“舊”下位法的適用性*
——以第5號指導性案例、第13號行政審判指導案例為焦點

鄭磊盧煒

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

“舊”下位法的適用性*
——以第5號指導性案例、第13號行政審判指導案例為焦點

鄭磊盧煒

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

隨著大規(guī)模立法時代漸次進入尾聲，法律修改正在成為立法活動的主要形態(tài)。在行政審判實踐中，上位法的修改會給作為審判依據的“舊”下位法規(guī)范的適用性帶來何種影響，成為一個常見的問題。最高人民法院積極應對此問題：一方面，其于2004年發(fā)布《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》，確立了“舊”下位法依據區(qū)分相抵觸、喪失依據且不能單獨施行、不相抵觸三類情形來確定相應適用準則的分析框架；另一方面，其近年先后發(fā)布“廈門博坦案”、“魯濰鹽業(yè)公司案”等典型案例，為甄別上位法修改后的“舊”下位法規(guī)范究竟屬于喪失依據還是不相抵觸，提供了重要參考，具體化了該紀要的內容。這種案例也成為個案規(guī)范，補充了抽象司法解釋、強化抽象司法解釋的明確性的個案規(guī)范。

法律修改；下位法；相抵觸；適用性

一、問題的提出：大比例修法時期的“舊”下位法①文中“舊”下位法、“新”上位法的稱謂，參考了“舊法”的提法。對于舊法常常出現新法優(yōu)于舊法的效力規(guī)則，而該規(guī)則的適用前提是舊法、新法出自同一立法主體。但“舊”下位法同修改前后的上位法并非處于同一位階，也不會出自同一立法主體，因此，筆者在此稱謂的“舊”字、“新”字上加上引號，以強調不同。適用性問題

“宜粗不宜細”是大規(guī)模立法時代的一項重要立法原則。但“宜粗”的粗放性立法顯然難以直接適用于具體而微的案件事實；于是，“細”化的下位法不僅有助于增強抽象性上位法的適用性，也能為框架性上位法通過試驗性下位法積累立法經驗提供場域和素材。然而，試驗性下位法所積累的立法經驗從量變達至質變時，框架性上位法通常會有所取舍地吸收認可這些經驗，從而產生“新”上位法。由

此，“舊”下位法是否仍具有適用性，必然成為“宜粗不宜細”立法原則下一類常見的司法實踐問題。

尤其是隨著“中國特色社會主義法律體系已經形成”，②吳邦國：《全國人大常委會工作報告——在第十一屆全國人民代表大會第四次會議上》，2011年3月10日?！按笠?guī)模立法時代”③郭道暉：《當代中國立法》（下），中國民主法制出版社1998年版，第883-884頁。已漸次進入尾聲，④鄭磊：《司法解釋：法律保留、指導性案例》（未刊稿），載“判例研讀沙龍”論文集第十二期，浙江工商大學法學院主辦，2013年11月23日。法律修改正在成為立法活動的主要形態(tài)（詳見表2），“舊”下位法的適用性問題更加常見地顯現出來。對于轉型時期的中國行政審判實踐，這類問題尤其突出。

表1立法活動中立、改、廢的數目與比例的變遷⑤在“中國人大網”的“法律法規(guī)庫”（http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs）中，筆者以“法律及有關問題的決定”為勾選對象，搜索自第五屆全國人大至第十二屆人大二次會議之間，歷次人大全體會議、常委會會議的法律制定、法律修改、法律廢止的法律案共有1105項。按全國人大屆別依次羅列立、改、廢三類立法活動各自的數量和比例，形成此表格，統(tǒng)計時間：2014年2月27日。

從表1的對比，明顯地可以看出：在總體趨勢上，自1978年第五屆全國人大以來，法律制定活動比例減少，法律修改、法律廢止活動比例增加，尤其是法律修改活動比例的顯著增加；其中，尤其是自第九屆全國人大以來，法律制定比例陡減，法律修改比例陡增；從比例看，法律修改活動在第九屆全國人大以后，已經成為全國人大及其常委會立法活動中主要的形態(tài)。

自2010年11月26日最高人民法院頒布《關于案例指導工作的規(guī)定》以來，其已經發(fā)布了6批共計26個指導性案例，其中行政訴訟案件5個，其中就有1個案件專門涉及上述問題；而在最高人民法院行政審判庭編輯的《中國行政審判指導案例》中也有專門涉及上述問題的案件?？梢娚鲜鰡栴}在審判實踐中的重要性和受關注度。申言之，2009年的“魯濰（福建）鹽業(yè)進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業(yè)行政處罰案”（指導性案例第5號，以下簡稱：“魯濰鹽業(yè)公司案”）⑥《最高人民法院關于發(fā)布第二批指導性案例的通知》[（法〔2012〕172號）]，2012年4月9日發(fā)布。和2004年的“廈門博坦倉儲有限公司訴福建省廈門海關行政處罰案”（行政審判指導案例第13號，以下簡稱：“廈門博坦案”）⑦該案最早載《中華人民共和國最高人民法院公報》，2006年第6期，第42-48頁；后載《中國行政審判指導案例（第1卷）》，中國法制出版社2010年版，第63-68頁。為了行文方便，采用“行政審判指導案例第13號”的說法。都以“舊”下位法的適用性為主要爭議焦點之一，成為該類問題的典型案

例。除了上述案例外，最高人民法院早在2004年5月18日印發(fā)的《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法[2004]96號，以下簡稱：“適用規(guī)范紀要”），對“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后”其實施性規(guī)定的適用問題，分情形進行了闡述，是判斷“舊”下位法適用性的重要參考。

為此，筆者將首先討論“適用規(guī)范紀要”的適用對象，其次基于“適用規(guī)范紀要”區(qū)分三類情形規(guī)范“舊”下位法適用性的適用準則所形成的分析框架，以“廈門博坦案”、“魯濰鹽業(yè)公司案”等相關案件的裁判要旨為素材，分別細化闡釋三類情形下的相關適用準則及其區(qū)分關鍵。

二、“適用規(guī)范紀要”的適用對象和分析框架

“適用規(guī)范紀要”在“關于法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則”部分對上位法修改后的下位法適用問題作出如下規(guī)定：“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實施性規(guī)定未被明文廢止的，人民法院在適用時應當區(qū)分下列情形：實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應的實施性規(guī)定喪失依據而不能單獨施行的，不予適用；實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用?！雹啻颂幮枰f明一個問題：對此處的“實施性規(guī)定”有兩種理解：一種認為可以是行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者其他規(guī)范性文件；另一種認為是“地方性法規(guī)”以下規(guī)范性文件。筆者對此問題的理解是：冒號之前是對該條規(guī)定適用條件的說明。從冒號后的規(guī)定看到人民法院可以適用也可以不予適用，也就是說人民法院可以選擇適用，根據《行政訴訟法》的有關規(guī)定（“依據”類文件是必須適用的，法院不得審查；“參照”類規(guī)范可以選擇適用），此處的“實施性規(guī)定”必須是低于“地方性法規(guī)”的“其他規(guī)范性文件”。

從上述規(guī)定看，它并非適用于所有“舊”下位法情形，換言之，“適用規(guī)范紀要”本身有一個適用對象的范圍問題；在此范圍內，才能在其所勾勒的分析框架內，討論其所確立的適用準則。

(一）適用對象

1.適用于“參照”性規(guī)范(referential norms)

從上述“適用規(guī)范紀要”的文義來看，作為“適用規(guī)范紀要”調整對象的“實施性規(guī)定”，需要滿足兩個條件：（1）“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實施性規(guī)定未被明文廢止的”；（2）人民法院有權自行選擇“不予適用”、“可以適用”。

《行政訴訟法》第52條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據?！睆脑摋l的表述來看，對于“依據”性的文件，人民法院在行政訴訟中是必須予以適用的。⑨姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第508頁。理論上通行的解釋是，依據是指法院必須要根據法律、法規(guī)的有關規(guī)定作出判決，對于法律、法規(guī)，法院沒有任何司法審查的權力，而是負有必須適用的義務。與此同時，《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或裁決?！迸c上述第52條不同，對于“參照”性文件，從總體上說對法院不具有絕對的拘束力，它所表達的實質意義在于賦予法院選擇適用權。⑩同上注，姜明安書，第507頁。

基于以上分析，根據條件（2），“適用規(guī)范紀要”只能適用于“參照”性規(guī)范。

2.“依據”性規(guī)范(criteria norms)可比照適用

因上位法的修改而影響適用的問題，顯然并不限于“參照”性規(guī)范。人大立法的修改引起相關行政法規(guī)適用問題的情形同樣具有普遍性，并且，“依據”性規(guī)范較之“參照”性規(guī)范具有更高的法律位階，這類情形因而更具有典型意義。“廈門博坦案”就是符合此類情形的典型案例。

盡管對行政法規(guī)等“依據”性規(guī)范即使在效力存在疑問時，人民法院無權自行選擇是否適用，而需要通過法規(guī)備案審查機制等行政訴訟之外的其他制度加以解決，但是法官畢竟不能坐視存在違背上位法等效力疑問的“依據”性規(guī)范成為審判實踐的依據；并且，法官對“依據”性規(guī)范的效力質疑，可成為啟動法規(guī)備案審查機制的重要動因之一。?《立法法》第90條、《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》（2005年12月16日十屆全國人大常委會第四十次委員長會議第二次修訂）。當法官在審判中在“依據”性規(guī)范的效力疑問是否產生的問題上作出非正式判斷時，由于并不存在可直接適用的規(guī)范性依據，“適用規(guī)范紀要”關于“相抵觸”、“喪失依據且不能單獨施行”、“不相抵觸”三類情形的劃分及其適用準則，可比照適用。在此基礎上，若“依據”性規(guī)范不存在效力疑問，法官可繼續(xù)適用之作為依據；若法官確信“依據”性規(guī)范存在效力疑問，可依據《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋法釋（2000）8號》第51條第5項中止訴訟，?該條文規(guī)定：“在訴訟過程中，有下列情形之一的，中止訴訟：……（五）案件涉及法律適用問題，需要送請有權機關作出解釋或者確認的；……”向全國人大常委會提出法規(guī)審查的建議。

（二）“適用規(guī)范紀要”的分析框架

“適用規(guī)范紀要”以“舊”下位法在上位法修改后是否喪失上位法依據、是否與之相抵觸，作為判斷“舊”下位法是否可以繼續(xù)適用的兩項主要依據，由此區(qū)分出“相抵觸”、“喪失依據且不能單獨施行”、“不相抵觸”三類情形，分別規(guī)定相應的適用準則（如圖1所示）。

首先，對于“與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸”的實施性規(guī)定，“不予適用”。

其次，法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，對于因此而“喪失依據而不能單獨施行”的實施性規(guī)定，“不予適用”。

再次，對于同修改后的上位法“不相抵觸”的實施性規(guī)定，則屬“可以適用”的情形。

圖1“適用規(guī)范紀要”關于“舊”下位法適用性的三類情形及其適用準則

準確適用三項適用準則的關鍵，首先在于準確區(qū)分“舊”下位法與修改后的上位法的關系屬于三類情形中的哪一類，這有賴于準確揭示三類情形特征性內涵區(qū)別并辨析相互混淆點。在對三者分別闡述之前，下述兩項問題需進行前期關注。

第一，三項準則的共同前提是，其一，上位法被修改，其二，實施性規(guī)定未被廢止。后一項前提容

易與三類適用情形本身混淆。質言之，如果實施性規(guī)定已經被廢止，不存在討論如何適用上述適用準則的必要；但實施性規(guī)定尚未在總體上被廢止，并非必然導致“可以適用”的充分條件，而僅僅需要討論適用三項準則中哪一項的前提條件。?對此，行政審判指導案例第13號摘錄的廈門博坦案一審判決內容僅僅指出，《實施細則》“直至11月1日《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》生效后才廢止，在此之前《海關法行政處罰實施細則》第六條仍具法律效力，故海關的行政處罰適用法律并無不當”，這只是指出了可選用三項適用準則的一個前提，但憑此仍不足以支持《實施細則》可以適用。

第二，上述三類情形的區(qū)分采用了兩項主要依據：上位法修改后，實施性規(guī)定是否喪失上位法依據，是否與之相抵觸。前者是法律位階角度的依據，后者是實體內容角度的依據，只有通過前一依據的審視，才能進入后一依據的審視；只有通過兩項依據的考察，實施性規(guī)定才可以適用。因此，該兩項依據不僅據以區(qū)分上述三類情形（如表2所示），而且是勾勒各項適用準則之思考層次的重要參考。

表2“適用規(guī)范紀要”關于“舊”下位法適用性區(qū)分三類情形的兩項依據

從表2可以看出，只有同時滿足前述兩項要求才可能具有適用性；任何一項要求不滿足都不具有適用性；前一項標準不滿足就直接導致不適用，而不必進入第二層次判斷。

三、“相抵觸”情形

根據“適用規(guī)范紀要”的規(guī)定，對于“與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸”的實施性規(guī)定，“不予適用”。這就是“適用規(guī)范紀要”為解決此類問題確定的第一項適用準則。那么，滿足哪些條件可以構成“相抵觸”呢？

“相抵觸”是在我國被廣泛使用的一項立法術語，見諸《憲法》第5條、第67條、第100條以及《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條等。根據抵觸對象的不同，相關規(guī)定除了涉及“不得同法律的基本原則”相抵觸的問題外，?《立法法》第7條第3款規(guī)定：“全國人大常委會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！敝饕婕暗氖遣坏谩巴瑧椃?、法律、行政法規(guī)”相抵觸的情形。?《立法法》第63條第1款、第64條第2款、第78條、第88條第2項、第90條第1款、第91條均有此類規(guī)定?？梢姡跋嗟钟|”在立法中主要用于指稱不同位階的法律規(guī)范之間的沖突問題。學者們也嘗試從不同的角度對“相抵觸”的含義進行解讀。有的學者從反面總結出幾種“不相抵觸”的情形，例如，周旺生指出，地方性法規(guī)以憲法、法律或行政法規(guī)的已有相關規(guī)定為依據或者遵循了憲法、法律或行政法規(guī)的基本精神與規(guī)則，就是不相抵觸的情況；?周旺生在《立法論》一書中提到：“所謂不相抵觸，就是制定某一地方性法規(guī)必須以憲法、法律或行政法規(guī)對事項已有相關規(guī)定為前提，以這種相關規(guī)定為依據，否則就是相抵觸；地方性法規(guī)不得作出與憲法、法律或行政法規(guī)已有的明文規(guī)定相沖突、相矛盾、不一致甚或相反的規(guī)定；地方性法規(guī)除了不得作出與憲法、法律或行政法規(guī)已有的明文規(guī)定相抵觸的規(guī)定外，還不得作出與憲法、法律或行政法規(guī)的基本精神、規(guī)則相抵觸的規(guī)定?！敝芡骸读⒎ㄕ摗罚本┐髮W出版社1994年版，第434-435頁。有的學者則總結出了“相

抵觸”的判斷標準并對這些標準進行了列舉，例如，劉莘指出，在有上位法的情形下,下位法如有以下情形之一即構成與上位法的“相抵觸”：擴大或縮小制裁權限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度；擴大或縮小承擔義務者的范圍、性質和數量，增加、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件；擴大、縮小或改變權利的范圍、性質和數量，增加、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件；擴大或縮小特定術語的內涵、外延，以致引起不同的法律后果。?劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69頁。作者在該書中提到四種“相抵觸”的情形。可見，在學者們看來，“相抵觸”基本上也是用于不同位階的法律之間。

“適用規(guī)范紀要”在“下位法不符合上位法的判斷和適用”部分，詳細羅列了“下位法不符合上位法”的如下11種情形，可作為判斷是否“相抵觸”重要標準：下位法不符合上位法的常見情形有：下位法縮小上位法規(guī)定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權利范圍；下位法擴大行政主體或其職權范圍；下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責期限；下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規(guī)定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件；下位法增設或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質；下位法超出上位法規(guī)定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件；法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形。

依據上述標準確定“舊”的實施性規(guī)定與“新”的上位法之間相抵觸后，根據“適用規(guī)范紀要”的規(guī)定，我們可以得出“不予適用實施性規(guī)定”的結論。在博羅縣石壩鎮(zhèn)烏坭湖村民委員會富厚龍富共四個村民小組訴博羅縣人民政府及博羅縣石壩鎮(zhèn)人民政府征地補償行政糾紛案中，?關于博羅縣石壩鎮(zhèn)烏坭湖村民委員會富厚龍富共四個村民小組訴博羅縣人民政府及博羅縣石壩鎮(zhèn)人民政府征地補償行政糾紛案具體情況，參見廣東省高級人民法院終審行政判決書(2005)粵高法行終字第57號，《人民法院案例選（2007年第3輯)》，人民法院出版社2008年版。法官在解決征地補償標準應采取哪一部法律依據這個問題時，體現了對“相抵觸即不予適用”這一準則的運用。

惠州市中級人民法院一審和廣東省高級人民法院二審均認為，案件中的兩被告主張征地補償標準應適用的粵府[1992]4號《廣東省交通基礎設施建設征用土地暫行辦法》屬地方政府規(guī)章，于1992年1月13日頒布實施，以《土地管理法》及其實施條例和《廣東省土地管理實施辦法》作為立法依據。而《土地管理法》于1998年8月29日被修正，新的《土地管理法》實施條例于1999年1月1日起實施，廣東省在2000年1月8日頒布《廣東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》，并同時廢止了1997年10月16日實施的《廣東省土地管理實施辦法》?！暗?，廣東省人民政府沒有及時廢止與新的《土地管理法》及其實施條例和《廣東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》相抵觸的《廣東省交通基礎設施建設征用土地暫行辦法》。雖然石壩鎮(zhèn)人民政府于2001年5月10日擬訂征地補償實施方案時，《廣東省交通基礎設施建設征用土地暫行辦法》尚未廢止，但是，根據《立法法》的有關規(guī)定，《土地管理法》及其實施條例和《廣東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》的法律效力高于《廣東省交通基礎設施建設征用土地暫行辦法》，在上位法被修正或廢止以后，與新的法律規(guī)范相抵觸的下位法自行失效。石壩鎮(zhèn)人民政府適用與上位法相抵觸的《廣東省交通基礎設施建設征用土地暫行辦法》制定征地補償標準，顯然不當?！?/p>

在該案中發(fā)生法律適用沖突的規(guī)范是《廣東省交通基礎設施建設征用土地暫行辦法》與修改后的《土地管理法》、新的《土地管理法》實施條例、《廣東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》。

一方面，前者與后三者之間是存在著上下位法關系的；另一方面，后三者對于征地補償標準的變動均引起了法律關系主體的權利與義務的變化，如果繼續(xù)實施前者關于補償標準的規(guī)定，則會使得行政相對人的權利受到限縮或者義務被擴張，所以法院判定作為下位法的前者與作為上位法的后三者之間“相抵觸”，不予適用前者。

四、“喪失依據且不能單獨施行”情形

根據“適用規(guī)范紀要”的規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)被修改后，對于因此而“喪失依據而不能單獨施行”的實施性規(guī)定，“不予適用”。由此確立了解決此類問題的第二項適用準則——“舊”的實施性規(guī)定喪失依據且不能單獨施行的，則不予適用。

這類情形可細分為兩個構成條件：（1）喪失上位法依據；（2）“舊”的實施性規(guī)定不能單獨施行。對條件（1）的理解，是準確判斷這類情形是否成立的關鍵，具體可區(qū)分為形式上喪失依據與實質上喪失依據。其中，值得注意的是，如果某上位法依據雖然形式上被刪改，但實質上并不影響相關下位法規(guī)范依據其他未修改上位法依據來實施，或者上位法依據已經轉移至的某規(guī)范來予以實行，并不構成喪失上位法依據，該下位法仍可繼續(xù)適用；反之，如果下位法規(guī)范在實質上喪失了實施依據，那么該下位法是不可繼續(xù)適用的。最高人民法院公布的指導性案例第5號“魯濰鹽業(yè)公司案”即此類情形的典型案例。

（一）“魯濰鹽業(yè)公司案”的案情

根據江蘇省蘇州市金閶區(qū)人民法院的認定，“魯濰鹽業(yè)公司案”的主要案情是：2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業(yè)鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業(yè)實施辦法》（以下簡稱：《實施辦法》）的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準運證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業(yè)公司調撥或鹽業(yè)行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業(yè)管理條例》第20條以及《實施辦法》第23條、第32條第2項的規(guī)定，并根據《實施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般[2009]第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于同年2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出[2009]蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。魯濰公司仍不服，向江蘇省蘇州市金閶區(qū)人民法院提起訴訟。?關于魯濰（福建）鹽業(yè)進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業(yè)行政處罰案具體情況，參見江蘇省蘇州市金閶區(qū)人民法院行政判決書（2009）金行初字第0027號。最高人民法院審判委員會于2012年4月9日討論通過，以指導性案例第5號發(fā)布。

（二）上位法依據形式上的喪失

作為行政處罰決定之法律依據的《實施辦法》，是根據《鹽業(yè)管理條例》的授權制定的；而《行政許可法》、《行政處罰法》均在《實施辦法》之后實施，且改變了《實施辦法》的實施依據。在上位法依據改變的情況下，《實施辦法》能否繼續(xù)適用成為本案的焦點問題。

本案被告的具體行政行為涉及行政許可、行政處罰，應依據《行政許可法》、《行政處罰法》的規(guī)定執(zhí)行。《行政許可法》第83條第2款規(guī)定：“本法施行前有關行政許可的規(guī)定，制定機關應當依照本法規(guī)定予以清理；不符合本法規(guī)定的，自本法施行之日起停止執(zhí)行?！薄缎姓幜P法》第64條第2款規(guī)定：“本法公布前制定的法規(guī)和規(guī)章關于行政處罰的規(guī)定與本法不符合的，應當自本法公布之日起，

依照本法規(guī)定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢。”本案中的《實施辦法》屬于地方政府規(guī)章，而且在《行政許可法》與《行政處罰法》實施之前發(fā)布，有關行政許可與行政處罰的條文基于上述列舉的法律規(guī)定必須得到清理。根據《行政許可法》第15條第1款?《中華人民共和國行政許可法》第15條第1款規(guī)定：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)?！?、第16條第3款?《中華人民共和國行政許可法》第16條第3款規(guī)定：“法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件?！钡囊?guī)定，在已經制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設定新的行政許可。由于《行政許可法》、《行政處罰法》與《鹽業(yè)管理條例》均沒有提到為鹽業(yè)公司以外的企業(yè)設定工業(yè)用鹽批發(fā)許可的事項，《實施辦法》單獨設立此項許可也就喪失了實施依據。因此，被告蘇州鹽務局依據《實施辦法》作出的行政處罰決定最終被法院撤銷。

（三）無相關規(guī)范可替代充當上位法依據：以“魯濰鹽業(yè)公司案”中作為行政處罰決定依據的《實施辦法》為例

如上文所述，在《行政許可法》、《行政處罰法》頒布實施后，與行政許可、行政處罰相關的內容設定都必須以這兩部法律為依據，原有的與之不相符的內容必須進行清理。《實施辦法》因這兩部法律的頒布而在形式上喪失了實施依據，當我們試圖尋找與“舊”的上位法依據可以相提并論的規(guī)范時，發(fā)現并沒有相關規(guī)范替代“舊”的上位法依據進而為“舊”下位法的繼續(xù)適用提供法律支撐。由此，《實施辦法》本身的效力被否定了，在案件中不再具有適用性。

從相關法律的修改活動中，我們也可以看到類似的情形。1988年9月5日，《保守國家秘密法》經第七屆全國人大常委會第三次會議通過，1989年5月1日開始施行。1990年4月25日，《保守國家秘密法實施辦法》據此制定并發(fā)布。2010年4月29日，第十一屆全國人大常委會第十四次會議修訂《保守國家秘密法》，10月1日起實施。雖然新的《保密法實施條例》直至2014年3月1日才生效，而其第45條明確指出：“1990年4月25日國務院批準、1990年5月25日國家保密局發(fā)布的《保守國家秘密法實施辦法》同時廢止?！睂嶋H上，自2010年《保守國家秘密法》修改后，舊的《保守國家秘密法實施辦法》在這段過渡期間已經因為無法找到可以替代“舊”上位法的依據而不能單獨施行了。

五、“不相抵觸”情形

除了上述兩類“不予適用”的情形外，對于同修改后的上位法“不相抵觸”的實施性規(guī)定，則“可以適用”。“不相抵觸”情形，可以理解為所有“可以適用”情形的概稱，質言之，各類“可以適用”的情形，均屬于上位法修改后相關下位法適用規(guī)范仍與之不相抵觸的情形，具體包括三種情況：（1）上位法的修改未涉及實施性規(guī)定的上位法依據；（2）相關上位法依據被修改，實施性規(guī)定與之不相抵觸；（3）相關上位法依據被刪除，但不影響實施性規(guī)定的繼續(xù)適用。

從上述細分中可見，并非上位法的修改必然影響到“舊”下位法的上位法依據。其修改會影響到相關下位法規(guī)范之適用性的上位法規(guī)范主要有兩類：一是作為整部下位法之立法依據的規(guī)范，通常體現為立法目的條款或授權立法條款；二是相關下位法適用規(guī)范之直接依據的規(guī)范。

然而上位法的修改，使相應的“舊”下位法規(guī)范歸于“喪失依據而不能單獨施行”的情形，抑或“不

相抵觸”的情形，在實踐中常常出現競合，這也是區(qū)分“適用規(guī)范紀要”確定的第二項與第三項適用準則的難點所在?！皬B門博坦案”即出現于這個交叉區(qū)域，筆者以之為例，對此交叉區(qū)域進一步探討。

（一）“廈門博坦案”的案情

“廈門博坦案”的主要案情是：“1997年3月至1998年6月，赫斯特拉號船等64艘次船舶運載油料入境，在博坦公司所屬油庫卸載、倉儲，但均未在中國境內辦理報關手續(xù)，系走私進口。2004年10月27日，廈門海關依據《海關法行政處罰實施細則》（以下簡稱：《實施細則》）第6條第2款作出（2002）廈關查罰字第05-028號行政處罰決定，決定沒收博坦公司違法所得44978768元，并科處罰款1000萬元。博坦公司不服，向海關總署申請復議，2005年2月4日海關總署作出（2004）0037號行政復議決定，決定駁回博坦公司的復議申請，維持廈門海關作出的行政處罰決定。博坦公司仍不服，向廈門市中級人民法院提起訴訟?！?關于廈門博坦倉儲有限公司訴福建省廈門海關行政處罰案具體情況，參見福建省高級人民法院終審行政判決書(2005)閔行終字第22號，《中國行政審判指導案例(第1卷)》，中國法制出版社2010年版。作為廈門海關行政處罰決定之法律依據的《實施細則》，是依據1987年通過并實施的《海關法》第60條制定，并于1987年6月30日由國務院批準、1987年7月1日由海關總署發(fā)布的。然而，在該案行政處罰決定作出時，《海關法》已根據2000年7月8日第九屆全國人大常委會第十六次會議的決定進行了修正。于是，作為上位法的《海關法》的修改，是否引起“舊”下位法《實施細則》第6條第2款不再適用，?《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第6條第2款規(guī)定：“知情不報并為走私人提供方便的，沒收違法所得，可以并處違法所得兩倍以下的罰款；沒有違法所得的，處人民幣5000元以下的罰款?！背蔀榇税傅臓幾h焦點。

（二）立法依據的修改與喪失的界分

正如前文所言，“廈門博坦案”出現于第二項與第三項適用情形的交叉區(qū)域，而這兩項適用情形的區(qū)別關鍵在于立法依據形式上的喪失與實施上的喪失。在“廈門博坦案”中出現的第一個爭議點就是廈門海關作出的行政處罰決定是否具有法律依據。對這個問題的解決及論證，體現了法院從法律位階角度進行分析的思路。

1987年的《實施細則》在其第1條中明確了1987年的《海關法》是其上位法依據，?《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第1條規(guī)定：“為了實施《中華人民共和國海關法》關于法律責任的規(guī)定，根據《海關法》第60條制定本實施細則。”《海關法》第60條是對海關總署制定《實施細則》的授權依據。?《中華人民共和國海關法》（1987年）第60條規(guī)定：“海關總署根據本法制定實施細則，報國務院批準后施行?！比欢?，2000年7月8日第九屆全國人大常委會第十六次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國海關法〉的決定》（以下簡稱：《決定》）的第71項提到“刪去第六十條”。從形式上看，《實施細則》因《海關法》第60條的刪除而喪失了直接的授權依據，廈門海關作出的行政處罰似乎不應再以之為依據。對此，兩審法院分別從不同角度進行反駁。在一審中，廈門市中級人民法院從《實施條例》生效時間即形式角度予以反駁，認為“廈門海關作出行政處罰決定的時間為2004年10月27日，而《實施條例》將于11月1日生效，所以《實施細則》在此之前仍然是生效的”。?同前注?。公允地說，一審的這項論據并不充分，因為判斷“舊”下位法是否屬于“喪失依據且不能單獨施行”關注的正是仍未被廢止的“舊”下位法。對此，福建省高級人民法院在二審中選取了“《實施細則》關于‘協助走私’的規(guī)定與新海關法相關規(guī)定是否沖突”的實質角度進行論證，是更為妥帖的。

《決定》中與《實施細則》直接或間接相關的增、改、刪，均應成為關注的對象。除了《決定》第71項與《實施細則》在形式上直接相關之外，第56項則與之在內容上密切相關，該項規(guī)定：增加一條，作為第84條，即：“偽造、變造、買賣海關單證，與走私人通謀為走私人提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明、

海關單證，與走私人通謀為走私人提供運輸、保管、郵寄或者其他方便，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由海關沒收違法所得，并處罰款?！备鶕?996年《行政處罰法》第12條第1款的規(guī)定，“國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定”，《實施細則》第6條第2款正可以視為在2000年《海關法》第84條規(guī)定給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出的具體規(guī)定。在這個意義上，2000年《海關法》第84條以行政處罰條款的形式，承接了1987年《海關法》第60條以授權立法條款形式作為《實施細則》立法依據的功能。福建省高級人民法院在二審中正是關注到了這項論據，指出“無論是對行為人的主客觀方面要求，還是對行為人構成相應行政違法行為所應承擔的法律責任”，《實施細則》第6條第2款規(guī)定與新《海關法》第84條規(guī)定均未抵觸。

綜上，判斷上位法的修改是導致相應的“舊”下位法是“喪失依據而不能單獨施行”還是“不相抵觸”，僅僅著眼于“舊”下位法的具體的原上位法依據、“舊”下位法的廢止時間等形式性因素，進行片面或靜態(tài)地考察，是有失偏頗的。對于這個問題，需要對修改后的上位法進行全面把握，通過體系解釋等方法從實質上考察原上位法依據是否在修改時移轉到其他條款中，以不同或類似的方式成為相應的“舊”下位法的依據。

（三）移轉的上位法依據與“舊”下位法不相抵觸：以“廈門博坦案”協助走私的認定為例

“廈門博恒案”的前一個爭議點是直接從法律位階角度的考察，第二個爭議點則進一步具體考察《實施細則》第6條第2款關于協助走私處罰的界定是否與2000年《海關法》相抵觸，從而從“舊”下位法的實體內涵角度考察了其適用性?！秾嵤┘殑t》第6條第2款對“知情不報并為走私人提供方便”的行為進行處罰。案件中，判斷博坦公司的行為是否與上述條款相符，必須要看其行為是否同時具備知情不報、為走私人提供方便這兩個客觀要件。

關于知情不報，包括實際知道而不報和應當知道而以不知道為推托不報。判斷是否構成應當知道，要根據行為人的知識程度、智力狀況、工作能力和業(yè)務水平等因素，對行為人主觀上是否認知某一事實進行推斷。案件中的相關事實已經證明，?關于“廈門博坦倉儲有限公司訴福建省廈門海關行政處罰案”具體情況，參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2006年第6期。福建省高級人民法院查明：對“赫斯特拉”號油輪卸儲的進口油料，博坦公司雖然提出適用“簡易程序”先放行后補辦手續(xù)的意見，但同時也要求廈門石油總公司在補辦海關手續(xù)后，應當將申請書和海關批準文件的副本送達給博坦公司，作為博坦公司提供卸儲服務的根據。對“赫斯特拉”號油輪隨后進境卸儲的油料，博坦公司又因海關手續(xù)問題再次拒絕放行，并在發(fā)往廈門石油總公司的傳真件中重申廈門海關的上述協調意見，多次明確卸入其油庫的進口油料應該是已交納關稅的物品，指出“從國外進來的油品將只有在廈門海關的書面批準獲得之后才能放行裝油”。博坦公司有能力認識到廈門石油總公司不能出示海關批準手續(xù)、多次將進口油料卸儲在其經營的油庫中的行為是違法行為，廈門海關的協調意見沒有對博坦公司產生誤導或欺騙作用。然而，博坦公司只限于一再表示拒絕提供倉儲服務，卻又一直實際地為廈門石油總公司的走私進口油料提供倉儲服務，并不向作為監(jiān)管部門的廈門海關報告，這應當被認定為是知情不報的行為。關于為走私人提供方便這個要件，由于博坦公司長期為沒有合法手續(xù)的進口油料提供倉儲的便利，其應當被認定為是為走私人提供方便的一種形式。博坦公司的行為因為同時具備上述兩個構成要件，所以屬于《實施細則》第6條第2款規(guī)定的情形。

1987年的《海關法》對走私犯罪行為的表現形式規(guī)定得不夠仔細，導致實際操作中產生不少問題。國務院批準制定的《實施細則》在第6條第一次提到共同走私并將“知情不報并為走私人提供方便”的行為列為共同走私。?《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第6條規(guī)定：“對兩人或者兩人以上共同所為的走私行為，應當區(qū)別情節(jié)及責任，分別給予處罰。知情不報并為走私人提供方便的，沒收違法所得，可以并處違法所得兩倍以下的罰款?！?997年《刑法》第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬

號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處?！睘榱伺c《刑法》保持一致，修改后的2000年《海關法》在第84條中規(guī)定：“偽造、變造、買賣海關單證，與走私人通謀為走私人提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、海關單證，與走私人通謀為走私人提供運輸、保管、郵寄或者其他方便，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由海關沒收違法所得，并處罰款?！庇纱?，《實施細則》中的“知情不報”與《海關法》中的“通謀”之間的關系如何，直接涉及對二者是否相抵觸問題的判斷。

我們可以從兩個層面來分析“知情不報”與“通謀”之間的關系。第一，從法律責任層面分析。對《海關法》第84條的“通謀”行為是首先考慮追究行為人的刑事責任，而后考慮不構成犯罪的給予行政處罰；而《實施細則》第6條第2款為“知情不報”行為設定的是行政處罰，兩者相比后者的責任更輕。在新法科以更嚴厲義務情形下，從法不溯及既往原則的角度來看，不屬于有利溯及的例外情形，不適用有利溯及，應適用科以較寬松義務的舊法。?嚴格說來，新法的溯及力規(guī)則，通常在新法、舊法處于同一位階時適用；上位法優(yōu)于下位法的規(guī)則，優(yōu)先于新法溯及力規(guī)則。當新法處于上位法時，兼具兩項效力規(guī)則的優(yōu)勢地位，但從新法溯及力規(guī)則角度考察仍不能適用（因為它不屬于有力溯及），可佐證和加強“舊”下位法不與之抵觸的論點。這一點支持《實施細則》在廈門博坦案中的適用性同2000年《海關法》不相抵觸。第二，從適用范圍層面分析，“知情不報”顯然寬于“通謀”。對于這樣一種情形，我們可以理解為新的《海關法》是對《實施細則》做了限縮性的解釋，而這并不能成為否定《實施細則》第6條第2款規(guī)定的理由。因為我們可以采取“合法性限定解釋”的方法，?所謂的“合法性限定解釋”參考了“合憲性限定解釋”的概念，即當對于一個法律條文有兩項解釋時，其中一條解釋合憲、一條解釋違憲，為了維護法的安定性而選擇合憲的解釋以避免對其宣判違憲。參見鄭磊：《制度層面的合憲性限定解釋》，《浙江社會科學》2010年第1期。也就是將“知情不報”限定到“通謀”的范圍內，通過限縮解釋技術，在保持上下位法統(tǒng)一性的基礎上避免對《實施細則》的無效性判斷。

六、余論：指導性案例的輔助具體化及其功能提升

在大比例的法律修改活動成為立法活動常態(tài)的當下中國，如何緩沖由此給轉型時期的法律安定性帶來的巨大沖擊，司法審判是關鍵領域。上文探討的上位法修改帶來的“舊”下位法的適用性問題，就是該領域中常見的一個典型問題。為此，最高人民法院2004年的“適用規(guī)范紀要”通過區(qū)分相抵觸、喪失依據且不能單獨施行、不相抵觸的三類情形，確定各自適用規(guī)則，為“舊”下位法的適用問題，奠定了抽象的分析框架。但三類情形之間，尤其是后兩類情形之間的甄別，難以抽象進行。第5號指導性案例與第13號行政審判指導案例為這兩類情形的具體化條件，提供了范例。這兩個案例也因此通過形成個案規(guī)范補充并強化的“適用規(guī)范紀要”的明確性，這是指導性案例的具體化功能的典型體現，它通過具體化抽象程度較高的規(guī)范來輔助其適用性的增強。然而，隨著指導性案例制度的不斷成熟，這項具體化功能是否能從輔助功能升格為平行功能，乃至單獨形成裁判規(guī)范的主導功能，則要留待相當長時期的指導性案例制度的實踐去述說。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）07-0094-11

鄭磊，浙江大學光華法學院副教授；盧煒，浙江大學光華法學院碩士研究生。

*本文由鄭磊提出初步構想，盧煒擬出粗綱、鄭磊厘定行文脈絡和細綱后，交由盧煒執(zhí)筆形成初稿，再由鄭磊從結構和文字上增修。