從一份吐魯番文書看唐律的變化

岳純之

(南開大學(xué) 法學(xué)院,天津 300071)

《唐律疏議》是唐代重要法典,也是我國現(xiàn)存第一部完整的法典。關(guān)于其制作年代,學(xué)界有著很大爭議。日本著名學(xué)者仁井田陞、牧野巽認(rèn)為是制作于開元二十五年,現(xiàn)存《唐律疏議》基本上可以認(rèn)定為開元律疏。我國學(xué)者楊廷福、蒲堅、鄭顯文等則認(rèn)為是制作于永徽年間,現(xiàn)存《唐律疏議》就是唐高宗永徽年間制定的永徽律疏。楊廷福、蒲堅、鄭顯文等先生的論述雖然各有理據(jù),但就其論證來看,實際并不能成立,對此,筆者在《仁井田陞等〈故唐律疏議制作年代考〉及其在中國的學(xué)術(shù)影響》和《所謂現(xiàn)存〈唐律疏議〉為〈永徽律疏〉的新證》兩文中已有專門論述,①參見岳純之:《仁井田陞等〈故唐律疏議制作年代考〉及其在中國的學(xué)術(shù)影響》,《史林》2010年第5期;岳純之:《所謂現(xiàn)存〈唐律疏議〉為〈永徽律疏〉的新證》,《敦煌研究》2011年第4期。有興趣的讀者可以參看,此處不贅。我在這里要論述的則是吐魯番出土的LM20-1457-20-01、大谷5098、8099號《賊盜律》殘片(為行文方便以下簡稱“《賊盜律》殘片”),這一殘片具體而微地揭示出唐律及其疏議在唐代的一系列變化,也從事實上進(jìn)一步證明《唐律疏議》并不是永徽律疏,而有可能是開元律疏。

一、《賊盜律》殘片及其制作年代

所謂《賊盜律》殘片,是吐魯番出土的LM20-1457-20-01、大谷5098、8099號殘片的綴合物。其中LM20-1457-20-01號殘片原藏于遼寧旅順博物館,大谷5098、8099號殘片原藏于日本,后我國學(xué)者榮新江先生發(fā)現(xiàn)這幾種殘片之間存在內(nèi)在聯(lián)系,遂將之綴合到一起。*榮新江:《唐寫本〈唐律〉〈唐禮〉及其他》,《文獻(xiàn)》2009年第4期。從綴合后的殘片來看,它所記載的是唐律《賊盜律》的部分條文,而且有些內(nèi)容不見于現(xiàn)存《唐律疏議》,其內(nèi)容如下:

乞賣者與同罪(良,亦同)。

囗賣期親卑幼及兄弟孫……

流二千里。賣子孫及己妾……

者,各減一等。其……

諸知略、和誘、和同相賣及……

囗囗等。知祖父母、父囗囗囗囗及賣子孫之妾……

(……知情而買,各與初買者……

……時不知,買后知而不言……)*錄文參考榮新江:《唐寫本〈唐律〉〈唐禮〉及其他》,標(biāo)點是筆者所加。此外,有些表示空缺的符號為書寫便利引用時改成了省略號。

這些律文是什么時候的產(chǎn)物,或《賊盜律》殘片制作于什么年代呢?學(xué)界的看法是制作于載初元年(689)至神龍元年(705)武則天當(dāng)政的武周時期,理由是該殘片的背面抄有佛經(jīng),內(nèi)中包含武周新字“日”字。這種推斷當(dāng)然沒有問題,不過,實際還可以再補充一點,即在上述律文中有“期親”一詞。在唐朝中后期,為避唐玄宗李隆基的名諱,“期親”一律寫作“周親”,而上述律文并未避諱,說明其形成必在唐玄宗以前,與前述學(xué)界的看法正相呼應(yīng)。

二、《賊盜律》殘片所反映的唐律

《賊盜律》殘片所反映的唐律,只要和現(xiàn)存《唐律疏議》一比對就會發(fā)現(xiàn),應(yīng)為唐律的第293條“略和誘奴婢”條(以下簡稱第293條)、294條“略賣期親以下卑幼”條(以下簡稱第294條)和295條“知略和誘和同相賣而買”條(以下簡稱第295條)。然而,從殘存的文字來看,兩者并不完全相同,一是《唐律疏議》第293條有關(guān)文字是“乞賣者與同罪(雖以為良,亦同)”,而上述殘片則作“乞賣者與同罪(良,亦同)”,律文全同,律注有所不同。一是《唐律疏議》第294條規(guī)定如下:“諸略賣期親以下卑幼為奴婢者,并同斗毆殺法(無服之卑幼,亦同)。即和賣者,各減一等。其賣余親者,各從凡人和略法?！倍鲜鰵埰瑒t作“囗賣期親卑幼及兄弟孫……流二千里。賣子孫及已妾……者,各減一等。其……”兩相對比,不同相當(dāng)顯著。為什么會有這種不同?是否《賊盜律》殘片錯誤?

對第一處不同,可做兩種解釋:一種是《賊盜律》殘片所反映的法律與《唐律疏議》確有不同,《唐律疏議》是在前者律注的基礎(chǔ)上增加了“雖以為”三字;一種是《賊盜律》殘片所反映的法律與《唐律疏議》本來相同,抄寫者在抄寫時由于失誤而遺漏了律注中的“雖以為”三字,以至于“雖以為良,亦同”變成了“良,亦同”。查日本《養(yǎng)老律·賊盜律》,有“略奴婢”條,文字與《唐律疏議》第293條基本相同,其中“乞賣者與同罪”下的小注也是“雖以為良,亦同”?！娥B(yǎng)老律》是古代日本以唐朝高宗時法典永徽律疏為藍(lán)本而編纂的法典,它的相同規(guī)定說明,第一處不同很可能是抄寫者遺漏了律注中的“雖以為”三字。此外,“雖以為良,亦同”意思明確,“良,亦同”則易產(chǎn)生歧義,這進(jìn)一步佐證后一種解釋的合理性。

對第二處不同,則很難用抄寫者的失誤予以說明,唯一合理的解釋應(yīng)是《賊盜律》殘片所反映的法律與《唐律疏議》確有不同。

首先,《賊盜律》殘片在抄寫時發(fā)生失誤的可能性并不大。比如《唐律疏議》第294條中的“諸略賣期親以下卑幼”,《賊盜律》殘片作“囗賣期親卑幼及兄弟孫……”這種不同顯然不可能是抄寫者遺漏了《唐律疏議》中的什么字而造成的,因為《唐律疏議》對“略賣”的范圍是一種概括式表述:“期親以下卑幼”,而《賊盜律》殘片則采與之相反的列舉式表述:“期親卑幼及兄弟孫……”這種不同也不太可能是其他地方如疏議中文字的誤植,因為在第294條的疏議中盡管有“期親卑幼及兄弟子孫”這樣的文字,但這些文字與第294條律文在空間上相距較遠(yuǎn),發(fā)生誤植的概率并不高,而且《賊盜律》殘片所抄僅是律文,也沒有疏議,相反,疏議與《賊盜律》殘片的這種契合倒提示我們,《唐律疏議》之前,第294條可能有過一種與《賊盜律》殘片所載律文接近或相同的表述。再比如《賊盜律》殘片中有“流二千里。賣子孫及已妾”一語,而《唐律疏議》第294條中并無這樣的文字,尤其“流二千里”一語,不但在《唐律疏議》第294條及其疏議中無其蹤跡,就是在鄰近的第293條、295條及其疏議中也沒有任何蛛絲馬跡。像這樣一種不同,顯然不可能是誤植或其他失誤造成,而只能是《賊盜律》殘片所反映的法律與《唐律疏議》本來就有不同。

其次,《養(yǎng)老律》的規(guī)定證明《賊盜律》殘片所反映的法律確實存在。查《養(yǎng)老律·賊盜律》,有“賣二等卑幼”條,內(nèi)容如下:

凡賣二等卑幼及兄弟孫、外孫為奴婢者,徒二年半;子孫者,徒一年。即和賣者,各減一等。其賣余親者,各從凡人和略法。

將這條規(guī)定與《賊盜律》殘片中同《唐律疏議》第294條相對應(yīng)的律文相比,我們發(fā)現(xiàn)二者有一處非常值得注意的相似,即《賊盜律》殘片有“賣期親卑幼及兄弟孫”,《養(yǎng)老律》有“賣二等卑幼及兄弟孫”,不但表述方式完全一致,而且文字也幾乎完全相同,唯一的差異只在于《養(yǎng)老律》根據(jù)日本的情況將《賊盜律》中的“期親”二字置換為“二等”。另外,《賊盜律》殘片在“賣期親卑幼及兄弟孫”前有一字空缺,榮新江先生推測是“諸”字,*榮新江：《唐寫本〈唐律〉〈唐禮〉及其他》，《文獻(xiàn)》2009年第4期?！娥B(yǎng)老律》則作“凡”,唐律中的律條首字“諸”,在《養(yǎng)老律》中一律作“凡”,說明榮新江的推測是對的,而這與《唐律疏議》也不同,因為《唐律疏議》在“賣期親卑幼及兄弟孫”前是“諸略”二字。《賊盜律》殘片與《養(yǎng)老律》的這種相似,說明前者所反映的法律確實與《唐律疏議》的相對應(yīng)規(guī)定是有區(qū)別的,在唐高宗之后,唐律是有所修改的。

三、《賊盜律》殘片所反映的唐律變化

在上面的對比中,我們也注意到,盡管《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條與《賊盜律》殘片中同《唐律疏議》第294條相對應(yīng)的法律有相似的方面,但也有很大的不同,最突出的莫過于《賊盜律》殘片有“流二千里。賣子孫及己妾”一語,而《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條則沒有,巧合的是,《唐律疏議》第294條疏議中雖然沒有“流二千里”四字,卻有“賣子孫及己妾”一語。我們還注意到,《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條與《唐律疏議》第294條雖然在“賣二等卑幼及兄弟孫”的表述上有所不同,此外的其他表述卻相當(dāng)相似。這也就是說,《唐律疏議》第294條及其疏議、《賊盜律》殘片中同《唐律疏議》第294條相對應(yīng)的法律規(guī)定、《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條,三者之間既有某些相同或相似的方面,也有各自特有的東西,每一條與另外兩條都不完全相同。那么這種錯綜復(fù)雜的關(guān)系是如何形成的呢?

在《唐律疏議》第294條及其疏議、《賊盜律》殘片中同《唐律疏議》第294條相對應(yīng)的法律規(guī)定、《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條三者中,我推測,最早形成的可能是日本《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條,因為如所公認(rèn),《養(yǎng)老律》的藍(lán)本是永徽律疏,而且其本身也提供了這方面的內(nèi)證,比如文中避李淵之父李昞之諱,將丙寫成“景”,卻不避武則天、唐中宗的名諱,而廣泛使用“詔”、“顯”等字。盡管《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條作為日本對唐朝法律的移植物,可能會有所變化,比如“期親卑幼”寫作“二等卑幼”,所規(guī)定刑罰可能比唐律的也要輕一些,但總體來說,應(yīng)該是繼承了永徽律疏,這也就是說,盡管《養(yǎng)老律》的形成時間晚于武則天時期的垂拱律,但它卻基本反映了永徽律疏關(guān)于賣期親卑幼規(guī)定的原貌,從這個角度說,《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條的形成時間最早。

但永徽律疏關(guān)于賣期親卑幼等的規(guī)定并沒有適用多久,大概到武則天垂拱年間便得到修改,修改后的律文就是《賊盜律》殘片中同《唐律疏議》第294條相對應(yīng)的部分。從《賊盜律》殘片來看,這一部分殘缺頗甚,為了更好地了解唐律的修改與變化,我結(jié)合《唐律疏議》第294條疏議及《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條試為復(fù)原如下:

諸賣期親卑幼及兄弟孫外孫子孫之婦從父弟妹為奴婢者

流二千里賣子孫及己妾 無子子孫之妾徒二年即和同相賣

者各減一等其賣余親者各從凡人和略法*無下劃線者是LM20-1457-20-01、大谷5098、8099號《賊盜律》殘片原有文字,有下劃線者是筆者所復(fù)原的文字。

榮新江先生在介紹《賊盜律》殘片時曾估計寫本每行應(yīng)為21-22個字,*榮新江：《唐寫本〈唐律〉〈唐禮〉及其他》，《文獻(xiàn)》2009年第4期。但從《賊盜律》殘片第5、6行來看,每行似應(yīng)為23-25個字,從上面復(fù)原的情況來看,與此也正相吻合。就復(fù)原的武則天時期關(guān)于“賣期親卑幼”的律文來看,該律文涉及的人員較《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條增加了子孫之婦、從父弟妹、己妾、子孫之妾,而量刑也明顯加重。

但武則天時期的這次改動也沒有持續(xù)多長時間,在武則天退位后便被重新修改。這次修改的具體時間不詳,可能是在唐中宗時期,也可能是在唐玄宗時期,因為從歷史記載來看,這兩個時期都有過對法律的調(diào)整。而這次修改的結(jié)果便是《唐律疏議》第294條。從《唐律疏議》第294條來看,這次修改在律文形式方面,有復(fù)永徽律疏之舊的傾向,文字變得較為簡約,在律文內(nèi)容方面,刑罰變得更加輕緩。

隨著唐律律文的修改,作為對唐律解釋的疏議當(dāng)然也會跟著發(fā)生變化。最早的疏議毫無疑問是《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條的疏議。這部分疏議包括兩條,一是緊隨于“徒二年半”之后的“二等卑幼,謂弟、妹若兄弟之子者”一語,一是附于全條之末的一段長文,內(nèi)容如下:

其賣妻妾為婢者,妻妾雖是二等,不可同之卑幼,故諸條之內(nèi),每別稱夫。本犯非應(yīng)義絕,或準(zhǔn)二等之幼,若其賣妻妾為婢,原情即合離異。夫自嫁者,依律兩離之。賣之充賤,何宜更合?此條賣二等卑幼,妻妾固不在其中。只可同彼余親,從凡人和略之法。其于毆殺,還同凡人之罪,故知賣妻妾為婢,不入二等幼之科。名例云:“家人共犯,止坐尊長?！贝宋馁u二等卑幼及兄弟孫、外孫、子孫,被賣之人,不合加罪,為其卑幼合受處分故。又例云:“本條別有制,與例不同,依本條?！逼滟u余親,各從凡人和略法。既同凡人為法,不合止坐家長。

從敦煌吐魯番文書來看,永徽律疏的疏議是小字雙行疏于律文之后,而且都以“議曰”開頭?！娥B(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條的疏議雖然也是小字雙行疏于律文之后,但并無開頭的“議曰”二字,因此與永徽律疏并不完全相同,而且從《養(yǎng)老律》來看,其疏議往往都要比唐朝的有所省略,這使得《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條的疏議有可能與永徽律疏相去更遠(yuǎn)。不過,《養(yǎng)老律》有一個特點,就是其疏議盡管與唐朝的相比會有所變化,而就保留的部分來看,往往都是直接照抄自唐朝,《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條疏議應(yīng)該也是如此,這也就是說,《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條至少反映了永徽律疏疏議的部分原貌。

武則天時期對律文進(jìn)行了修改,自然也會相應(yīng)地調(diào)整疏議。這次疏議沒有流傳下來,不過《唐律疏議》第294條疏議的某些內(nèi)容仍然可以看出是源自這次疏議。比如“又問:《名例律》云,家人共犯,止坐尊長,未知此文和同相賣,亦同家人共犯以否”,其中的“未知此文和同相賣,亦同家人共犯以否”一語,應(yīng)該就是最早出現(xiàn)于這次疏議中,因為無論《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條,還是《唐律疏議》第294條律文,雖然都有規(guī)定“和賣”,但都沒有明確規(guī)定“和同相賣”,*值得注意的是,無論是學(xué)界通行的劉俊文點校《唐律疏議》,還是錢大群著《唐律疏議新注》、曹漫之著《唐律疏議譯注》,乃至薛梅卿點?！端涡探y(tǒng)》,在標(biāo)點這段疏議問答文字中的“和同相賣”時,都加了引號,說明他們也認(rèn)為“和同相賣”四字是律文的原文。所以“未知此文和同相賣”的“文”,既不可能是《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條,也不可能是《唐律疏議》第294條,唯一的可能只能是指武則天時期關(guān)于“賣期親卑幼”的律文,而“未知此文和同相賣,亦同家人共犯以否”一語也就只能是針對武則天時期關(guān)于“賣期親卑幼”的律文而虛擬的問題。與此情況相同,還有“此文賣期親卑幼及兄弟子孫、外孫之婦,賣子孫及己妾、子孫之妾,各有正條”一語。關(guān)于這段疏議文字,學(xué)界從未有人指出其存在問題,實則在這短短30個字中包含兩處錯誤,第一處是將“兄弟孫”誤為“兄弟子孫”,“子”應(yīng)為衍文,因為在這段文字一開頭已經(jīng)提到“期親卑幼”,而期親卑幼包括兄弟子?，F(xiàn)存各種版本的《唐律疏議》和基本上是全盤抄襲《唐律疏議》的《宋刑統(tǒng)》多作“兄弟子孫”,但《養(yǎng)老律》和明烏絲欄抄本《重詳定刑統(tǒng)》*明烏絲欄抄本《重詳定刑統(tǒng)》是韓國學(xué)者河元洙先生自韓國復(fù)印惠贈,特此鳴謝。卻都作“兄弟孫”,說明將“兄弟孫”寫為“兄弟子孫”應(yīng)該是后人傳抄之誤。*除吳翊如點校的《宋刑統(tǒng)》外,目前出版的各種《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》點校本均將“兄弟子孫”一語標(biāo)點為“兄弟、子孫”,誤,因為兄不屬于卑幼,弟已經(jīng)包含在期親卑幼中,而子孫在疏議中有專門提及。第二處是在“之婦”之前遺漏了“子孫”二字,以至于將“子孫之婦”誤為“外孫之婦”,現(xiàn)存各種版本的《唐律疏議》和《宋刑統(tǒng)》均作“外孫之婦”,但從《唐律疏議》第294條疏議對“期親以下卑幼”的解釋來看,期親以下卑幼包括“弟妹、子孫及兄弟之子孫、外孫、子孫之婦及從父弟妹”,并沒有外孫之婦,因此,“此文賣期親卑幼及兄弟子孫、外孫之婦,賣子孫及己妾、子孫之妾,各有正條”一語中,在“之婦”之前顯然是遺漏了“子孫”二字。糾正了這兩處錯誤后,“此文賣期親卑幼及兄弟子孫、外孫之婦,賣子孫及己妾、子孫之妾,各有正條”一語的正確表述應(yīng)改為:“此文賣期親卑幼及兄弟孫、外孫、子孫之婦,賣子孫及己妾、子孫之妾,各有正條?！睂⑦@一正確表述與《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條和《唐律疏議》第294條律文相對比,發(fā)現(xiàn)《唐律疏議》第294條律文沒有這樣的文字,《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條雖然有“賣二等卑幼及兄弟孫、外孫”、“子孫”這樣的文字,卻沒有“子孫之婦,賣子孫及己妾、子孫之妾”,這種情況說明“此文賣期親卑幼及兄弟孫、外孫、子孫之婦,賣子孫及己妾、子孫之妾,各有正條”中的“此文”和“正條”,顯然也不是指《養(yǎng)老律》所代表的永徽律疏的相關(guān)律文和《唐律疏議》第294條,唯一的可能也只能是指武則天時期關(guān)于“賣期親卑幼”的律文,而《賊盜律》殘片中的“賣期親卑幼及兄弟孫”、“賣子孫及己妾”也證實了這一點,這樣,“此文賣期親卑幼及兄弟孫、外孫、子孫之婦,賣子孫及己妾、子孫之妾,各有正條”也只能是針對武則天時期關(guān)于“賣期親卑幼”的律文的疏議。而《唐律疏議》第294條疏議的撰寫者沒有細(xì)察,就將針對武則天時期關(guān)于“賣期親卑幼”的律文的設(shè)問和疏議直接抄了過來,以至于為我們探討唐律及其疏議的演變留下了一絲罅隙。

武則天之后,唐朝又對律文進(jìn)行了修改,不用說,疏議也跟著進(jìn)行了第二次調(diào)整,這就是《唐律疏議》第294條的疏議。這次疏議相比于《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條的疏議發(fā)生了較大變化,其中最突出的就是內(nèi)容變得更加豐富?！短坡墒枳h》第294條疏議說:

期親以下卑幼者,謂弟妹、子孫及兄弟之子孫、外孫、子孫之婦及從父弟妹,并謂本條殺不至死者。假如斗殺弟妹,徒三年,殺子孫,徒一年半,若略賣弟妹為奴婢,同斗殺法,徒三年,賣子孫為奴婢,徒一年半之類,故云各同斗毆殺法。如本條殺合至死者,自入余親例。無服之卑幼者,謂己妾無子及子孫之妾,亦同賣期親以下卑幼,從本殺科之,故云亦同。假如殺妾徒三年,若略賣亦徒三年之類。即和賣者,各減一等,謂減上文略賣之罪一等,和賣弟妹徒二年半,和賣子孫徒一年之類。其賣余親,各從凡人和略法者,但是五服之內(nèi)本條殺罪名至死者,并名余親,故云從凡人和略法。

這一部分疏議相比于《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條的簡短疏議“二等卑幼,謂弟、妹若兄弟之子者”顯然豐富多了。之所以如此,部分原因即如前所述,《養(yǎng)老律》“賣二等卑幼”條在移植永徽律疏時可能有所刪節(jié),省略了部分內(nèi)容。另一個更值得注意的原因則是《唐律疏議》第294條采取了簡約的表述方式,比如武則天時期關(guān)于“賣期親卑幼”律文中的“子孫”和長長的“期親卑幼及兄弟孫外孫子孫之婦從父弟妹”變成了概括的“期親以下卑幼”寥寥數(shù)字,武則天時期關(guān)于“賣期親卑幼”律文中具體的“己妾無子及子孫之妾”變成了“無服之卑幼”的籠統(tǒng)說法,武則天時期關(guān)于“賣期親卑幼”律文中直接的刑罰規(guī)定“流二千里”等,改采比照式的“并同斗毆殺法”。律文既然變得簡約,那么為了法律掌握和適用的方便,勢必就要對律文做更多的解釋或?qū)?yīng)屬于律文的內(nèi)容納入法律解釋當(dāng)中,于是疏議便不得不變得豐富起來。

綜合上述,可以看出,《賊盜律》殘片確實反映了一種與《唐律疏議》第294條不同的關(guān)于賣期親卑幼的律文,這表明從《賊盜律》殘片所反映的武則天時期的唐律及其疏議到《唐律疏議》,唐律及其疏議顯然是有過變化的,而且這種變化既涉及形式方面,也涉及內(nèi)容方面。此外,通過對日本《養(yǎng)老律》、《唐律疏議》和《賊盜律》殘片的比較,我們還發(fā)現(xiàn)從《養(yǎng)老律》所代表的永徽律疏到《賊盜律》殘片所代表的武則天時期的唐律及其疏議也發(fā)生過變化,而且這種變化同樣也涉及到內(nèi)容和形式兩個方面,而內(nèi)容方面的變化尤為突出。從這些變化來看,《唐律疏議》雖然淵源于唐高宗時期的永徽律疏,但在幾經(jīng)變化之后,顯然已不是最初的永徽律疏。日本學(xué)者仁井田陞、牧野巽認(rèn)為現(xiàn)存《唐律疏議》應(yīng)是制作于唐玄宗開元二十五年(737),*仁井田陞、牧野巽之說見其著《〈故唐律疏議〉制作年代考》,譯文載楊一凡主編:《中國法制史考證》丙編第2卷,北京:中國社會科學(xué)出版社,2003年。這種說法值得我們正面看待。