論檢察機關(guān)訴訟地位的轉(zhuǎn)換

戴 鵬

一、訴訟地位與訴訟結(jié)構(gòu)和職能

訴訟地位是指刑事訴訟的各主體在訴訟中的角色，探討主體在訴訟中的地位，應當結(jié)合刑事訴訟結(jié)構(gòu)和職能進行分析。

刑事訴訟結(jié)構(gòu)指主體在訴訟中形成的較為固定的關(guān)系，刑事訴訟結(jié)構(gòu)從古至今走過了一條從彈劾式到糾問制再到如今的職權(quán)主義模式和當事人主義模式的道路。隨著人類對認知規(guī)律的把握和對人權(quán)保障的重視，刑事訴訟史上出現(xiàn)了兩次重要的職能分離，一是控訴職能與審判職能分離，結(jié)束了糾問制訴訟中法官集控訴和審判職能于一身的局面；二是辯護職能獨立于審判和控訴職能存在；進而形成了現(xiàn)代刑事訴訟基本結(jié)構(gòu)［1］119。即以控審分離、控辯平等、居中裁判為基本原則的“三角結(jié)構(gòu)”［2］224-226，這種正三角結(jié)構(gòu)有助于從認識規(guī)律的角度充分發(fā)現(xiàn)案件真實，同時又能保障被告人的基本權(quán)利，是人類文明進步的產(chǎn)物。

結(jié)合訴訟三角結(jié)構(gòu)，刑事訴訟職能分為基本職能和非基本職能，基本職能包括控訴、辯護和審判，其分別處于三角結(jié)構(gòu)一端，是構(gòu)成刑事訴訟結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)；其他職能均衍生并服務于這三大基本職能，為非基本職能。

理論界將刑事訴訟主體分為兩類，一類為國家專門機關(guān)，包括公安機關(guān)、檢察院和法院；一類為訴訟參與人，即除國家專門機關(guān)工作人員外，在訴訟中享有一定訴訟權(quán)利，承擔一定訴訟義務的的人，具體包括當事人和其他訴訟參與人，當事人指與案件結(jié)果有法律上的直接利害關(guān)系，享有一定權(quán)利和義務，直接推進并影響訴訟進程的訴訟參與人，包括自訴人、被害人、被告人，以及附帶民事訴訟中的原告人和被告人；其它訴訟參與人指在刑事訴訟中承擔一定權(quán)利，履行一定義務，但與案件結(jié)果沒有法律上直接的利害關(guān)系，只是輔助其它訴訟主體進行訴訟活動的訴訟參與人，具體有當事人的法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人以及翻譯人員等［3］68。

傳統(tǒng)的分類標準中摻雜了各主體的法律地位、訴訟職能等因素，故而出現(xiàn)了交叉、重合，故不得不在訴訟參與人的概念中強調(diào)“國家專門機關(guān)以外的人”；而“國家機關(guān)”這一大類訴訟主體中的公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院只有一個相同或相似點，即在性質(zhì)上都是國家機關(guān)，但是其訴訟職能、領(lǐng)導體制、工作性質(zhì)均有天壤之別，將其歸為一類并無多大價值，甚至形成了三者都是國家機關(guān)、代表國家利益，應當同仇敵愾追訴犯罪的印象，進而發(fā)展成實踐中公檢法三機關(guān)“流水作業(yè)式”［4］打擊犯罪，破壞了審判中立、控辯平等的訴訟三角結(jié)構(gòu)，甚至形成了檢察院和法院同為國家機關(guān)對被告人進行追訴的“倒三角結(jié)構(gòu)”［1］120。

筆者認為，單獨以各主體的訴訟職能為標準對刑事訴訟主體進行分類更為合理。即根據(jù)其職能，將刑事訴訟主體分為三類：第一類為法院，行使審判職能；第二類為當事人，即與訴訟結(jié)果具有法律上的直接利害關(guān)系，享有一定訴訟權(quán)利，履行一定訴訟義務，直接推進并影響刑事訴訟進程的人，包括承擔控訴職能的檢察機關(guān)、被害人、自訴人和承擔辯護職能的被告人，以及附帶民事訴訟的原告人和被告人；第三類為其它訴訟參與人，指在刑事訴訟中享有一定的權(quán)利，承擔一定義務，但與訴訟結(jié)果沒有法律上的直接利害關(guān)系，而是輔助其它主體進行刑事訴訟活動的人，包括偵查機關(guān)、法定代理人、辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人、翻譯人員等。

關(guān)于檢察機關(guān)能否作為當事人，需要結(jié)合當事人的定義討論。通說認為“當事人是指與案件事實和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中處于控訴、辯護地位的主要訴訟參與人。”［5］104所以當事人有如下特征：其一，在刑事訴訟中承擔控訴或辯護職能；其二，與案件結(jié)果有法律上的直接利害關(guān)系；其三，其行為將直接推進并影響訴訟進程。首先，檢察機關(guān)在刑事訴訟中承擔控訴職能是學界共識。其次，檢察機關(guān)的行為將直接推進并影響訴訟進程，也是不言自明，其提起公訴將啟動刑事訴訟（狹義，指刑事審判），其撤回起訴將終結(jié)刑事訴訟程序。最后，也是問題的關(guān)鍵，檢察機關(guān)與案件審理結(jié)果是否具有法律上的直接利害關(guān)系？或許有人會提出，檢察機關(guān)為維護國家利益而對犯罪進行控訴，在訴訟中沒有自己的利益，其與案件結(jié)果沒有法律上的直接利害關(guān)系。焦點在于，何為與案件結(jié)果在法律上的直接利害關(guān)系？筆者以為，法律上的直接利害關(guān)系，應當從訴訟主張的角度說明，在訴訟中有自己的訴訟主張，法院采納了該主張，為勝訴，法院沒有采納該主張，為敗訴，此即法律上的直接利害關(guān)系。檢察院向法院提起公訴，請求法院追究被告人的刑事責任，即檢察機關(guān)的訴訟主張；該主張得到了法院的采納，為勝訴，否則為敗訴，此即檢察機關(guān)與案件結(jié)果在法律上有直接利害關(guān)系。

綜上所述，撇開國家機關(guān)這一身份，檢察機關(guān)在訴訟中承擔控訴職能，其行為將直接推動并影響訴訟進程，與案件結(jié)果有法律上的直接利害關(guān)系，應當成為承擔控訴職能的一方當事人。

二、檢察機關(guān)當事人化的現(xiàn)實需要

我國立法以“法律監(jiān)督論”為指導，明確檢察機關(guān)是承擔法律監(jiān)督職能的國家機關(guān)，同時明確公安機關(guān)、檢察院、法院三者之間相互配合、相互制約、相互監(jiān)督的關(guān)系，這種線性關(guān)系被學者諷為追訴犯罪的“流水作業(yè)”模式［4］。先不說這種線性關(guān)系是否符合訴訟規(guī)律；也不論這種線性關(guān)系產(chǎn)生的司法慣性使很多案件一錯到底，究其在理論和實踐上的困惑而對這種線性結(jié)構(gòu)的合理性產(chǎn)生懷疑，試舉幾例，以供思考。

（一）檢察官應否起立的爭論集中體現(xiàn)了檢察機關(guān)訴訟地位的尷尬

1994年 《最高人民法院關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》要求在審判人員入庭時，全體人員（包括公訴人）起立。該規(guī)定顯然是正當?shù)模瑢徟腥藛T有超越控辯雙方的居中地位，最終決定控訴與辯護的命運，要求法庭內(nèi)的全體人員起立，是對審判權(quán)的尊重。檢察機關(guān)卻對這一規(guī)定有不同意見，認為檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，出席庭審的功能之一是監(jiān)督法院依法行使審判權(quán)，是監(jiān)督者，而法院是被監(jiān)督者，從來沒有監(jiān)督者向被監(jiān)督者起立的道理。龍宗旨教授和賀衛(wèi)方教授先后在《法學》上撰文“檢察官該不該起立—對庭審儀式的一種思考”和“異哉所謂檢察官起立問題者—與龍宗智先生商榷”，引起了對檢察官應否起立這一問題轟轟烈烈的討論。最后中央政法委1997年出臺《關(guān)于實施修改后的刑事訴訟法的幾個問題的通知》明確：考慮到我國現(xiàn)行檢察制度的特點以及檢察機關(guān)的職能，檢察機關(guān)提出的在審判人員進入法庭時公訴人不起立的主張有一定道理，同時為了避免法庭上出現(xiàn)其他人起立而公訴人不起立的尷尬場面，統(tǒng)一規(guī)定為審判人員進入法庭時，全體人員均不起立。但宣告判決時，全體人員均應起立，以示法律的尊嚴。這段紛爭才算告一段落，但我們不難看出其中“揚湯止沸”的無奈，因為看似滑稽的紛爭實則是控訴與法律監(jiān)督這兩項沖突的職能集于檢察機關(guān)一身的不合理性最直觀、生動的反應，應引起對檢察機關(guān)訴訟地位的重新思考。

（二）基于法律監(jiān)督職能的批準和決定逮捕權(quán)面臨困境

基于法律監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)有批準和決定逮捕的權(quán)力，以制約公安機關(guān)的偵查權(quán)。逮捕涉及到犯罪嫌疑人、被告人的基本人身自由，應當置于嚴格的監(jiān)督之下，但監(jiān)督要取得實效，監(jiān)督者必須處于中立的立場。首先，檢察機關(guān)承擔控訴職能，而公安機關(guān)的偵查活動在很大程度上是為檢察機關(guān)履行控訴職能服務，其不能處于中立的立場對公安機關(guān)進行監(jiān)督；其次檢察院有自偵權(quán)，那么檢察院自偵案件的逮捕，如何監(jiān)督？最高人民檢察院在2009年出臺的《最高人民檢察院關(guān)于省級以下人民檢察院立案偵查的案件由上一級人民檢察院審查決定逮捕的規(guī)定 （試行）》中規(guī)定省級以下檢察機關(guān)在自偵案件中需要逮捕犯罪嫌疑人的由上級檢察院審查決定。據(jù)此，省級以上檢察機關(guān)在自偵案件中，逮捕犯罪嫌疑人則由自己決定，不受監(jiān)督；省級以下檢察機關(guān)在自偵案件中的逮捕似乎存在監(jiān)督，但是這種監(jiān)督卻是“老子監(jiān)督兒子”，其實效性和公正性有待懷疑。

最高檢顯然意識到了問題的存在，但沒有觸及該問題的根本—法律監(jiān)督職能與其控訴職能的不可兼容性，所以窮盡努力也只能拿出這么一個實效性和公正性都有待懷疑的監(jiān)督方案。

（三）辯護律師“與虎謀皮”式的權(quán)利救濟看我國檢察機關(guān)的訴訟地位

“辯護難”一直困擾著中國刑事司法，雖然《律師法》和《刑事訴訟法》賦予了律師豐富的權(quán)利，以保障辯護權(quán)的行使，但在實踐中律師權(quán)利受到侵害后卻告狀無門。在2012年刑事訴訟法修正案中，為了切實保障律師權(quán)利，立法者試圖為律師尋找一個權(quán)利的“保護傘”，這個“保護傘”要足夠強大以至于能夠制約所有可能侵害律師權(quán)利的機關(guān)和個人。誰最適合呢？檢察機關(guān)理所當然地進入了立法者的視線，作為法律監(jiān)督機關(guān)，從其職責來說，應當對訴訟中的違法行為進行監(jiān)督，當然應當對侵犯律師權(quán)利的違法行為進行監(jiān)督，從其權(quán)力而言，有權(quán)監(jiān)督一切機關(guān)和個人遵守法律，當然包括監(jiān)督公安機關(guān)、檢察院和法院的訴訟活動。所以2012年修正后的刑訴法47條規(guī)定：辯護人、訴訟代理人認為公檢法機關(guān)及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級檢察院提出申訴或者控告?；诜杀O(jiān)督權(quán)的律師權(quán)利救濟，從檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督者的職責和權(quán)力來說似乎是沒有問題，但殊不知，律師承擔的辯護職能和檢察機關(guān)承擔的控訴職能處于天然的對立狀態(tài)，讓對立的一方向另一方尋求救濟，無異于與虎謀皮，律師權(quán)利的保護因為這一救濟方式的增加又能得到多大的改善呢，我們?nèi)圆粺o憂慮！

在職權(quán)主義模式下，為了制約強大的審判權(quán)，需要檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督者對訴訟活動進行監(jiān)督，但我國刑事訴訟法從職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)型后，在當事人主義模式下，法律監(jiān)督者的地位無從存在，尤其是讓承擔控訴職能的檢察機關(guān)承擔法律監(jiān)督職能，更是與控審分離、控辯平等、審判中立的要求格格不入，所以，探索更加徹底的刑事司法改革，必須還原檢察機關(guān)作為承擔控訴職能的訴訟地位，才能順應職權(quán)主義模式向當事人主義模式轉(zhuǎn)型的趨勢，真正構(gòu)建起控審分離、控辯平等、審判中立的訴訟三角結(jié)構(gòu)。

三、檢察機關(guān)當事人化的理論與實踐意義

（一）有助于實現(xiàn)控辯平等，保障司法公正

訴訟的核心在于兩造平等對抗，法院居中裁判，以解決爭議。刑事訴訟也不例外，是由法院對以檢察院為代表的國家和被告人之間關(guān)于被告人的刑事責任的爭議進行裁判。刑事訴訟中，被告人面對的是強大的國家的追訴，其權(quán)利極易受到損害，所以各國刑事訴訟法均注重對國家權(quán)力的限制以及被告人權(quán)利的保護，從而實現(xiàn)雙方的平等對抗。

維護控辯平等具有認識論和價值論上的雙重意義。在認識論上，只有實現(xiàn)控辯雙方平等對抗，就認定事實和適用法律問題進行深入辯論，法官才能從中發(fā)現(xiàn)案件真實，實現(xiàn)“兼聽則明”；從價值論角度，加強對被告人這一在刑事訴訟中極易受到來自國家公權(quán)力損害的群體進行權(quán)利的保護，實現(xiàn)對全體公民基本權(quán)利的保障，方能彰顯一個國家人權(quán)保障的整體水平。從1979年的刑事訴訟法到1997年的刑事訴訟法，到2007年律師法，再到2012年刑事訴訟法，我們都能看到的亮點就是辯護權(quán)不斷擴大，國家刑事訴訟正朝著追求控辯平等，保障人權(quán)的方向發(fā)展。但不管是1997年的刑訴法，還是2007年的律師法，雖然立法者下了很大功夫，但刑事訴訟中的“辯護難”問題從來沒有得到根本解決，面對2012年刑訴修正案再一次增加和保障辯護權(quán)，刑事辯護界仍然滿懷憂患之心，其實質(zhì)在于檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，其法律地位不僅居于被告人之上，甚至居于審判權(quán)之上，所以不論立法者如何保障辯護權(quán)，辯方的地位終究無法與檢察機關(guān)同日而語，更遑論控辯平等了。

實現(xiàn)控辯平等，可以通過擴大辯方權(quán)利和限制控方權(quán)力的方式實現(xiàn)。限制檢察機關(guān)的權(quán)力，首先應當重新審視其法律地位。只有將檢察機關(guān)的訴訟地位還原為承擔控訴職能的一方當事人，實現(xiàn)控辯雙方法律地位上的平等，再從控辯雙方實力懸殊的現(xiàn)實出發(fā)，限制檢察機關(guān)權(quán)力，保障被告人基本權(quán)利，才能在真正意義上解決辯護難，實現(xiàn)刑事訴訟法打擊犯罪和保障人權(quán)的雙重目的。

（二）有助于實現(xiàn)我國刑事司法從“偵查中心主義”向“審判中心主義”轉(zhuǎn)變

我國刑事訴訟法明確規(guī)定公檢法三機關(guān) “分工負責，互相配合，互相制約”的原則。這種制約主要通過偵查、審查起訴和審判三個階段中后一階段對前一階段的結(jié)果進行把關(guān)以及檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)對刑事訴訟程序進行監(jiān)督體現(xiàn)。而在實踐中，公檢法同為司法機關(guān)，共同以打擊犯罪為己任，重分工、配合，輕制約，將刑事訴訟程序演變?yōu)榱恕傲魉€”上的三道工序，于是有學者戲稱我國刑事訴訟為“流水作業(yè)式訴訟構(gòu)造”。

庭審本是刑事訴訟最重要的階段，刑事責任的有無及大小問題只能通過庭審中控辯雙方的平等對抗，充分舉證、辯論，由法庭進行獨立并且實質(zhì)性的審查，最終作出裁判。但在分工負責、互相配合、互相制約的關(guān)系中，雖然法律沒有明確偵查、審查起訴和審判三階段中任一階段的中心地位，但在實踐中，偵查為“三道工序”的“第一道工序”，而審查起訴和審判在絕大多數(shù)情況下對偵查的結(jié)果照單全收，審判程序難以發(fā)揮其獨立認定案件事實的功效，使得本應成為認定案件事實最為關(guān)鍵環(huán)節(jié)的審判程序僅僅成為了應付“未經(jīng)人民法院判決，任何人不得被確定為有罪”這一重要原則的形式化的作業(yè)。這也就形成了司法實踐過程中常見的“審判遷就起訴，起訴遷就偵查”的“偵查中心主義”［6］。我們不難發(fā)現(xiàn)，以偵查為中心的“流水作業(yè)模式”使刑事訴訟脫離了訴訟應有的三方構(gòu)造，而更類似于單方行使權(quán)力的行政模式。

審視控辯審三方關(guān)系，只有改變檢察機關(guān)的訴訟地位，將其定位為控訴一方當事人，才能使法官居于控辯雙方之上，在控辯雙方平等地就案件事實進行舉證質(zhì)證，對被告人的刑事責任進行充分辯論的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)案件真實并正確作出裁判，充分發(fā)揮庭審活動在確定刑事責任之有無及大小的問題上的關(guān)鍵作用，進而在實質(zhì)上保障“未經(jīng)人民法院判決，任何人不得被確定為有罪”這一刑事訴訟的基本原則真正得到實現(xiàn)和貫徹，切實發(fā)揮法院作為國家權(quán)力和公民權(quán)利之間的屏障作用。而在法院和檢察院同為國家司法機關(guān)，并且檢察機關(guān)還是高居于法院之上的法律監(jiān)督機關(guān)的制度設(shè)計下，法院往往充當?shù)氖橇魉鳂I(yè)最后一道工序上的質(zhì)檢員而已，更遑論以庭審為中心了。

（三）為檢察機關(guān)提起附帶民事訴訟、提起民事公益訴訟掃清障礙

將檢察機關(guān)調(diào)整為訴訟中代表國家和社會公共利益的一方當事人，當國家和社會公共利益受到侵害時，其有權(quán)以當事人的身份向法院提起訴訟。首先，當國家和社會公共利益受到犯罪行為的侵害時，其有權(quán)提起公訴，要求追究被告人的刑事責任。其次，當犯罪行為給國家和社會造成物質(zhì)損失時，檢察機關(guān)有權(quán)以當事人的身份向法院提起附帶民事訴訟，維護國家和社會公共利益。最后，在國家和公共利益受到行為人的侵害，但該行為并不構(gòu)成犯罪時，檢察機關(guān)可以作為代表國家和社會公共利益的當事人向法院提起民事訴訟，要求行為人承擔民事責任。故此，檢察機關(guān)當事人化并不單純是為了貶低檢察機關(guān)的地位，更是為了明確其在訴訟中當事人的地位，為其提起公訴、附帶民事訴訟、公益訴訟，通過訴訟方式忠實捍衛(wèi)國家和社會利益。

附帶民事訴訟的本質(zhì)仍是民事訴訟，如果檢察機關(guān)提起附帶民事訴訟，勢必要求其以原告的身份出現(xiàn)，與被告享有平等的訴訟地位和權(quán)利義務。否則，在檢察院提起的附帶民事訴訟中，對抗的兩方就不再是平等的主體，與民事訴訟解決平等主體之間民事權(quán)益糾紛的本質(zhì)不相符合。

現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定提起公益訴訟的主體為“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”。筆者以為，除了作為公共事務管理者的行政機關(guān)外，檢察機關(guān)作為國家和社會公眾利益的代表，也應當有權(quán)力提起民事公益訴訟。賦予檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的權(quán)力，國外已有立法經(jīng)驗，如在英國，檢察長可以代表政府對涉及國家和社會公共利益的案件提起民事訴訟，特別是對涉及壟斷、侵害消費者合法權(quán)益或者是污染環(huán)境等案件；而在法國，對諸如婚姻無效、監(jiān)護權(quán)以及勞動案件等涉及到公共秩序與社會風俗的案件，檢察長有權(quán)作為國家和社會公共利益的代表，以主體或從當事人的身份參加民事訴訟［7］52。我國檢察機關(guān)也有過提起民事公益訴訟的探索，如1997年，河南省方城縣人民檢察院向法院提起確認之訴，請求確認方城縣工商局低價出售某國有房產(chǎn)的買賣合同無效，該主張得到了法院的支持，該案是我國檢察機關(guān)提起的首例公益訴訟，自此案以來，各地檢察機關(guān)開始為維護國家利益而提起民事訴訟，最高檢也一度鼓勵各級檢察機關(guān)進行提起民事公益訴訟的試點［8］。

檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的最大理論難題在于其在訴訟中的地位。如果其以法律監(jiān)督機關(guān)的身份介入訴訟，將會使民事訴訟缺乏原告，形成不告也理的尷尬局面，同時將打破民事訴訟解決平等主體之間糾紛的本質(zhì)特征。而將檢察機關(guān)視為代表國家利益的原告方當事人，即可解決檢察機關(guān)提起的民事公益訴訟原告闕如的問題，同時其作為原告，與被告處于平等的訴訟地位，維持民事訴訟解決平等主體之間糾紛的本質(zhì)特征。

四、結(jié)語

檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，立法者期待通過加強監(jiān)督來保障司法機關(guān)依法行使職權(quán)，保障司法公正。但是實現(xiàn)司法公正我們首先應當寄希望于訴訟結(jié)構(gòu)本身，只有在真正實現(xiàn)控審分離，控辯平等，居中裁判的訴訟三角結(jié)構(gòu)，控辯雙方平等對抗，為自己的主張而參加訴訟，充分舉證、質(zhì)證、發(fā)表辯論意見，法官才能正確認定案件事實、適用法律，做出公正裁判，但是如果我們強調(diào)檢察院的法律監(jiān)督權(quán)，則是先在訴訟結(jié)構(gòu)之中破壞控辯平等這一保障訴訟公正的基本結(jié)構(gòu)，繼而在這種基本訴訟結(jié)構(gòu)之外尋求監(jiān)督，以保障訴訟公正，難道讀者還不能看出其舍本逐末之處嗎？何況監(jiān)督只是權(quán)力的轉(zhuǎn)移，那如何回答那個古老的命題：誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢？

檢察機關(guān)當事人化，主要是還原檢察機關(guān)在刑事訴訟中應有的職能和角色，進而理順刑事訴訟中各主體之間相互關(guān)系，建立起控審分離、控辯平等、審判中立的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，從而在刑事訴訟中真正建立起國家權(quán)力與公民權(quán)利平等對抗的機制，在對抗中發(fā)現(xiàn)案件真實，正確適用法律，公正解決被告人刑事責任問題，保障公民基本權(quán)利不受來自國家權(quán)力的侵犯，讓審判權(quán)真正成為在國家權(quán)力和公民權(quán)之間的樹立起的一道堅實屏障。

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