規(guī)定正好對(duì)應(yīng)。我國(guó)《合同法》以“有理由相信行為人有代理權(quán)”之單一要件來構(gòu)建表見代理，這似乎就是《日本民法典》第110條(越權(quán)的表見代理)的翻版。我國(guó)學(xué)者還認(rèn)為，隨著民法對(duì)交易安全的重視，表見代理的適用范圍正在擴(kuò)大?！?〕參見梁慧星:《民法總論》，法律出版社2007年版，第235頁。這種極易導(dǎo)致本人可歸責(zé)性被淡化的觀點(diǎn)似乎也是受到了日本某一時(shí)期的判例的影響。〔5〕參見梁慧星:《民法總論》，法律出版社2007年版，第235、236頁。

然而，德國(guó)、日本的表見代理立法及學(xué)理研究中的一些更為重要的觀點(diǎn)、思想?yún)s被我們忽視了。在本人可歸責(zé)性問題上，德國(guó)、日本歷來存在著這樣一種思考視角:本人的可歸責(zé)性與代理權(quán)通知——本人實(shí)施的代理資格證明行為——有關(guān);而對(duì)代理權(quán)通知，應(yīng)類推適用民法關(guān)于意思表示效力的規(guī)定，例如錯(cuò)誤意思表示可撤銷之規(guī)定。于是，在具體案件中，本人是否具有歸責(zé)性，民法關(guān)于意思表示效力的規(guī)定是一個(gè)很重要的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《合同法》、民法通則也存在與《德國(guó)民法典》、《日本民法典》類似的意思表示效力的規(guī)定，但鮮有學(xué)者將表見代理的歸責(zé)問題與意思表示效力的規(guī)定聯(lián)系起來思考。

鑒于此，本文將先對(duì)我國(guó)當(dāng)前有關(guān)本人可歸責(zé)性問題的學(xué)說、審判實(shí)踐進(jìn)行若干說明，然后著重考察一下上述域外觀點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，就《合同法》第49條的本人可歸責(zé)性問題，給出本文的一些看法。

二、我國(guó)關(guān)于本人可歸責(zé)性問題的學(xué)說、審判實(shí)踐及其存在的問題

(一)學(xué)說和審判實(shí)踐

盡管《合同法》的立法者認(rèn)為第49條之成立無須本人有過失，但仍有學(xué)者認(rèn)為，表見代理應(yīng)以本人有過失為前提?！?〕參見劉凱湘:《民法總論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第355頁等。合同法制定之前持這一觀點(diǎn)的，可參見奚曉明:《論表見代理》，載《中外法學(xué)》1996年第4期等。有的地方法院也持類似的觀點(diǎn)?！?〕例如，貴州省高級(jí)人民法院(2006)黔高民二終字第26號(hào)民事判決書。

有學(xué)者依據(jù)德國(guó)的“誘因原則”(Veranlassungsprinzip)歸責(zé)理論認(rèn)為，表見代理成立無須本人有過失，但代理權(quán)外觀的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)與本人的行為之間存在關(guān)聯(lián)，或者說本人引起了代理權(quán)外觀。〔8〕參見王利明:《民法總則研究》，中國(guó)人民法學(xué)出版社2012年版，第689、690頁。類似的見解，可參見吳國(guó)喆:《權(quán)利表象及其私法處置規(guī)則——以善意取得和表見代理制度為中心考察》，商務(wù)印書館2007年版，第185頁;張俊浩主編:《民法學(xué)原理》(上冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第327頁。最高人民法院(以下簡(jiǎn)稱“最高院”)經(jīng)濟(jì)審判庭編輯的《合同法解釋與適用》一書也持類似的觀點(diǎn)，即適用表見代理的一個(gè)要件是本人的行為造成了代理權(quán)外觀?！?〕最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編:《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第207、209頁。也有地方法院在其指導(dǎo)性文件中明確指出，構(gòu)成表見代理，應(yīng)當(dāng)“本人的行為與代理權(quán)外觀的形成具有一定的牽連性”。〔10〕江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的討論紀(jì)要(一)》。不過，該紀(jì)要將“本人的行為與代理權(quán)外觀的形成具有一定的牽連性”視為本人有過錯(cuò)。依據(jù)這類觀點(diǎn)，有學(xué)者就認(rèn)為，本人交付印章于他人保管，他人擅自使用印章的，有成立表見代理的余地。〔11〕張俊浩主編:《民法學(xué)原理》(上冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第329頁。另外，在一起行為人純粹通過偽造印章實(shí)施無權(quán)代理的案件中，最高院判決就排除了對(duì)《合同法》第49條的適用?！?2〕參見“中國(guó)運(yùn)載火箭技術(shù)研究院與甘肅省機(jī)械進(jìn)出口公司等進(jìn)出口代理糾紛上訴案”，載最高人民法院民事審判第二庭編:《民商事審判指導(dǎo)》(2005年第2輯)，人民法院出版社2006年版，第220頁。如果行為人擅自使用本人交付保管的印章訂立合同的，似有成立表見代理的余地。〔13〕承辦法官認(rèn)為:“如果案件其他事實(shí)不變，只是貿(mào)易中心負(fù)責(zé)人王天奎加蓋的兩枚公章是真實(shí)的，只是未經(jīng)研究院同意而非偽造的，那么，本案所產(chǎn)生的法律問題就不是企業(yè)法人的職能部門做保證人如何處理的問題，而是貿(mào)易中心的行為是否構(gòu)成職能部門的表見代理問題了，接下來案件處理的思路、遵循的法律原則以及具體的處理結(jié)論也就不同了?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械诙ゾ?《民商事審判指導(dǎo)》(2005年第2輯)，人民法院出版社2006年版，第222、223頁。

有學(xué)者借鑒德國(guó)的“風(fēng)險(xiǎn)原則”(Risikoprinzip)歸責(zé)理論認(rèn)為，本人的可歸責(zé)性并非過失，而是本人風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素造成了代理權(quán)外觀?！?4〕參見楊代雄:《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社2012年版，第244、245頁。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果本人所有的公章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、身份證、賬戶密碼等憑據(jù)被他人盜用或不當(dāng)使用，而且引發(fā)代理權(quán)外觀的，也應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，成立表見代理?！?5〕參見楊代雄:《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社2012年版，第246頁。

有學(xué)者認(rèn)為，本人的可歸責(zé)性是一個(gè)從小到大的“程度之維”，是否成立表見代理取決于不同程度的本人可歸責(zé)性與不同程度的相對(duì)人信賴合理性的“比較權(quán)衡”。而可歸責(zé)性的程度大小可以根據(jù)“過錯(cuò)”、“本人制造代理權(quán)外觀或維持外觀”、“將風(fēng)險(xiǎn)分配給本人的基礎(chǔ)”等因素來判斷?！?6〕參見葉金強(qiáng):《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考》，載《法律科學(xué)》2010年第5期。

(二)存疑

1．關(guān)于“本人須有過失”。該觀點(diǎn)不僅有違《合同法》第49條的立法本意，而且存在這樣一個(gè)疑問:是否任何一種“過失”都足以讓本人承擔(dān)履行責(zé)任?例如，若本人于保管印章、授權(quán)委托書有過失的，是否意味著其要承擔(dān)履行責(zé)任?在我國(guó)學(xué)界和審判實(shí)務(wù)界，認(rèn)為這種情形應(yīng)成立表見代理的見解其實(shí)并不少見。〔17〕例如，王利明:《民法總則研究》，中國(guó)人民法學(xué)出版社2012年版，第691頁;上海市第二中級(jí)人民法院(2004)滬二中民三(商)初字第378號(hào)判決書。

2．關(guān)于“本人的行為”或“風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素”引起代理權(quán)外觀?！罢T因原則”、“風(fēng)險(xiǎn)原則”等理論多見于德國(guó)學(xué)者對(duì)信賴保護(hù)法理的討論。這些原則實(shí)際上并不是表見代理獨(dú)有的歸責(zé)原則，而是從德國(guó)私法上多種信賴保護(hù)規(guī)范中抽象出來的共通原則?！?8〕關(guān)于德國(guó)信賴保護(hù)的基礎(chǔ)理論及相關(guān)歸責(zé)原理的形成與發(fā)展，可參見多田利隆:『信頼保護(hù)における帰責(zé)の理論』，信山社，1996年版，第84頁以下。而這些信賴保護(hù)規(guī)范，其實(shí)在具體的歸責(zé)要件、法律效果上有很大的差異;就法律效果而言，有些規(guī)范涉及履行責(zé)任的發(fā)生，有些規(guī)范僅涉及信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任的發(fā)生?！?9〕例如，《德國(guó)民法典》第116條規(guī)定的真意保留，第122條規(guī)定的意思表示無效、被撤銷后的表意人的信賴?yán)鎿p害賠償責(zé)任，《德國(guó)民法典》第179條第1款規(guī)定的無權(quán)代理人的履行責(zé)任，同條第2款規(guī)定的無權(quán)代理人的信賴?yán)鎿p害賠償責(zé)任等，都被認(rèn)為是誘因原則或風(fēng)險(xiǎn)原則在制定法上的根據(jù)。但在效果方面，有的是履行責(zé)任，有的只是信賴?yán)鎿p害賠償責(zé)任。所以，一個(gè)人的行為或風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素引起了權(quán)利外觀，至多可以說讓他承擔(dān)某種不利益具有合理性，但尚無法確定此種不利益具體是履行責(zé)任，還是信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任。總之，僅僅依據(jù)抽象的原理去把握表見代理中的本人可歸責(zé)性，難免會(huì)引發(fā)如下的疑問:是不是任何一種與代理權(quán)外觀的發(fā)生有關(guān)聯(lián)的本人行為或風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素都足以讓本人承擔(dān)表見代理責(zé)任(履行責(zé)任)?例如，本人出于保管之目的或委托實(shí)施非私法法律行為之目的而將印章、授權(quán)委托書等交付他人，該他人擅自使用這些材料訂立合同的，本人真須承擔(dān)履行責(zé)任嗎?

3．關(guān)于將本人的可歸責(zé)性與相對(duì)人的信賴合理性進(jìn)行比較權(quán)衡的觀點(diǎn)。由于該說對(duì)本人可歸責(zé)性的把握仍以“過失”、“誘因”、“風(fēng)險(xiǎn)”等籠統(tǒng)的歸責(zé)原則為基礎(chǔ)，所以同樣存在上述疑問。當(dāng)然，依據(jù)該說，只要相對(duì)人信賴合理性很大，即使本人可歸責(zé)性較小，也還是可以讓本人承擔(dān)履行責(zé)任。但這種判斷標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性依據(jù)何在?抑或只是學(xué)者個(gè)人的價(jià)值觀而已?〔20〕另外，依據(jù)《合同法》第49條，唯有相對(duì)人“有理由相信行為人有代理權(quán)”的時(shí)候才可以適用表見代理，因?yàn)楫?dāng)相對(duì)人的信賴合理性很小的時(shí)候，無論本人的可歸責(zé)性如何大，實(shí)際上都已經(jīng)無法適用《合同法》第49條了。從這一角度也可看出，這種權(quán)衡判斷的模式于合同法第49條是有很大疑問的。必須指出的是，代理交易中的法保護(hù)應(yīng)是對(duì)各方交易參與者的公平保護(hù)，過度犧牲本人的利益來成全相對(duì)人的利益，將使得代理制度淪為一種對(duì)本人而言極具風(fēng)險(xiǎn)的制度，從而為本人所厭棄，實(shí)際上并不利于代理制度的利用。

三、本人可歸責(zé)性問題的思考視角——代理權(quán)通知和意思表示規(guī)則的類推適用

(一)代理權(quán)通知與《德國(guó)民法典》上的表見代理規(guī)定

《德國(guó)民法典》第167條第1款規(guī)定，本人可以通過向代理人實(shí)施意思表示的方式創(chuàng)設(shè)代理權(quán)(即內(nèi)部授權(quán))，也可以通過向代理交易的相對(duì)人實(shí)施意思表示的方式創(chuàng)設(shè)代理權(quán)(即外部授權(quán))。《德國(guó)民法典》第170條規(guī)定:“意定代理權(quán)以向相對(duì)人做出的意思表示授予的，意定代理權(quán)對(duì)該相對(duì)人保持有效，直至授權(quán)人將意定代理權(quán)的消滅通知相對(duì)人”?！兜聡?guó)民法典》第171條規(guī)定:(1)某人以對(duì)相對(duì)人的特別通知或以公告發(fā)出授予了他人以代理權(quán)的通知的，該他人因該通知而在前一情形對(duì)特定相對(duì)人，在后一種情形對(duì)任何相對(duì)人，有代理的權(quán)能。(2)代理權(quán)存續(xù)到該通知被以發(fā)出通知的同樣的方式撤回之時(shí)。《德國(guó)民法典》第172條規(guī)定:(1)授權(quán)人將授權(quán)書交付給代理人，且代理人向相對(duì)人出示該授權(quán)書的，視同授權(quán)人發(fā)出的授予代理權(quán)的特別通知。(2)代理權(quán)存續(xù)到授權(quán)書被返還給授權(quán)人或宣告為無效時(shí)為止?！兜聡?guó)民法典》第173條規(guī)定:相對(duì)人在法律行為實(shí)施時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)的消滅的，不適用第170條、第171條第2款和第172條第2款。〔21〕本文中德國(guó)民法典條文的中譯文均參考自《德國(guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2010年版。這四條規(guī)定共同構(gòu)成了《德國(guó)民法典》中的表見代理制度。

《德國(guó)民法典》第171條第1款、第172條第1款適用于這樣的情形:本人對(duì)外做出代理權(quán)通知(包括特別通知、公告和交由他人出示代理權(quán)證書)，實(shí)際上本人內(nèi)部并沒有授予與通知相應(yīng)的有效的代理權(quán)。例如，代理人實(shí)際沒有任何內(nèi)部授權(quán)，或者內(nèi)部授權(quán)行為無效，或者在通知之前內(nèi)部授權(quán)行為已被撤銷、撤回，或者代理權(quán)通知顯示的授權(quán)范圍超過實(shí)際內(nèi)部授權(quán)范圍?！?2〕Vgl．Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Karl-Heinz Schramm，6．Aufl，2012，§171 Rn．13，Rn．14;vgl．a(chǎn)uch Benno Mugdan，Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich，1．Bd．，1899，S．484，741．

依據(jù)立法資料，起草人認(rèn)為:原則上相對(duì)人應(yīng)自己承擔(dān)關(guān)于代理權(quán)存在或范圍核查不實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，〔23〕Vgl．Mugdan I，S．838．唯有相對(duì)人基于特別的根據(jù)對(duì)代理權(quán)存在產(chǎn)生信賴的時(shí)候，相對(duì)人才應(yīng)予以保護(hù)，而這種特別的根據(jù)僅存在于本人向相對(duì)人通知了代理權(quán)的情形下。〔24〕Vgl．Mugdan I，S．483．

值得注意的是，《德國(guó)民法典》第一草案的起草人認(rèn)為，通知既可以具有獨(dú)立的代理權(quán)授予之意義，也可以是告知相對(duì)人某人具有或應(yīng)具有代理權(quán)，不過兩者都是一種可使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的表示，故依據(jù)交易之要求，都可產(chǎn)生獨(dú)立的代理權(quán)授予之效果?！?5〕Vgl．Mugdan I，S．484．也就是說，第一草案的起草人并沒有區(qū)分代理權(quán)通知和外部授權(quán)之意思表示。

而第二草案的起草人則將“對(duì)第三人表示授予某人以代理權(quán)”(外部授權(quán)之意思表示)和“告知第三人某人已經(jīng)被授予了代理權(quán)”(代理權(quán)通知)進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為前者是一種服從于意思表示原理的處置行為(Dispositivakt)，而后者只是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的授權(quán)事實(shí)的告知(Mitteilung)?！?6〕Vgl．Mugdan I，S．740 f．但起草人同時(shí)認(rèn)為，代理權(quán)通知可發(fā)生同授權(quán)有效一樣的效果，即便實(shí)際授權(quán)的范圍小于通知的范圍，或?qū)嶋H上根本沒有授權(quán)。〔27〕Vgl．Mugdan I，S．741．

于是自第二草案起，有關(guān)外部授權(quán)的規(guī)定就與表見代理的規(guī)定分開，最終形成了現(xiàn)行民法典第167條、第170條與第171條、第172條分立之格局。依據(jù)第二草案的起草人觀點(diǎn)，代理權(quán)通知本身應(yīng)受制于民法中關(guān)于意思瑕疵的原理，只是在代理權(quán)通知本身沒有意思瑕疵的情形下，代理權(quán)通知才可發(fā)生同授權(quán)有效一樣的效果?！?8〕Vgl．Mugdan I，S．741．

后世學(xué)者大多也對(duì)代理權(quán)通知與外部授權(quán)進(jìn)行了區(qū)分。〔29〕不過，仍有一些德國(guó)學(xué)者將《德國(guó)民法典》第171條、第172條的“代理權(quán)通知”視為一種外部授權(quán)行為，據(jù)此第171條、第172條不是基于權(quán)利外觀的表見代理責(zé)任，而是由法律行為創(chuàng)設(shè)的有權(quán)代理。比如:Werner Flume，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，2．Bd．，Das Rechtsgesch?ft，4．Aufl．，1992，S．824;Hans-Martin Pawlowski，Die gewillkürte Stellvertretung，JZ 1996，126f;Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Eberhard Schilken，2009，§167 Rn．29a．不過學(xué)者也指出，就相對(duì)人相信代理權(quán)存在而言，代理權(quán)通知與外部授權(quán)具有相同的價(jià)值，因此對(duì)代理權(quán)通知的相對(duì)人應(yīng)給予與外部授權(quán)的相對(duì)人同等程度的保護(hù)。既然存在意思瑕疵的外部授權(quán)行為可因民法典中有關(guān)意思表示瑕疵的規(guī)定而失去效力，〔30〕例如，關(guān)于意思表示錯(cuò)誤，《德國(guó)民法典》第119條規(guī)定:“(1)在做出意思表示時(shí)，就意思表示的內(nèi)容發(fā)生錯(cuò)誤或根本無意做出包含這一內(nèi)容的意思表示的人，如須認(rèn)為表意人在知道事情的狀況或合理地評(píng)價(jià)情況時(shí)就不會(huì)做出該意思表示，則可以撤銷該意思表示。(2)關(guān)于交易上認(rèn)為重要的人的資格或物的特性的錯(cuò)誤，也視為關(guān)于意思表示的內(nèi)容的錯(cuò)誤?！蹦敲串?dāng)代理權(quán)通知行為存在類似的瑕疵的時(shí)候，也應(yīng)類推適用這些規(guī)定，本人可免于承擔(dān)履行責(zé)任，否則將陷于難以容忍的評(píng)價(jià)矛盾?！?1〕Vgl．Gerhard Frotz，Verkehrsschutz im Vertretungsrecht，1971，S．287ff．，310ff;Claus-Wilhelm Canaris，Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht，1971，S．35 f．，111;Rolf Stüsser，Die Anfechtung der Vollmacht nach bürgerlichem Recht und Handelsrecht，1986，S．112，124ff．;Johann Kindl，Rechtsscheintatbest?nd und ihre rückwirkende Beseitigung，1999，S．12 f．，34f．;vgl．a(chǎn)uch Karl Larenz，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，7．Aufl．，1989，S．637;Karl Larenz/Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9．Aufl．，2004，§48 Rn．8;Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10．Aufl．，2010，Rn．947;Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2．Aufl．，1996，Rn．1278;Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Wolfgang Thiele，2．Aufl，1984，§171 Rn．7，§172 Rn．6;MünchKomm/Schramm，§171 Rn．8，§172 Rn．6．但歷來也有一些學(xué)者持不同看法，比如:Ludwig Enneccerus/Hans Carl Nipperdey，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，15．Aufl．，1960，S．1133;Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Hermann Dilcher，12．Aufl．，1980，§171 Rn．9，§172 Rn．10．

《德國(guó)民法典》第170條、第171條第2款、第172條第2款適用于以下情形:代理權(quán)內(nèi)部消滅之后，本人沒有撤回先前做出的代理權(quán)授予意思表示或代理權(quán)通知，從而使得先前被告知代理權(quán)存在的相對(duì)人相信代理權(quán)仍然存續(xù)著。

關(guān)于這三款規(guī)定，起草人可能認(rèn)為本人的可歸責(zé)性在于違反了代理權(quán)消滅之通知義務(wù)?！?2〕Vgl．Mugdan I，S．483．a(chǎn)uch vgl．J．Kindl，a．a(chǎn)．O．，S．14．但后世學(xué)者并不認(rèn)為如此。因?yàn)橐罁?jù)普遍的看法，即使本人有所作為，只是期望的效果沒有達(dá)到(例如通知在發(fā)出之后因郵局的失誤而沒有送達(dá)，或者本人盡了所有的努力仍無法收回代理權(quán)證書)，或者不作為無法歸咎于本人自己的(例如本人喪失行為能力或死亡導(dǎo)致代理權(quán)消滅的)，也有成立表見代理的余地。〔33〕Vgl．J．Kindl，a．a(chǎn)．O．，S．14，30;vgl．a(chǎn)uch C．-W．Canaris，Vertrauenshaftung，S．136;G．Frotz，a．a(chǎn)．O．，S．280．

有學(xué)者認(rèn)為，本人通過先前的外部授權(quán)意思表示或代理權(quán)通知已經(jīng)引起了一種危險(xiǎn)，即當(dāng)表示或通知的代理權(quán)后因內(nèi)部原因消滅，并且本人沒有做出過相應(yīng)通知的時(shí)候，之前受領(lǐng)了意思表示或通知的相對(duì)人是無法知曉代理權(quán)已消滅的;而《德國(guó)民法典》第170條、第171條第2款、第172條第2款的目的就在于保護(hù)善意相對(duì)人免于這樣的危險(xiǎn)。〔34〕Vgl．J．Kindl，a．a(chǎn)．O．，S．14;vgl．a(chǎn)uch C．-W．Canaris，Vertrauenshaftung，S．136f．;G．Frotz，a．a(chǎn)．O．，S．281．這意味著，此處本人的可歸責(zé)性是和其先前對(duì)外的代理權(quán)授予之意思表示或通知相關(guān)的?！?5〕C．-W．Canaris，Vertrauenshaftung，S．137明確指出了這一點(diǎn)。

(二)代理權(quán)通知與《日本民法典》上的表見代理規(guī)定

《日本民法典》第109條規(guī)定:對(duì)第三人表示授予了他人以代理權(quán)的意旨的人，就其他人在該代理權(quán)范圍內(nèi)與第三人之間所實(shí)施的行為，負(fù)其責(zé)任。但第三人知道或因過失而不知道該他人沒有被授予代理權(quán)的，不在此限?！度毡久穹ǖ洹返?10條規(guī)定:代理人實(shí)施其權(quán)限外的行為，而第三人有正當(dāng)理由相信代理人有權(quán)限的，準(zhǔn)用前條正文的規(guī)定。該法第112條規(guī)定:代理權(quán)的消滅不得對(duì)抗善意第三人。但是，第三人因過失而不知道該事實(shí)的，不在此限。〔36〕本文中日本民法典條文的中譯文均參考自《最新日本民法》，渠濤譯，法律出版社2006年版。《日本民法典》2004年修訂時(shí)，上述三條分別加冠了“基于代理權(quán)授予之表示的表見代理”、“權(quán)限外的行為的表見代理”、“代理權(quán)消滅后的表見代理”之條標(biāo)。

《日本民法典》第109條適用于以下的情形:本人向相對(duì)人表示已經(jīng)授予了代理人代理權(quán)，然而實(shí)際上本人并沒有授予代理人任何代理權(quán)?！?7〕通說。椿壽夫:『注釈民法(4)』，有斐閣1967年版，第99頁。所謂的“表示”，并非代理權(quán)授予的意思表示(外部授權(quán))，而是對(duì)已經(jīng)授予了代理權(quán)之事實(shí)的通知，即所謂的“觀念通知”，〔38〕通說。比如，我妻榮:『新訂民法総則』，巖波書店1973年版，第365頁;川島武宜:『民法総則』，有斐閣1965年版，第368頁;四宮和夫:『民法総則』，弘文堂1986年版，第258頁;注釈民法(4)108頁(椿壽夫);佐久間毅:『代理取引の保護(hù)法理』，有斐閣2001年版，第94頁以下;最判昭和32年2月7日民集11卷227頁。不過有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，第109條是有關(guān)外部授權(quán)的規(guī)定。比如，岡松參太郎:『注釈民法理由』上巻(総則編)，有斐閣書房1899年版，第242頁以下;木村常信:『民法異説の研究』，恒星社厚生閣1972年版，第19頁以下;高橋三知雄:『代理理論の研究』，有斐閣1976年版，第247頁等。的確，在該條的起草過程中，關(guān)于該條的性質(zhì)是有爭(zhēng)論的。起草人富井政章就認(rèn)為，第109條是基于單方行為的外部授權(quán)的規(guī)定。另一起草人梅謙次郎則認(rèn)為，若從代理權(quán)的發(fā)生是基于合同的立場(chǎng)來看，第109條中代理人并沒有“默示的承諾”，因而沒有產(chǎn)生代理權(quán)，第109條只是保護(hù)交易的特別規(guī)定(法典調(diào)査會(huì)民法議事速記録1(法務(wù)図書館，1975年)108頁以下參照)。民法典制定之后，梅謙次郎在其著作中明確否定了單方行為授權(quán)的觀點(diǎn)，認(rèn)為第109條是旨在保護(hù)第三人的“公益規(guī)定”，參見梅謙次郎:『民法要義巻ノ一総則編』，有斐閣書房1905年版，第252、277。富井政章在其著作中提到，第109條看似單方行為的授權(quán)，其實(shí)只是為了保護(hù)第三人而產(chǎn)生有如代理權(quán)發(fā)生之效果，并對(duì)立法不承認(rèn)單方行為的授權(quán)表達(dá)了遺憾，參見富井政章:『民法原論第一巻』，有斐閣書房1905年版，第422頁以下。與《德國(guó)民法典》第171條、第172條所說的代理權(quán)通知相當(dāng)。日本學(xué)界歷來的通說認(rèn)為，雖然代理權(quán)通知不是一種意思表示，但由于代理權(quán)通知與意思表示具有相同的效果，故代理權(quán)通知可類推適用民法中有關(guān)意思表示效力的規(guī)定。〔39〕比如:我妻榮·前掲365頁，四宮和夫·前掲258頁，幾代通:『民法総則』，青林書院新社1984年版，第371頁;椿壽夫『，注釈民法(4)』，有斐閣1967年版，第108頁。最近正值日本民法(債權(quán)法)修正，依據(jù)日本債權(quán)法修正之基本方針，現(xiàn)行日本民法典第109條的修正方向就是要明確代理權(quán)通知可類推適用意思表示的規(guī)定，參見民法(債権法)改正検討委員會(huì)編集『詳解債権法改正の基本方針Ⅰ——序論·総則』商事法務(wù)，2010年版，255頁以下，260頁以下。

關(guān)于《日本民法典》第110條，是否可以認(rèn)為其與第109條的差別除了行為人行為時(shí)已具有某種基本的代理權(quán)，還在于本人沒有向相對(duì)人作出過代理權(quán)通知?從起草者的著述來看，第110條涉及的情形包括了以下幾種:代理人一直以來實(shí)施同一種類的法律行為，本人均對(duì)此承認(rèn)并沒有過拒絕履行的;習(xí)慣上這一種類的代理人均具有該權(quán)限的;本人對(duì)代理權(quán)進(jìn)行了限制但沒有更正委托書的?！?0〕梅謙次郎·前掲284頁，富井政章·前掲435頁以下參照。近來有學(xué)者認(rèn)為:代理人在實(shí)施代理的時(shí)候，必然會(huì)主張其已經(jīng)被授予了代理權(quán);沒有這種主張，就無法實(shí)施代理，故對(duì)于這種主張本身，本人應(yīng)是知曉的?？梢哉f，本人是在委托代理人進(jìn)行授權(quán)事實(shí)的傳達(dá)?？傊凇度毡久穹ǖ洹返?10條的情形下，仍存在本人的代理權(quán)通知，只不過該通知可能是由代理人傳達(dá)的?！?1〕佐久間毅·前掲199頁以下，222頁參照。

關(guān)于《日本民法典》第112條，民法典制定之初，人們認(rèn)為其適用于如下情形:本人與相對(duì)人之間通過代理人存在著持續(xù)的、反復(fù)的交易關(guān)系，后某個(gè)時(shí)點(diǎn)上代理人的代理權(quán)消滅但這種交易仍然發(fā)生著，而相對(duì)人對(duì)此并不知情?！?2〕岡松參太郎·前揭250頁參照。近來有學(xué)者認(rèn)為:雖然代理人的代理權(quán)已經(jīng)消滅，但由于之前相對(duì)人與本人之間通過該代理人從事過交易，相對(duì)人可以正當(dāng)相信該代理人就本次交易也具有代理權(quán);就本人而言，在之前的代理交易中，其作出過表示以證明代理人具有持續(xù)或反復(fù)代理的資格——這就是本人的歸責(zé)事由——并且本人后來也沒有否定過這一表示，故本人應(yīng)承擔(dān)表見代理責(zé)任?！?3〕佐久間毅·前掲272頁參照。

因此，近來有學(xué)者主張，《日本民法典》第110條、第112條的表見代理與第109條一樣，也可以從本人實(shí)施代理權(quán)通知的角度進(jìn)行構(gòu)成。〔44〕佐久間毅·前掲91頁參照。而表見代理制度的實(shí)質(zhì)可以被理解為:在現(xiàn)實(shí)的代理交易中，相對(duì)人之所以認(rèn)為行為人是代理人并與之從事交易，只是因?yàn)橄鄬?duì)人認(rèn)為該行為人的代理資格已被充分證明。而本人為了通過代理人與相對(duì)人形成法律關(guān)系，也總是會(huì)以某種形式使代理人持有一種代理資格證明。因此，現(xiàn)實(shí)情況是代理交易更依賴于形式上的代理資格證明，而非代理權(quán)的實(shí)際存在。如果要求相對(duì)人必須知曉實(shí)際的內(nèi)部關(guān)系，那么就會(huì)給代理制度的運(yùn)用帶來巨大的阻礙。為了維護(hù)代理制度的信用，法必須承認(rèn)這一現(xiàn)實(shí)。法必須承認(rèn)，當(dāng)本人所做的資格證明之表示使相對(duì)人可以正當(dāng)認(rèn)為行為人具有代理權(quán)的，該資格證明之表示便可取代實(shí)際的代理權(quán)授予，成為代理行為效果歸屬于本人的基礎(chǔ)?！度毡久穹ǖ洹分杏嘘P(guān)表見代理的各條規(guī)定就是這樣的法?！?5〕佐久間毅·前掲102頁以下，210頁以下參照。

在此基礎(chǔ)上，學(xué)者認(rèn)為:代理權(quán)通知不能引起權(quán)利、地位的實(shí)質(zhì)變動(dòng)，故不是一種意思表示，但代理權(quán)通知取代實(shí)際的代理權(quán)授予，成為本人與相對(duì)人的法律關(guān)系的形成基礎(chǔ)，其發(fā)揮的功能與意思表示完全相同。因此，法對(duì)意思表示和代理權(quán)通知可以也必須予以同等處理，對(duì)代理權(quán)通知應(yīng)類推適用錯(cuò)誤等意思瑕疵的規(guī)定?！?6〕比如，關(guān)于意思表示錯(cuò)誤，日本民法典第95條規(guī)定:“意思表示，在法律行為的要素中有錯(cuò)誤時(shí)，無效。但表意人有重大過失時(shí)，表意人自己不能主張其無效”。佐久間毅·前掲104頁參照。依據(jù)這一理解，表見代理制度固然可以使得本人不能以實(shí)際的內(nèi)部關(guān)系對(duì)抗接受了代理權(quán)通知的相對(duì)人，但外部的代理權(quán)通知本身如果具有瑕疵的，相對(duì)人是不能受到表見代理制度保護(hù)的。如同意思表示的場(chǎng)合下，盡管意思表示都是信賴構(gòu)成要件，使得表示受領(lǐng)人可以信賴，民法依然認(rèn)可在一定條件下意思表示無效或可撤銷?！?7〕佐久間毅·前掲140頁、141頁參照。

四、《合同法》第49條本人可歸責(zé)性問題之再檢討

(一)“有理由相信行為人有代理權(quán)”等同于本人做出了代理權(quán)通知

我國(guó)《合同法》第49條的表述不同于《德國(guó)民法典》第170條、第171條，并沒有提及“代理權(quán)通知”，而是采用了“有理由相信行為人有代理權(quán)”這樣的抽象表述。或許有人認(rèn)為，“有理由相信行為人有代理權(quán)”并非都和“代理權(quán)通知”有關(guān)，日本的表見代理立法似乎可以說明這一點(diǎn)。

的確，《日本民法典》關(guān)于表見代理的三處規(guī)定中，僅第109條提及“代理權(quán)通知”，而第110條和第112條則從相對(duì)人“有正當(dāng)理由相信”或無過失的角度對(duì)越權(quán)、代理權(quán)消滅后的表見代理進(jìn)行了構(gòu)建。但如上所見，在解釋論上，這兩條規(guī)定未必與代理權(quán)通知無關(guān)。而《德國(guó)民法典》之所以從本人做出“代理權(quán)通知”的角度構(gòu)建表見代理，如上所見，是因?yàn)槠鸩萑苏J(rèn)為相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)的理由只存在于本人做出代理權(quán)通知的情形下。事實(shí)上，《德國(guó)民法典》第170條、第171條、第172條的適用范圍也包括了越權(quán)和代理權(quán)消滅后的情形。

代理交易總是建立在代理權(quán)通知的基礎(chǔ)上。通知既可以是明示的，也可以是默示的;既可以是本人直接做出的，也可以是代理人代為傳達(dá)的。無論是什么形式的通知，都起到了證明代理資格的作用。只有當(dāng)代理人的代理資格被證明了的情形下，理性的外部第三人才會(huì)與代理人締結(jié)法律行為，形成與本人的關(guān)系。之所以代理通知的證明作用得以維持，繼而代理制度得以維持，就是因?yàn)楸硪姶碇贫鹊拇嬖凇１硪姶碇贫瓤梢员ＷC接受了代理權(quán)通知的第三人的地位不受本人與代理人之間的實(shí)際內(nèi)部關(guān)系存否、變動(dòng)的影響。

本文認(rèn)為，《合同法》第49條也可從“代理權(quán)通知”的角度進(jìn)行把握，即相對(duì)人之所以“有理由相信行為人有代理權(quán)”，是因?yàn)楸救酥苯踊蜷g接、明示或默示地做出了代理權(quán)通知。

(二)《合同法》中的錯(cuò)誤意思表示可撤銷之規(guī)定與本人可歸責(zé)性之判斷

《合同法》第49條可理解為，本人因代理權(quán)通知而承擔(dān)履行責(zé)任。故對(duì)于第49條中的本人可歸責(zé)性的問題，應(yīng)類推適用《合同法》引起履行責(zé)任效果的意思表示的規(guī)則來考慮。

依據(jù)我國(guó)《合同法》第54條第1款，雖然表意人有意識(shí)地實(shí)施了意思表示，但可以因?qū)υ撘馑急硎镜闹匾獌?nèi)容存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而免于承擔(dān)履行責(zé)任。由此不難推知，當(dāng)行為人沒有意識(shí)到自己的行為是一種意思表示，即缺乏“表示意識(shí)”的時(shí)候，甚至沒有意識(shí)到自己在做出某種行為(例如無意識(shí)的、不自覺的、單純的身體反射等)，即缺乏“行為意識(shí)”的時(shí)候，即使客觀上存在意思表示，相對(duì)人因此產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)男刨嚕袨槿艘矡o須承擔(dān)履行責(zé)任。

如前所述，在我國(guó)的審判實(shí)踐和理論研究中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人擅自使用本人交付的印章、授權(quán)委托書訂立合同的，有成立表見代理的余地。還有人認(rèn)為，本人的印章、授權(quán)委托書被盜用的，若本人于保管印章、授權(quán)委托書有過失，或者被盜用屬于本人風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素，則仍有成立表見代理的余地。如果單純從過失原則、誘因原則、風(fēng)險(xiǎn)原則或可歸責(zé)性與信賴合理性比較權(quán)衡的角度來考慮的話，或許的確如此。但若類推適用上述《合同法》中的意思表示規(guī)則，這一結(jié)論是值得商榷的。

本人出于保管之目的或委托實(shí)施非私法法律行為之目的而將印章、授權(quán)委托書等交付他人，該他人擅自使用這些材料訂立合同的情形中，本人并沒有授予行為人旨在建立私法法律關(guān)系的代理權(quán)，也不知道行為人的舉動(dòng)。也就是說，雖然客觀上存在代理權(quán)通知，但本人并沒有意識(shí)到他將通過代理人與外部形成私法法律關(guān)系，這頗類似于表示意識(shí)的欠缺。類推適用上述《合同法》第54條第1款可知，在此情形下，即使相對(duì)人因該“代理權(quán)通知”而產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)男刨?，本人也可免于承?dān)履行責(zé)任。〔48〕類似的看法也見于德國(guó)、日本。比如，Vgl．C．-W．Canaris，Vertrauenschaft，S．49ff．;K．Larenz，a．a(chǎn)．O．，S．639f．;D．Medicus，a．a(chǎn)．O．，Rn．971;R．Stüsser，a．a(chǎn)．O．，S．164f．;J．Kindl，a．a(chǎn)．O．，S．104ff．;佐久間毅·前掲121頁以下，158頁，224頁。不過，審判實(shí)踐未必認(rèn)為這種情形不成立表見代理。德國(guó)的判例(NJW 1956，1673(1674))認(rèn)為:本人雖然不知道自稱代理人的行為，但如果盡到了交易所要求的注意義務(wù)是可以知道并予以阻止的，同時(shí)，相對(duì)人依據(jù)誠實(shí)信用原則和交易習(xí)慣可以理解為，這種行為是不可能瞞過盡到了交易所要求的注意義務(wù)的本人的，也即本人容忍該行為的，本人不得主張自稱代理人的行為人不具有代理權(quán)。此即所謂的“外觀代理權(quán)(Anscheinsvollmacht)”規(guī)則。在德國(guó)學(xué)界，明確支持這種判例法理的學(xué)者并不少見。比如:Staudinger/Dilcher，§167 Rn．32f．;MünchKomm/Thiele，§167 Rn．50 f．;MünchKomm/Schramm，§167 Rn．61f．在日本學(xué)界，對(duì)于諸如本人出于辦理登記手續(xù)之目的交付空白授權(quán)委托書，而委托書被他人濫用的情形，認(rèn)為本人具有可歸責(zé)性的學(xué)者其實(shí)也不少見。比如，河上元康「神戸法學(xué)」15巻2號(hào)434頁，四宮和夫·前掲(注28)1126頁以下，安永正昭「私法判例リマークス」1996年(下)10頁。

行為人盜用或偽造印章、授權(quán)委托書實(shí)施無權(quán)代理的情形中，由于“代理權(quán)通知”完全是行為人作出的，對(duì)本人而言，類似于行為意識(shí)的欠缺。類推適用上述《合同法》第54條第1款可知，在此情形下，即使本人有過失或者相對(duì)人因該“代理權(quán)通知”而產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)男刨?，本人也可免于承?dān)履行責(zé)任?！?9〕類似的看法也見于日本。比如，佐久間毅·前掲120頁等。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，代理權(quán)證書被盜用的情形類似于“意思表示‘草案’的丟失”。所謂“意思表示(草案)丟失”，比如，寫字臺(tái)上放著一封信，秘書把這封信給寄了出去，實(shí)際上表意人還在考慮是否要寄這封信。一般認(rèn)為，這種情形下不存在意思表示。因而代理權(quán)證書盜用的情形下，本人無須承擔(dān)履行責(zé)任(Vgl．C．-W．Canaris，Vertrauenschaft，S．39;J．Kindl，a．a(chǎn)．O．，S．17，105f．)。德國(guó)的判例(NJW1975，2101)也認(rèn)為:德國(guó)民法中，不存在一種強(qiáng)化的、關(guān)于授權(quán)委托書的信賴責(zé)任。至于有價(jià)證券法上的相關(guān)規(guī)定，只是立足于有價(jià)證券的特殊功能所引起的、無法被一般化的該法領(lǐng)域的特殊性。以書面方式做出意思表示的場(chǎng)合下，如果沒有交付，一般不認(rèn)為存在意思表示。同樣，委托書沒有被交付甚至丟失的，該委托書被用于交易而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)也不應(yīng)由委托書的制作者承擔(dān)。即便本人對(duì)保管存在過失導(dǎo)致委托書被盜用的，亦如此。

相反，如果本人明知自己沒有授予代理權(quán)卻對(duì)外做出代理權(quán)通知的，或者本人誤以為已經(jīng)授權(quán)(實(shí)際上沒有授權(quán)或授權(quán)無效)而對(duì)外做出代理權(quán)通知的，本人有承擔(dān)表見代理責(zé)任的余地。

本人明知自己沒有授予代理權(quán)卻對(duì)外做出代理權(quán)通知的，既然本人知道自己的行為的意義，也就不存在重大的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，故無須類推適用《合同法》第54條第1款?！?0〕一些日本、德國(guó)的學(xué)者認(rèn)為，此種情形與真意保留的意思表示較為類似。比如，於保不·二雄:『民法総則講義』，有信堂1951年版，第238頁;丹野達(dá):「民法109條の一側(cè)面」，法曹時(shí)報(bào)49巻3號(hào)637頁;林脇トシ子·前掲122頁以下;佐久間毅·前掲135頁以下;C．-W．Canaris，Vertrauenshaftung，S．29，434。依據(jù)《德國(guó)民法典》第116條、日本民法典第93條，本人明知自己沒有某種效果意思而作出包含該種效果意思的意思表示，相對(duì)人產(chǎn)生信賴的，原則上該意思表示有效。比照這些規(guī)定，本人當(dāng)然有承擔(dān)履行責(zé)任的余地。本人誤以為已經(jīng)授權(quán)而對(duì)外做出代理權(quán)通知的，本人對(duì)其行為的意義是清楚的，只是對(duì)行為的前提事實(shí)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤類似于無關(guān)緊要的“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”，〔51〕類似的看法也多見于德國(guó)、日本。比如，MünchKomm/Schramm，§171 Rn．9;C．-W．Canaris，Vertrauenshaftung，S．484;G．Frotz，a．a(chǎn)．O．，S．324;R．Stüsser，a．a(chǎn)．O．，S．128;J．Kindl，a．a(chǎn)．O．，S．40;磯村?！で皰?3頁，佐久間毅·前掲137頁等。因而不存在類推適用《合同法》第54條第1款的問題。從我國(guó)學(xué)說發(fā)展來看，歷來認(rèn)為，合同法上的“重大誤解”不包括純粹的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤?！?2〕參見馬原主編:《中國(guó)民法教程》，人民法院出版社1989年版，第135頁;孫亞明主編:《民法通則要論》，法律出版社1991年版，第93頁;張佩霖主編:《中國(guó)民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第182頁;梁慧星:《民法總論》，法律出版社2007年版，第177頁等。

五、結(jié)語

當(dāng)然，關(guān)于表見代理中的本人可歸責(zé)性問題，德國(guó)、日本的學(xué)界、審判實(shí)務(wù)界也存在著各種觀點(diǎn)?！?3〕比如，在代理權(quán)通知是否可類推適用意思表示效力規(guī)定的問題上，德國(guó)學(xué)界就有不同看法。又比如，對(duì)于諸如行為人擅自使用本人交付的印章等證明材料訂立合同的情形，德國(guó)、日本的審判實(shí)務(wù)界和學(xué)界中，也不乏認(rèn)可表見代理成立的觀點(diǎn)。限于篇幅，無法對(duì)德國(guó)、日本的各種判例和學(xué)說一一進(jìn)行考察和分析。應(yīng)當(dāng)說，本人可歸責(zé)性問題歸根結(jié)底是一個(gè)關(guān)于交易保護(hù)、自我決定等各種價(jià)值的衡量問題?；诓煌膬r(jià)值觀，自然會(huì)有不同的結(jié)論。但是，關(guān)于這個(gè)價(jià)值衡量問題，立法者并非全無思考。有關(guān)意思表示、法律行為效力的諸規(guī)定其實(shí)就是立法者對(duì)信賴保護(hù)、交易保護(hù)、自我決定等多種價(jià)值所作的安排?！?4〕例如，我國(guó)《合同法》中，意思表示可撤銷的事由僅限于重大誤解、受欺詐、脅迫等幾種，同時(shí)撤銷權(quán)必須在1年以內(nèi)行使。這些規(guī)定都體現(xiàn)了對(duì)私的自治、信賴和交易保護(hù)的調(diào)和。另外，在對(duì)我國(guó)的法律行為制度之形成有較大影響的德國(guó)、日本，支配性觀點(diǎn)同樣認(rèn)為，法律行為制度并非單一的價(jià)值取向，而是包含了自我決定(意思自治)、信賴保護(hù)、交易保護(hù)等多種要素，參見Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Reinhard Singer，2004，Vorbem zu§§116-144 Rn．19;佐久間毅:『民法の基礎(chǔ)』，有斐閣2011年版，第53頁以下等。

代理只是法律行為的一種實(shí)施方式;代理領(lǐng)域中，并不存在有別于法律行為領(lǐng)域的高度的信賴及交易保護(hù)要求，因而代理領(lǐng)域中的各種價(jià)值衡量可以也必須遵循上述制度安排。用類推意思表示效力的規(guī)則來判斷本人是否應(yīng)承擔(dān)表見代理責(zé)任，歸根結(jié)底是一種價(jià)值體系式的思考，即相似的法律問題上，評(píng)價(jià)(價(jià)值判斷)應(yīng)具有一貫性，而評(píng)價(jià)矛盾則是危險(xiǎn)的。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，評(píng)價(jià)的“一貫性”不僅是作為“科學(xué)”的法律學(xué)必不可少的前提，更是同等原則——即相同的事物應(yīng)相同地對(duì)待，不同的事物依據(jù)其不同性應(yīng)予以不同的對(duì)待——的歸結(jié);對(duì)于一度作出的價(jià)值判斷，法官就應(yīng)當(dāng)一以貫之地予以承襲，只有基于合理的理由才可以脫離該價(jià)值判斷?！?5〕Vgl．Claus-Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2．Aufl．，1983，S．14ff．