論藥品安全犯罪的立法完善

王志祥，柯 明

（1.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875；2.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

法學(xué)研究

論藥品安全犯罪的立法完善

王志祥1，柯 明2

（1.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875；2.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

目前，藥品安全犯罪案件愈發(fā)增多，藥品安全形勢愈發(fā)嚴(yán)峻?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⑸a(chǎn)、銷售假藥罪由危險犯改為行為犯，這有利于打擊藥品安全犯罪，但同時也導(dǎo)致入罪門檻過低、刑法打擊面過寬。所以，應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)銷售假藥罪行為犯的基礎(chǔ)上將其規(guī)定為數(shù)額犯，達(dá)到法定數(shù)額3萬元的，構(gòu)成犯罪既遂。劣藥本質(zhì)上仍屬于假藥，因此，應(yīng)當(dāng)取消劣藥的定義和生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)定，并將該規(guī)定納入生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定中；對假藥的定義，應(yīng)按概括式和列舉式的方式重新進(jìn)行定義。關(guān)鍵詞：藥品安全犯罪；假藥；劣藥；行為犯；數(shù)額犯

一、問題的提出

科技的進(jìn)步帶動了醫(yī)藥技術(shù)的快速發(fā)展，進(jìn)而，也促使人們對藥物的需求不斷增多，有的人希望通過藥物治療各種疾病、延長壽命，有的人希望通過藥物減肥、美容。因而，藥品行業(yè)成為利潤頗豐、加入者眾多的一個行業(yè)。法諺有云：“有利益的地方就有犯人”，藥品行業(yè)亦不能例外。近年來，伴隨著藥品行業(yè)的發(fā)展和對藥品監(jiān)督法律制度的不健全，涉及藥品安全的犯罪案件層出不窮。據(jù)統(tǒng)計，2010年至2012年，我國每年查處的藥品案件分別為188 112件、182 636件、170 266件，其中，移交司法機關(guān)的分別為262件、763件、2160件，受到刑事處罰的分別為49人、173人、425人。①由此可以看到，藥品安全犯罪案件的數(shù)量在逐年增加，但是，相對于全部的藥品安全案件來說，通過刑事制裁的方式進(jìn)行處理的案件數(shù)量還是較少。

我國關(guān)于懲治藥品安全犯罪的立法層面的規(guī)定主要包括1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱1997年《刑法》）第141條關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定，第142條關(guān)于生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)定以及2001年修訂的《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）中的規(guī)定；關(guān)于懲治藥品安全犯罪的司法解釋主要包括最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕10號）（以下簡稱《偽劣商品案件解釋》）和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕9號）（以下簡稱《假劣藥案件解釋》）。這些規(guī)定涉及藥品安全犯罪認(rèn)定過程中諸如“假藥”、“劣藥”、“足以嚴(yán)重危害人體健康”等問題，但是，從對藥品安全犯罪強化打擊力度的角度來看，其仍存在著諸多不足，需要予以完善。當(dāng)然，需要指出的是，2011年2月25日全國人民代表大會常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）對生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行了修改，取消了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要件，將本罪由危險犯②改為行為犯③；刪除“單處罰金”的規(guī)定，并規(guī)定在并處罰金時，適用無限額罰金刑；除此之外，在加重犯罪構(gòu)成中還增加了“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”兩種情形。這一修改，對于嚴(yán)厲打擊藥品安全犯罪起到了重要的作用。在上文的統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，2011年至2012年，移交司法機關(guān)案件數(shù)量和受到刑罰處罰人數(shù)的劇增即為一例證。

但是，就總體而言，現(xiàn)行關(guān)于懲治藥品安全犯罪的規(guī)定在適用過程中仍然存在著不少問題。譬如，在生產(chǎn)、銷售假藥罪由危險犯改為行為犯后，是否意味著一旦實施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，即構(gòu)成了生產(chǎn)、銷售假藥罪？另外，因為生產(chǎn)、銷售劣藥罪仍屬于結(jié)果犯，所以，在生產(chǎn)、銷售假藥罪由危險犯改為行為犯后，對“假藥”和“劣藥”的認(rèn)定將直接關(guān)系到行為的定性和刑事責(zé)任的承擔(dān)，那么，現(xiàn)行關(guān)于二者的規(guī)定又是否合理呢？本文針對現(xiàn)行規(guī)定所存在的問題一一進(jìn)行評析，以就正于學(xué)界同仁。

二、生產(chǎn)、銷售假藥罪立法模式的完善

（一）生產(chǎn)、銷售假藥罪立法模式的演變

1979年《刑法》第164條針對制造、販賣假藥的行為作出規(guī)定，將其設(shè)置為結(jié)果犯，要求“危害人體健康的”才構(gòu)成犯罪。④1993年7月2日，全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），將1979年《刑法》中規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪由結(jié)果犯改為危險犯，并區(qū)分了生產(chǎn)、銷售假藥和生產(chǎn)、銷售劣藥的行為。⑤之后，1997年《刑法》基本沿用了《決定》中關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪犯罪類型的規(guī)定，將其設(shè)置為危險犯，只是將危險的程度進(jìn)一步提高，要求“足以嚴(yán)重危害人體健康”才構(gòu)成犯罪。而《刑法修正案（八）》則通過刪除“足以嚴(yán)重危害人體健康”的規(guī)定，將生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪形態(tài)修改為行為犯。

生產(chǎn)、銷售假藥罪由結(jié)果犯到危險犯，再到行為犯這一立法模式的轉(zhuǎn)變，與當(dāng)時的社會經(jīng)濟狀況、立法者對藥品安全犯罪的關(guān)注程度以及具體的刑事政策密切相關(guān)。

在制定1979年《刑法》時，我國還處于計劃經(jīng)濟體制，自由市場還未形成，人們主要通過計劃分配生產(chǎn)和生活資料，從而解決資源配置和利用問題。因而，藥品也都是在國家的統(tǒng)一規(guī)劃下，按防病治病需要有計劃地進(jìn)行生產(chǎn)的。[1]也就是說，當(dāng)時的藥品數(shù)量由國家統(tǒng)一計劃，生產(chǎn)、銷售假藥的行為較容易被發(fā)現(xiàn)。相應(yīng)地，生產(chǎn)、銷售假藥的行為較少，對其也就沒有必要設(shè)置較高的犯罪門檻。所以，對生產(chǎn)、銷售假藥的行為宜以危害人體健康結(jié)果的出現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪處罰。由此，1979年《刑法》將生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪形態(tài)設(shè)置為結(jié)果犯，并規(guī)定于分則第6章“妨害社會管理秩序罪”中，而非第2章“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”中。

《決定》之所以將生產(chǎn)、銷售假藥罪的結(jié)果犯形態(tài)修改為行為犯形態(tài)，一是因為，我國自1978年開始推進(jìn)改革開放，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟體制，并于1992開始建立社會主義市場經(jīng)濟體制，隨之而來的，就導(dǎo)致社會經(jīng)濟活動愈加活躍，生產(chǎn)、銷售假藥的行為日益猖獗，因而不得不降低犯罪門檻，扼制這一行為；二是因為，自二十世紀(jì)八十年代以來，我國堅持“嚴(yán)打”政策，并多次開展針對經(jīng)濟活動的“嚴(yán)打”斗爭，所以，有必要降低犯罪門檻以保證“嚴(yán)打”政策的貫徹和實施。1997年《刑法》也正是因應(yīng)上述情況，對《決定》中關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定基本予以保留。

近些年來，隨著藥品安全犯罪的增多，對其予以嚴(yán)厲打擊的需求越發(fā)迫切。但是，由于1997年《刑法》要求生產(chǎn)、銷售假藥罪的成立須生產(chǎn)、銷售假藥的行為達(dá)到“足以嚴(yán)重危害人體健康”的程度，而在司法實踐中，是否達(dá)到這一程度，依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)水平難以認(rèn)定。因為，假藥與嚴(yán)重危害人體健康間因果關(guān)系的認(rèn)定，基于個體身體條件的差異、藥品的藥理、藥性作用于人體時間長短的不同而難以查明。這樣，就無法確定人身健康受到嚴(yán)重?fù)p害，到底是藥品還是疾病本身，抑或是其他疾病引起的，更無法確定服用假藥后是否會存在隱性的、長期的危害后果。[2]盡管《偽劣商品案件解釋》和《假劣藥案件解釋》均針對這一問題作出了相應(yīng)的規(guī)定，但是，實踐中絕大多數(shù)假藥案件仍然通過行政處罰的方式予以制裁。所以，《刑法修正案（八）》刪除了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的規(guī)定，將生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪形態(tài)由危險犯改為行為犯。

（二）生產(chǎn)、銷售假藥罪行為犯立法模式的癥結(jié)及其解決

將生產(chǎn)、銷售假藥罪規(guī)定為行為犯，不僅通過降低犯罪門檻的方式有利于對藥品安全犯罪的懲治，而且通過法益保護的前置使國家藥品生產(chǎn)、銷售管理秩序以及公共衛(wèi)生安全得以保障。但是，這是否意味著一旦實施生產(chǎn)、銷售假藥的行為，就要依據(jù)1997年《刑法》第141條第1款的規(guī)定予以定罪處罰呢？實踐中對此即存在著巨大的爭議。比如，在魏某某生產(chǎn)銷售假藥案中，被告人魏某某在登封市嵩山路嵩山小區(qū)自家的針灸推拿按摩所內(nèi)，將兩包自制的中成藥膠囊以100元的價格銷售給范某某。同日，登封市公安局盧店鎮(zhèn)派出所民警將其抓獲，并在其店內(nèi)查獲還未出售的中成藥膠囊兩包。經(jīng)登封市食品藥品監(jiān)督管理局檢驗，魏某某銷售的中成藥膠囊屬假藥。登封市人民法院認(rèn)為，被告人魏某某生產(chǎn)、銷售假藥的行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，但考慮到其如實供述自己的罪行，主動接受財產(chǎn)刑處罰，且有悔罪表現(xiàn)，故依法判處其拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣3 000元。⑥

在該案中，登封市人民法院認(rèn)為，行為人的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。實踐中，很多法院也采納這種意見，并認(rèn)為，本罪由危險犯改為行為犯，就是為了擴張刑事法網(wǎng)，嚴(yán)厲打擊生產(chǎn)、銷售假藥的行為，避免“以罰代刑”現(xiàn)象的再次發(fā)生，所以，只要行為人主觀上有銷售假藥的故意，客觀上實施了銷售假藥的行為，就成立犯罪。但往往還有一種意見認(rèn)為，行為人的行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)受行政處罰。其理由在于，1997年《刑法》總則第13條的“但書”規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于分則的具體罪名，對屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的情形不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

實踐中對類似案件出現(xiàn)上述爭議的癥結(jié)在于，立法僅將生產(chǎn)、銷售假藥罪規(guī)定為行為犯，但并未考慮到具體的數(shù)額問題，從而導(dǎo)致在司法實踐過程中做法不一，有的地區(qū)制定專門的實施細(xì)則，要求達(dá)到一定數(shù)額入罪；有的地區(qū)規(guī)定無論數(shù)額多少一律入罪；還有的地區(qū)要求達(dá)到生產(chǎn)假藥既遂才入罪，但對于既遂標(biāo)準(zhǔn)又缺乏具體意見。[3]所以，有必要對這一癥結(jié)進(jìn)行細(xì)致地剖析，以找尋解決之道。

一方面，需要明確的是，我國刑法分則中的具體犯罪是以犯罪既遂為模式，而非以犯罪成立為模式的。犯罪既遂模式，即刑法分則條文規(guī)定的是犯罪既遂的構(gòu)成要件，與分則罪狀相對應(yīng)的法定刑也是犯罪既遂形態(tài)的法定刑，犯罪的未完成形態(tài)則是在總則中規(guī)定其構(gòu)成的基本規(guī)格與刑罰適用原則，再結(jié)合分則規(guī)定的行為界定各未完成形態(tài)的構(gòu)成要件。而所謂犯罪成立模式，則是指在刑法分則條文的規(guī)定中，不僅包含著既遂形態(tài)的犯罪構(gòu)成，而且包含著未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成；與此相適應(yīng)，與刑法分則具體犯罪的規(guī)定相對應(yīng)的法定刑，也不僅適用于既遂的犯罪形態(tài)，而且適用于犯罪的未完成形態(tài)。[4]之所以否定犯罪成立模式論而肯定犯罪既遂模式論，是因為犯罪成立模式論存在成立標(biāo)準(zhǔn)難以設(shè)定具體形態(tài)，預(yù)備行為與實行行為的區(qū)別無從把握，刑法總則關(guān)于未完成罪從寬處罰原則難以落實等問題；犯罪既遂模式論則可以使具體犯罪的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)明確化、固定化，從形式上明確區(qū)分預(yù)備行為和實行行為，與刑法關(guān)于未完成形態(tài)犯罪的規(guī)定相吻合。[5]

另一方面，在刑法理論上，以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，對行為犯概念也存在著不同的理解。有觀點認(rèn)為，行為犯，即舉動犯。但是，在該觀點內(nèi)部又進(jìn)一步進(jìn)行了劃分。有學(xué)者認(rèn)為，行為犯即形式犯，與實質(zhì)犯相對，實質(zhì)犯亦即結(jié)果犯。只要有一定的行為即構(gòu)成犯罪既遂，而不考慮是否發(fā)生一定的實害或者危險結(jié)果。[6]另有學(xué)者認(rèn)為，舉止犯（即舉動犯）只是行為犯的一種類型，還包括過程犯⑦這一類型。[7]還有觀點認(rèn)為，行為犯不同于舉動犯。行為犯以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志，不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，但是，這種行為區(qū)別于舉動犯的一經(jīng)著手犯罪實行行為即告犯罪完成，而是要有一個實行過程，要達(dá)到一定程度，才能視為行為的完成。[8]筆者認(rèn)為，后一種觀點基本是正確的，但是，針對基本罪，應(yīng)只劃分出結(jié)果犯和行為犯：第一，危險犯與實害犯是根據(jù)危害結(jié)果表現(xiàn)形態(tài)的不同對結(jié)果犯進(jìn)行的劃分，不應(yīng)與行為犯和結(jié)果犯相并列；第二，因為“任何實行行為從開始實施到完成都需要一個過程，只不過過程的長短會有所區(qū)別，但是再短的過程也是一個過程，很難想像會存在實行行為的著手與犯罪的完成完全重合的犯罪。退一步講，即使確實存在這樣的犯罪，從犯罪構(gòu)成中不存在結(jié)果要素這一點來看，它也應(yīng)被歸入行為犯之列，而不應(yīng)當(dāng)將其（舉動犯）與行為犯相并列?！盵9]

基于此，按照1997年《刑法》第141條第1款的規(guī)定，則好似只要有生產(chǎn)、銷售假藥的行為，即構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的既遂，而無需要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果。也正是因循這種思路，造成了在司法實踐中，如上文所述案例所示，只要實施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，司法機關(guān)就對其定罪處罰的現(xiàn)象。這顯然是不合理的。理由在于，我國刑法對犯罪概念既定性又定量，定量因素直接關(guān)系到犯罪是否成立既遂，而并不是像其它絕大多數(shù)國家，在立法過程中只作定性分析，定量因素由司法機關(guān)在司法過程中掌握。定量因素在1997年《刑法》總則中表現(xiàn)為第13條“但書”條款，即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，在1997年《刑法》分則具體的罪名中則表現(xiàn)為個罪中的數(shù)額、情節(jié)、目的等。所以，對于生產(chǎn)、銷售假藥的行為，還應(yīng)該綜合考慮其量的因素，確定行為是否符合“但書”的規(guī)定。

1997年《刑法》總則第13條“但書”條款的條件是“情節(jié)顯著輕微危害不大”。對“情節(jié)顯著輕微”的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合1997年《刑法》中“情節(jié)較輕”和“情節(jié)輕微”的規(guī)定。顯然，“情節(jié)顯著輕微”的程度應(yīng)當(dāng)輕于“情節(jié)較輕”和“情節(jié)輕微”。而至于“危害不大”，有學(xué)者認(rèn)為，這里的危害應(yīng)包含主客觀兩方面的因素，主觀上包括罪過、人身危險性、主觀惡性等，客觀上包括行為及危害結(jié)果等。[10]筆者不同意這種觀點。這里的危害不大，應(yīng)當(dāng)只是就客觀危害結(jié)果而言，而不應(yīng)該包含任何主觀的因素，更不是指代社會危害性不大。若將主觀方面加入其中考慮，則是在判斷危害時將行為人的刑事責(zé)任混淆于其中。[11]另外，“情節(jié)顯著輕微危害不大”這兩者應(yīng)當(dāng)同時具備，因為“情節(jié)顯著輕微”側(cè)重的是對行為人主觀惡性的考察，“危害不大”則側(cè)重的是客觀的危害結(jié)果。1997年《刑法》總則第13條“但書”條款的結(jié)果是“不認(rèn)為是犯罪”。也就是說，行為“情節(jié)顯著輕微危害不大”的，根本就不能將其認(rèn)定為犯罪并動用刑罰。所以，對于生產(chǎn)、銷售假藥的行為，應(yīng)結(jié)合1997年《刑法》總則第13條“但書”的規(guī)定進(jìn)行綜合判斷，而不應(yīng)僅因其為行為犯，就不考慮“但書”規(guī)定。在上文的案例中，魏某某僅以100元的價格銷售了一盒自制的中成藥膠囊，并未造成人員的傷亡，財產(chǎn)損失亦不大，其行為顯然符合“但書”的規(guī)定，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

（三）完善生產(chǎn)、銷售假藥罪立法模式的具體方案

《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售假藥罪設(shè)置為行為犯后，造成上述問題的原因，除了司法過程中對“但書”條款理解和適用上的偏差，另一個原因就是未能充分發(fā)揮立法定量的作用，導(dǎo)致“但書”條款的照應(yīng)功能在分則中難以體現(xiàn)。正如上文所述，定量因素除去在1997年《刑法》總則第13條“但書”條款中的體現(xiàn)，另外就是在1997年《刑法》分則個罪中的具體體現(xiàn)。一般來說，1997年《刑法》分則中犯罪構(gòu)成的定量因素包括數(shù)額、情節(jié)和目的，而就破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的大多數(shù)犯罪而言，數(shù)額的規(guī)定是最為常見、有效的方式。將生產(chǎn)、銷售假藥罪在行為犯的基礎(chǔ)上規(guī)定為數(shù)額犯，是解決由于規(guī)定為行為犯從而導(dǎo)致刑法打擊面過廣、入罪門檻過低的有效途徑。

數(shù)額犯，是以法定的數(shù)額作為基本犯既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪。因而，針對生產(chǎn)、銷售假藥的行為，應(yīng)結(jié)合1997年《刑法》分則第3章第1節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中其他罪名的規(guī)定對其設(shè)置法定的數(shù)額。在司法實踐中，“只要是生產(chǎn)、銷售假藥的行為都構(gòu)成犯罪，如果生產(chǎn)、銷售假藥且數(shù)額在5萬元以下的，適用生產(chǎn)、銷售假藥罪；如果生產(chǎn)、銷售假藥且數(shù)額在5萬元以上的，則存在生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的競合。根據(jù)《刑法》第一百四十九條第二款，此種情況按照'重法優(yōu)于輕法'處理?！盵12]為了避免實踐中行為人一旦實施生產(chǎn)、銷售假藥的行為即被定罪的情況出現(xiàn)，應(yīng)在立法上為生產(chǎn)、銷售假藥罪設(shè)定最低銷售金額，并以3萬元為宜。⑧

那么，如果將生產(chǎn)、銷售假藥罪基本罪的最低銷售金額定為3萬元，在銷售金額不足3萬元時，如何定罪處罰？筆者認(rèn)為，既然承認(rèn)刑法分則規(guī)定的犯罪以既遂為模式，那么，生產(chǎn)、銷售假藥罪的銷售金額達(dá)到3萬元也就是該罪成立既遂的標(biāo)準(zhǔn)；未達(dá)到銷售金額3萬元的行為雖然不成立犯罪既遂，但可能成立犯罪的未完成形態(tài)。將這一數(shù)額明確規(guī)定出來，目的就是為司法人員提供一種提示性規(guī)定，以便司法實踐中在認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥罪時將注意力重點放在數(shù)額上面，從而將大量的數(shù)額不大的行為排除在刑法的處罰范圍之外，以控制對生產(chǎn)、銷售假藥罪的打擊面。另外，在生產(chǎn)、銷售假藥罪的銷售金額未達(dá)到3萬元時，大多數(shù)行為均會因符合1997年《刑法》第13條“但書”的規(guī)定而不構(gòu)成犯罪，所以，可以說數(shù)額在此時實際上起到了區(qū)分罪與非罪的作用。但是，從嚴(yán)格意義上講，還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的銷售金額達(dá)到3萬元是本罪的既遂條件；著手實施生產(chǎn)、銷售假藥的行為，由于意志以外的原因而沒有達(dá)到銷售金額3萬元要求的，屬于本罪的未遂行為，而未遂行為在一般情況下情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪。[13]

三、假藥、劣藥定義的完善

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對假藥和劣藥的區(qū)別將直接涉及到罪名的選擇，進(jìn)一步地將對入罪標(biāo)準(zhǔn)、刑事責(zé)任的承擔(dān)以及刑罰的嚴(yán)厲程度等產(chǎn)生影響。即使退一步來看，在生產(chǎn)、銷售假藥罪行為犯的基礎(chǔ)上設(shè)置數(shù)額犯，從而縮小生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪的差別，關(guān)于假藥與劣藥的定義也仍然存在著諸多問題。

（一）假藥、劣藥定義的缺陷

根據(jù)1997年《刑法》第141條、第142條的規(guī)定，我國對假藥和劣藥的定義均援引《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）的規(guī)定?！端幤饭芾矸ā返?8條通過概括式和列舉式兩種方式對假藥作出了定義。但是，通過對這一定義進(jìn)行細(xì)致的分析，可以發(fā)現(xiàn)，其中存在著諸多缺陷：第一，以非藥品冒充藥品和以他種藥品冒充此種藥品的情形，均能為第一項“與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的”所涵蓋，無需再次專門列明；第二，“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的”可能是符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，也就是說，在國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定將這類藥品剔除之前，其仍然是合法的，而不應(yīng)被列為假藥；第三，“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的”也可能是符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，所以不應(yīng)完全被列為假藥；第四，“變質(zhì)的”、“被污染的”屬于“與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的”，沒必要再單列出來；第五，“所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的”屬于從藥品包裝方面對假藥作出定義，應(yīng)將其歸入概括式定義中，而不是放在列舉式當(dāng)中。而關(guān)于劣藥的定義，《藥品管理法》在第49條中做出了規(guī)定，其中也存在諸多問題：第一，就對劣藥進(jìn)行的定義而言，其實質(zhì)內(nèi)容仍然是不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的，也就是說，本質(zhì)上其仍然是假藥。譬如，“未標(biāo)明有效期或者更改有效期的”、“不注明或者更改生產(chǎn)批號的”、“超過有效期的”和“擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的”都一定是不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，屬于假藥；第二，劣藥更多的是從藥品成分含量上進(jìn)行界定，但是其危害性其實并不比假藥小，“假藥的危害性表現(xiàn)為藥品的成分直接致害，而劣藥的危害性則表現(xiàn)為貽誤治療，間接致害。”[14]二者的危害性相同，所以沒必要對二者進(jìn)行區(qū)分。

（二）域外刑事立法關(guān)于假藥的定義

縱觀各國，對于藥品安全犯罪大多只對假藥作出了定義，而對于劣藥，很少有國家的法律將其從假藥中單列出來進(jìn)行定義。

域外關(guān)于假藥的定義基本上是從藥品自身的成分和藥品的包裝兩部分進(jìn)行判定，藥品自身的成分又劃分為藥品的成分和藥品的成分量?！兑獯罄谭ā返?43條規(guī)定：“為銷售而持有、銷售或者提供變質(zhì)的或有缺陷的藥品的，處以6個月至3年有期徒刑和103歐元以上罰金?！边@里將“變質(zhì)的或有缺陷的”藥品規(guī)定為假藥。美國《聯(lián)邦食品藥品和化妝品法》第201條（g）款第2項規(guī)定：“假藥是指，藥品自身或者藥品的包裝、商標(biāo)，未經(jīng)合法授權(quán)，而使用了除曾經(jīng)制造、加工、包裝、配銷藥品的自然人以外的藥品制造商、加工商、包裝商、配銷商的商標(biāo)、商號，或者其他標(biāo)志、戳記、設(shè)計，或者以上相似物，并且因此而被冒充為或者表現(xiàn)為是該制造商、加工商、包裝商或者配銷商生產(chǎn)、包裝或者配銷的藥品。”這是從藥品包裝方面對假藥進(jìn)行定義。菲律賓《第8203號共和國法》第3條除了從以上兩個方面對假藥進(jìn)行定義外，還將未注冊而進(jìn)口的藥品定義為假藥。[15]這些定義對我國均具有一定的借鑒意義。

（三）完善假藥、劣藥定義的具體方案

首先，應(yīng)當(dāng)取消劣藥的定義，將原有劣藥定義的內(nèi)容并入假藥定義當(dāng)中。劣藥本質(zhì)上仍屬于假藥，雖然只是在藥品成份的分量上有所不同，但并不影響其危害性。相應(yīng)地，取消1997年《刑法》第142條中關(guān)于生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)定，并將其并入第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪中，降低入罪門檻，這樣就更有利于對藥品安全犯罪予以嚴(yán)厲打擊。

其次，將未注冊而進(jìn)口的藥品單獨列為假藥。就未注冊而進(jìn)口的藥品而言，其藥理、藥效不可預(yù)測，不知可能給用藥者帶來何種問題，所以因其潛在的危險性應(yīng)當(dāng)將其列為假藥。無論該藥在國外是否符合該國真藥的標(biāo)準(zhǔn)，只要將該藥進(jìn)口并未進(jìn)行注冊即應(yīng)被視為假藥。

最后，對假藥以概括式和列舉式的方式下定義。概括式定義從藥品成分和藥品包裝兩方面著手，并將藥品成分細(xì)化為藥品的成分和藥品的成分量。藥品的成分和藥品的成分量應(yīng)當(dāng)僅以國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為依據(jù)，不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，一律視為假藥。藥品包裝包括藥品的內(nèi)外包裝，假冒他人包裝的，虛假包裝的，虛假標(biāo)簽的，即使藥品成分符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，也一律視為假藥。列舉式的定義中藥品的范圍應(yīng)包括變質(zhì)的藥品、過期的藥品、假冒他人包裝的藥品、虛假包裝的藥品、虛假標(biāo)簽的藥品和未注冊而進(jìn)口的藥品。

注釋：

①統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布的2010年、2011年、2012年統(tǒng)計報告，載國家食品藥品監(jiān)督管理總局網(wǎng)站，http://www.sfda.gov.cn/WS01/CL0463/，2014年7月10日訪問。

②《刑法修正案（八）》修訂前的《刑法》第141條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/p>

③《刑法修正案（八）》修訂后的《刑法》第141條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”

④1979年《刑法》第164條規(guī)定：“以營利為目的，制造、販賣假藥危害人體健康的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處二年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金?！?/p>

⑤該《決定》第2條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者對人體健康造成其他特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/p>

⑥登封市人民法院刑事判決書，（2012）登刑初字第508號。

⑦過程犯要求行為人將法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成的客觀行為過程實施完畢才成立犯罪既遂。

⑧銷售金額3萬元的得出，源于《涉藥犯罪的立法缺陷與完善》一書，該書課題組在國家食品藥品監(jiān)督管理局有關(guān)部門配合下，調(diào)研了全國各地的司法機關(guān)、藥監(jiān)部門、醫(yī)療機構(gòu)，聽取了其意見，并掌握了大量一手資料，最終形成結(jié)論。

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On Legislative Perfection for the Crime of Drug Safety

WANG Zhi-xiang1,KE Ming2
(1.College for Criminal Law Science,Beijing Normal University,Beijing 100875,China;2.Law School, Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

At present,with a marked increase in crimes against drug safety,there has been a very serious situation of drug safety.The Amendment(VIII)to the Criminal Law of the People's Republic of China amended the crime of production and sales of fake medicines from potential damage offense to behavioral offense.On the one hand, the amendment has aided the struggle against the crime of drug safety.On the other hand,there may not be much benefit in setting a very low threshold and a lenient scope of this crime.Therefore,the author maintains that the crime of production and sales of fake medicines should be defined as crime of amount.It means that people who produces or sells fake medicines shall be determined as an accomplished crime if they have satisfied the requirements statutory amount 30,000 Yuan.Medicines of inferior quality are essentially still fake medicines.Accordingly,the author maintains that Article 142 shall be merged in Article 141 and the definition of medicines of inferior quality shall be deleted.In termsof the definition of fake medicines,it shall be redefined in generalization andenumeration.

crimes of drug safety;fakemedicines;medicines of inferiorquality;behavioraloffense;crimeofamount

D924.3

A

1674-7356（2014）-04-0019-07

10.14081/j.cnki.cn13-1396/g4.2014.04.004

2014-07-12

教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”（NCET-13-0062）；2012年“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助”重點項目（2012WZD11）

王志祥（1971-），河南淅川人。法學(xué)博士，教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向為刑法學(xué)。

時間：2014-11-20

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20141120.1709.003.html