刑事法視野下虐待幼童之法律規(guī)制
——以浙江溫嶺幼師虐童事件為例

汪羽靜，李 博

(江蘇警官學院，江蘇·南京 210012)

一、案情介紹

2012年10月24日，浙江溫嶺女教師顏艷紅在幼兒園活動室里對一名幼童施加暴力的視頻，經媒體報道引發(fā)大眾關注。當?shù)毓矙C關以涉嫌尋釁滋事罪刑拘顏艷紅并提請溫嶺市人民檢察院批準逮捕。但在隨后的補充偵查中，公安機關認為涉案當事人顏艷紅不構成犯罪，依法撤銷刑事案件，只對其作出行政拘留十五日的處罰。溫嶺虐童案后，媒體相繼報道了太原掌摑幼童案、山東東營體罰學生案、吉林女幼師虐童案等一系列案件，公眾支持虐童行為入刑的呼聲愈加強烈。據(jù)筆者的課題小組進行的問卷調查結果顯示，69.75%的受訪者對“虐童事件”的發(fā)生表示“很憤怒，應當嚴懲”，84.85%的受訪者認為我國應“盡快增設獨立的虐待兒童罪”。①問卷發(fā)放地點集中于南京火車站及南京南站等人員流動大的場所，共發(fā)放問卷200份，回收192份，回收率96%。我們認為，用刑法規(guī)制虐童行為是在現(xiàn)實情況下應對虐童事件頻頻發(fā)生的較為直接有效的措施。如何借用刑法的威懾力，將虐童行為恰當適宜地納入刑法調整中，是亟須社會討論和思考的問題。

值得注意的是，增設虐童罪不是簡單地處理刑事案件，是對公眾的一種價值引導，以及充分保護未成年人的價值體現(xiàn)。②陸旭.《教師虐童犯罪的刑法規(guī)制》.《上海政法學院學報》，第28卷第1期2013年1月.

二、對虐童行為進行刑法規(guī)制的必要性分析

(一)現(xiàn)行法律的困境

我國對未成年人人身權益的保護從嚴格意義上來說并非無法可依，但在司法實踐中確實捉襟見肘。如《未成年人保護法》、 《義務教育法》等專門性法律，以禁止和倡導為主，卻沒有查處和懲罰等保障性措施的規(guī)定，使其缺乏了強制性這一重要的法律特征，呈現(xiàn)出道德化的狀態(tài)。法律條文里“相關人員”、“相關單位”等含糊的用語，多而雜的法定義務主體，使實踐中難以劃分清晰的權限責任，弱化了政府這一重要責任主體在保護未成年人人身權益中的作用。缺乏強制性和明確的職責權限的法律不具有可操作性，客觀上容忍人們藐視法律，使未成年人保護邊緣化。①胡曙光:《我國未成年人保護法的完善——溫嶺虐童案引發(fā)的思考》.湖北民族學院學報 (哲學社會科學版)2013年8月。

在溫嶺虐童案中，從刑法角度出發(fā)，主要可以考慮四個罪名:尋釁滋事罪、虐待罪、侮辱罪、故意傷害罪。但縱觀四個罪名的構成要件，都無法與虐童行為準確地契合。首先是尋釁滋事罪，此罪屬于刑法分則中“妨礙社會管理秩序”一章中的內容，保護的法益主要是社會公共秩序，而幼師侵犯的是兒童的人身權益。再次是侮辱罪，教師對幼童打罵，在一定程度上對幼童的人格名譽造成了影響，在行為方式上似乎符合侮辱罪的特征，但幼兒園教師是一個相對小范圍的空間，無法滿足侮辱罪“公然侮辱他人”的要求。然后是故意傷害罪，大多數(shù)受虐兒童的傷勢沒有達到輕傷以上，達不到立案偵查的標準，許多行為也不局限于對兒童形式上的身體傷害，而后者的侵害具有很強的隱蔽性。而此次溫嶺虐童案呼聲較高的就是虐待罪。根據(jù)我國刑法第260條，“虐待罪，是指對共同生活的家庭成員以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、凌辱人格、不給治病或者強迫作過度勞動等方法，從肉體上和精神上進行摧殘迫害，情節(jié)惡劣的行為?！睆闹黧w要件來看此罪主體必須是共同生活的同一家庭的成員，包括血親關系和姻親關系，相互之間存在一定的親屬關系或者扶養(yǎng)關系。非家庭成員不能成為本罪的主體。行為方式上，須是“從肉體上和精神上進行摧殘迫害”，一般認為行為須具有一貫性和連續(xù)性，這也與主體要件相對應。行為結果上，須達到“情節(jié)惡劣”的程度。幼兒園教師與幼童只是一種合同關系，非家庭成員關系，從現(xiàn)有的案例來看，個體受害者受到的侵害大多不是長時間的持續(xù)狀況，幼教的虐童行為不滿足虐待罪的構成要件。

雖然社會對嚴懲虐童幼師的呼聲很高，但法律應是客觀公正且理智的，應使人們對自己的行為有充分的預期和明確的評價，司法也應具有獨立性。因此，如果強行給施虐者定罪，雖然符合社會道德觀念，但卻違反了罪刑法定原則和依法治國的精神。

溫嶺虐童案的處理結果是對幼師顏艷紅作出行政拘留十五日的處罰。行政處罰是對違反行政法規(guī)尚未構成犯罪的相對人給予行政制裁的具體行政行為，但其保護的主要側重于公共利益和社會秩序，至于公民、法人或其他組織的合法權益，是重要內容卻未必是重心所在②何劍:《論“虐童”行為的刑法規(guī)制》.《中國刑事法雜志》，2013年2月。其懲罰的程度也遠不及刑罰。將虐童行為籠統(tǒng)地歸于“毆打或故意傷害他人”這一寬泛的描述，如同寄人籬下，未能突出行為的特征和特殊的危害性，實是無法定罪情況下的無奈之舉。

(二)兒童權益的保護

從兒童權益保護的意義角度來說，對虐童行為的法律規(guī)制是勢在必行的。幼兒教育是不可缺少的關鍵環(huán)節(jié)，虐童行為對孩子的傷害不僅是身體上的，這種不良影響還主要體現(xiàn)在對孩子的認知發(fā)展和情緒發(fā)展上，深刻影響其價值評價體系的建立和行為模式的養(yǎng)成，極易在其未來的生活道路上埋下隱患，甚至波及社會，影響深刻長遠。

(三)社會的變化與法律規(guī)制的契機

社會的發(fā)展特別是人口流動性的增強，打破了中國傳統(tǒng)社會的差序格局①徐文文、趙秉志:《關于虐待罪立法完善問題的研討——兼論虐童行為的犯罪化》.《法治研究》2013年第3期，人們密切生活在一起或互負撫養(yǎng)義務的不一定是“家庭成員”，特別是獨生子女的政策和老齡化的趨勢凸顯了這一社會解構的趨勢，養(yǎng)老和幼兒機構、家政保姆等行業(yè)隨之興盛，但一些機構虐待老人、幼童的事件也屢見報端，引起了社會一致的譴責，部分案件施虐者觸目驚心的手段引起民眾的公憤，人們也通過各種合法方式建言獻策，此時利用公民權利意識增強這一契機，對虐童行為進行刑事法律上的規(guī)制，有利于建立積極理性的社會價值導向。這不是輿論對司法的干預和綁架，而是法律為反映民意、適應社會發(fā)展而做出的調整和完善，是法律本身價值的內在要求和體現(xiàn)。

三、刑法規(guī)制途徑的探索

(一)單獨設立“虐童罪”還是完善現(xiàn)有罪名

理論界對虐童行為的刑法規(guī)制主要有兩種觀點，單獨設立“虐童罪”或是完善現(xiàn)有罪名。有學者提出增設“虐待未成年人罪”等相關新罪，將虐童行為類型化，增強司法實踐中的可操作性，以彌補現(xiàn)行法律針對此類案件的不足。這的確是一種直接有效的解決方法。但也有學者提出，刑法學者的使命是“通過追求法理背后的法律精神以合理解釋現(xiàn)行《刑法》來解釋現(xiàn)實問題。”②陸旭.:《教師虐童犯罪的刑法規(guī)制》.《上海政法學院學報》，第28卷第1期2013年1月增設“虐童罪”是不具有經濟價值的。

筆者傾向于后者的觀點。即使虐童行為具有破壞公序良俗的特殊危害，但出現(xiàn)法律無法調整的社會問題便增設刑法罪名，似乎過于“簡單粗暴”，不利于刑法的穩(wěn)定性，對公民人身和民主權益也形成了潛在的危害。既然可以通過完善現(xiàn)有罪名來規(guī)制虐童行為，增設“虐童罪”就顯得得不償失了。再者，在兒童人身權益的保護受到關注之時，即時增設專門罪名，而未全面地考慮到社會上其他的虐待行為③張開俊:《虐待行為的刑法規(guī)制—由幼師虐童案引發(fā)的思考》.《上海政法學院學報》，第28卷第5期，2013年9月，如虐待老人的行為，是對其他弱勢群體人身權益的忽視，有搪塞社會民意之嫌。

(二)完善虐待罪之初探

在現(xiàn)行《刑法》中，較為符合虐童行為的本質和特征的罪名是虐待罪，也是此次溫嶺虐童案中得到群眾廣泛贊成的罪名。但如上文所述，虐待罪的構成要件與虐童行為不符，因此可以對其進行修改和完善。

1.拓寬虐待罪的主體的范圍

隨著社會的發(fā)展，人際交往已突破了傳統(tǒng)格局，現(xiàn)行刑罰的虐待罪主體主要僅局限于家庭成員，施虐者為非家庭成員的受害者受不到保護，這也就是溫嶺虐童案中難以以虐待罪將幼教定罪的主要原因。因此虐待罪保護的法益是未成年人的人身權益，卻已難以滿足社會現(xiàn)狀的需求。

虐待罪就完全可以突破原來的行為主體、對象的范圍限制，實現(xiàn)對一般性虐待他人行為的刑法規(guī)制。④張開俊:《虐待行為的刑法規(guī)制—由幼師虐童案引發(fā)的思考》.《上海政法學院學報》，第28卷第5期，2013年9月虐待罪主體的拓寬主要可以從兩個方向來考慮。一類是對未成年人負有扶養(yǎng)、監(jiān)護、教育和照顧保護等義務的個人和團體組織，行為方式可以是主動侵害的作為，如溫嶺虐童案，也可以是未盡到義務的不作為。另一類是排除前類以外的他人，這就可能涉及與其他罪名的競合，在此不作討論。

2.對“情節(jié)惡劣”要求的修改

虐待要求結果達到“情節(jié)惡劣”的程度。對于“情節(jié)惡劣”可以從時間角度例如長時間持續(xù)的行為，也可是造成結果的嚴重程度，還可以從手段方式頻率、一般大眾的接受度等方面來理解和判斷。這是虐待罪的定罪情節(jié)，有利于集中運用有限的司法資源，也給予了公民化解家庭等私人矛盾的充足空間。

但這不適用于如溫嶺虐童案件的情況，其虐待行為具有自身的特殊性。幼師在一定時期實施的虐童行為，即使總量較多，但對于個體而言具有偶然性，因此也無從談達到“情節(jié)惡劣”這一虐待罪的入罪標準。因此可以保留對一般虐待行為“情節(jié)惡劣”的入罪標準，而對虐童等特殊的虐待行為依其行為特點，降低入罪門檻。

3.刪除“告訴才處理”

虐待罪屬于親告罪，但這一規(guī)定實為不妥。其一，虐待罪的受害人大多為弱勢者，客觀上缺乏告訴的能力。而從主觀而言，行為人有可能是他們的唯一扶養(yǎng)人，或是出于種種的顧慮，受害人也受限于行為人而主觀上不愿意告訴。其二，虐待罪的設立主要出于保護受害人的隱私、名譽等目的，尊重受害人個人的意愿。“二者存在著熟人社會的隱和關系。”①譚鳳鳳:《淺析虐童行為入刑》.《湖北職業(yè)技術學院學報》，第16卷第1期，2013年3月但在教師虐童事件中大多不存在此種顧慮。其三，虐待行為侵害的是公民的人身權益，特別是關乎對弱勢群體的保護，公權力不應作出不適當?shù)臋嗔Φ淖尪伞?/p>

4.適當提高虐待罪的法定刑

刑法中虐待罪基本犯的法定刑為兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，加重犯為兩年以上七年以下有期徒刑。從其侵犯的法益而言，虐待罪的法定刑是較輕的。這里有一部分原因是由于虐待罪的主體限于家庭成員，出于“親親原則”的考慮，維護基本的人倫親情。

因此如果虐待罪擴大主體范圍，就應適當提高法定刑。非家庭成員傷害往往比家庭成員主觀上更為惡劣。因受中國傳統(tǒng)教育方式的影響，許多家庭還保留著“打是親罵是愛”的觀念，但畢竟是親生親養(yǎng)，行為的危害性較小，主觀惡意較輕。但家庭外的傷害行為主觀惡意較大危害性也較大，如溫嶺虐童案中幼教顏艷紅，出于玩鬧、取樂的目的對幼童實施虐待行為，對幼童的身心都造成了嚴重的創(chuàng)傷。提高虐待罪的法定刑其一出于保護人權的考慮，其二是提高違法成本，利用刑法震懾施虐者不敢恣意妄為，其三也是適應虐待行為主體范圍的變化。

四、結語

虐童現(xiàn)象屢禁不止，頻現(xiàn)報端是社會之痛，也是法律之責。虐童行為對兒童的身心造成了嚴重的創(chuàng)傷，為未來埋下了隱患。社會傳統(tǒng)格局的變化、大眾公民意識的增強都為虐童行為的刑法規(guī)制提供了契機。相比國外而言，我國對未成年人的保護機制還處于不夠完善的狀態(tài)，保護意識不強。不論是單獨設立“虐童罪”還是修改現(xiàn)有罪名都是對未成年人有效的法律保護，為我國建立系統(tǒng)、全面、運行有效的未成年人保護機制奠定基礎。