短縮二行為犯目的要素研究

劉紅艷

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

短縮二行為犯目的要素研究

劉紅艷

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

短縮二行為犯是將二行為犯或復(fù)行為犯縮短為一行為犯或單行為犯，是刑法將并未完成的二行為犯作為追求第二個(gè)行為的目的犯予以規(guī)定的。其要求行為人主觀上具有特定的目的，但又不要求該特定目的的現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)，是一種主觀要件多于客觀要件、包含“溢出”客觀要件的主觀要件的犯罪形式。短縮二行為犯中的目的屬于主觀的構(gòu)成要件，屬于“超過(guò)的主觀要素”，不同于故意犯罪中的意志因素，且區(qū)別于一般的犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)，短縮二行為犯之目的的本質(zhì)應(yīng)界定為特定的犯罪目的?；诙炭s二行為犯特殊的主觀要素的存在以及主、客觀的不一致性，對(duì)其目的要素的研究具有一定的理論意義。

短縮二行為犯；主觀構(gòu)成要件要素；主觀違法要素；犯罪目的；犯罪動(dòng)機(jī)

早在麥茲格時(shí)代就已經(jīng)明確了兩種不同性質(zhì)的目的犯，1924年，麥茲格在其撰寫的《主觀的不法要素》一文中首次從正面肯定了構(gòu)成要件中的主觀要素，并將目的犯分為兩種：第一種是針對(duì)預(yù)想的結(jié)果而作為客觀的原因存在的意欲；第二種是針對(duì)預(yù)想的結(jié)果而作為主觀的手段存在的意欲。第一種的場(chǎng)合是賓丁所謂的“斷絕的結(jié)果犯”，第二種的場(chǎng)合則是賓丁所謂的“短縮的二行為犯”。由此，短縮二行為犯作為一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)逐漸進(jìn)入人們的視野。短縮二行為犯，是指行為人在實(shí)施了構(gòu)成要件的實(shí)行行為之后，還需要自己或者其他人實(shí)施構(gòu)成要件以外的其他行為才能實(shí)現(xiàn)目的的犯罪。

短縮二行為犯的獨(dú)特之處在于其特殊的構(gòu)造模式，要求行為人主觀上具有特定的目的，但又不要求該特定目的的現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)，短縮二行為犯是一種主、客觀不相一致的類型，是一種主觀要件多于客觀要件、包含“溢出”客觀要件的主觀要件的犯罪形式。短縮二行為犯實(shí)際上是將二行為犯或復(fù)行為犯縮短為一行為犯或單行為犯，是刑法將并未完成的二行為犯作為追求第二個(gè)行為的目的犯予以規(guī)定的。短縮二行為犯有異于其他犯罪，關(guān)鍵在于其特殊的主觀目的以及該目的的實(shí)現(xiàn)形式上。因而，本文擬從其目的要素的相關(guān)理論問(wèn)題展開(kāi)討論。

一、短縮二行為犯中目的的作用

“目的”是短縮二行為犯的核心概念，在對(duì)短縮二行為犯“目的”的其他相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行討論之前，有必要對(duì)目的的作用進(jìn)行明確的界定。短縮二行為犯的目的既可以作為主觀的構(gòu)成要件要素，又可以作為主觀的違法要素。

（一）作為主觀的構(gòu)成要件要素

短縮二行為犯的目的在整個(gè)刑法體系中究竟起到什么作用，與德日刑法理論中構(gòu)成要件理論的發(fā)展存在著不可分割的聯(lián)系。構(gòu)成要件要素中是否包含主觀的構(gòu)成要件要素是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。被稱為“現(xiàn)代構(gòu)成要件理論之父”的德國(guó)學(xué)者貝林早期在《犯罪論》中有如下論述：“構(gòu)成要件的本質(zhì)是單純的不具體無(wú)實(shí)體內(nèi)容的犯罪類型的輪廓，是純粹的記述，它與規(guī)范要件（即命令、禁止、意思、目的等的評(píng)價(jià)）相連，但其自身并沒(méi)有包含任何法律效果。”同時(shí)他認(rèn)為，構(gòu)成要件自身完全是客觀的，拋棄了一切主觀要素之物。①馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第247-248頁(yè)。故意、過(guò)失、目的等主觀要素和經(jīng)過(guò)評(píng)價(jià)才能決定的規(guī)范要素均不包括在構(gòu)成要件之中，而屬于責(zé)任的范疇。構(gòu)成要件是客觀的、無(wú)價(jià)值的，不包含評(píng)價(jià)的規(guī)范要素也不包含主觀的要素。但是，構(gòu)成要件在法律規(guī)定及其解釋上含有各種各樣的主觀要素是很明確的，只要把構(gòu)成要件當(dāng)成“法律上的”構(gòu)成要件來(lái)考慮，就不能不考慮主觀的構(gòu)成要件要素，僅僅依靠行為的客觀方面并不能確定犯罪的類型。因而，貝林早期的構(gòu)成要件理論受到了批判。為了彌補(bǔ)這種理論上的缺陷，貝林在晚年的著作《犯罪構(gòu)成論》中，對(duì)自己所主張的犯罪構(gòu)成論作了較大修改，提出了一種作為“指導(dǎo)形象”的構(gòu)成要件，把構(gòu)成要件和犯罪類型加以區(qū)別，認(rèn)為作為犯罪類型，既有與內(nèi)在的東西無(wú)關(guān)的純客觀要素，又有與外部東西無(wú)關(guān)的純主觀要素，但這些要素僅僅是附加性的，是附隨著作為指導(dǎo)形象的構(gòu)成要件一起組成犯罪類型的，因而他們不屬于構(gòu)成要件。②[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第63頁(yè)。

深受貝林思想影響的M·E·邁耶同意貝林所提出的構(gòu)成要件論，嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成要件符合性和違法性，并更進(jìn)一步認(rèn)為，構(gòu)成要件符合性又是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)。正基于此，法律上的構(gòu)成要件必須由純客觀的、無(wú)價(jià)值的事由構(gòu)成。但邁耶同時(shí)認(rèn)為，實(shí)際上，在法律上的構(gòu)成要件當(dāng)中，可以發(fā)現(xiàn)有規(guī)范的要素和主觀的要素。雖然大體上承認(rèn)了法律上的構(gòu)成要件是包含著主觀要素的，但他又認(rèn)為這是屬于責(zé)任的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)把它從構(gòu)成要件符合性的問(wèn)題中排除出去，而只把客觀要素當(dāng)作構(gòu)成要件符合性的問(wèn)題。③同上注，小野清一郎書(shū)，第52-53頁(yè)。邁耶的觀點(diǎn)存在許多前后矛盾的地方，一方面承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件要素，另一方面卻又主張將主觀的構(gòu)成要件要素驅(qū)逐到責(zé)任中去，主觀構(gòu)成要件要素在邁耶的構(gòu)成要件理論中的地位是不明確的，邁耶的立場(chǎng)是不堅(jiān)定的。

麥茲格則首次從正面肯定了構(gòu)成要件中的主觀要素，對(duì)構(gòu)成要件理論做了重要修改。他提出，作為構(gòu)成要件的內(nèi)容，應(yīng)該承認(rèn)規(guī)范的要素和主觀的要素，進(jìn)而，其更加緊密地把握了構(gòu)成要件和違法性的關(guān)系，使用了將構(gòu)成要件包含于其中的辦法這種觀念，認(rèn)為構(gòu)成要件符合性是違法性的妥當(dāng)根據(jù)和實(shí)在根據(jù)。④[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)》(總論)，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第112頁(yè)。同時(shí)，麥茲格認(rèn)為，犯罪其實(shí)際應(yīng)當(dāng)既是違法行為同時(shí)又是有道義責(zé)任的行為。構(gòu)成要件是它的特殊化規(guī)定。在構(gòu)成要件中，違法性以被類型化的形式出現(xiàn)，同時(shí)道義責(zé)任也以被類型化的形式出現(xiàn)。所以，構(gòu)成要件既是違法類型又是責(zé)任類型，是違法有責(zé)行為的類型。正因?yàn)槿绱耍?/p>

其中包含有——被類型化、從而也被抽象化的——規(guī)范要素和主觀要素。⑤麥茲格提出了一對(duì)重要概念，即外部行為的單純的意欲和外部行為有意義的意欲。他認(rèn)為“外部行為的單純的意欲”，對(duì)于所為的基本的利益（也就是法益）侵害的性質(zhì)并沒(méi)有附加任何新的東西。因此，這樣的意欲就應(yīng)該屬于人格的“非難可能性”，也就是行為者的責(zé)任領(lǐng)域。而“外部行為的有意義的意欲”，法律對(duì)于行為人僅僅有意識(shí)并且有意志的實(shí)現(xiàn)外部的構(gòu)成要件還不滿足，在此基礎(chǔ)上還要求行為者的特定的附隨的精神現(xiàn)象，外部的東西必須能夠展示所謂的特定的心理色彩、特定的精神內(nèi)容、特別的主觀意義。并且，他肯定了“外部行為的有意義的意欲”應(yīng)作為主觀的構(gòu)成要件要素。⑥參見(jiàn)付立慶：《主觀違法要素理論——以目的犯為中心展開(kāi)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第34-36頁(yè)。至此，包括短縮二行為犯之目的在內(nèi)的主觀要素第一次正式獲得了在構(gòu)成要件中的地位。

深受德國(guó)刑法理論影響的小野清一郎繼承和發(fā)展了德國(guó)的構(gòu)成要件理論。小野清一郎認(rèn)為，構(gòu)成要件中有主觀要件這一點(diǎn)，無(wú)論在實(shí)體法上，還是在理論上，都是不能否定的。小野清一郎更進(jìn)一步肯定了短縮二行為犯的目的屬于主觀構(gòu)成要件要素，認(rèn)為偽造貨幣、偽造文書(shū)，僅此就已是違法，然而又只有在具有行使目的時(shí)，才開(kāi)始構(gòu)成偽造貨幣罪或偽造文書(shū)罪。此時(shí)，目的是主觀構(gòu)成要件要素這一點(diǎn)是沒(méi)有懷疑余地的。構(gòu)成要件中的超過(guò)性要素，是與客觀事實(shí)沒(méi)有關(guān)系的純主觀要素。如果認(rèn)為它不屬于構(gòu)成要件，就是無(wú)視構(gòu)成要件的實(shí)定法意義及其特殊化的意義，從而完全脫離了構(gòu)成要件理論的本題。⑦參見(jiàn)同前注②，小野清一郎書(shū)，第59頁(yè)。小野清一郎通過(guò)對(duì)主觀構(gòu)成要件的肯定，使得短縮二行為犯目的的作用得以明確。

從上述構(gòu)成要件理論的發(fā)展來(lái)看，由于將主觀要素排除在具有犯罪行為定型化功能的構(gòu)成要件之外具有明顯的缺陷，現(xiàn)今刑法理論一般都肯定了主觀要素在構(gòu)成要件理論中的地位。進(jìn)而，短縮二行為犯的目的也相應(yīng)地取得了在構(gòu)成要件中的地位。立法者之所以規(guī)定短縮二行為犯的特定犯罪目的，在于該特定目的作為主觀的構(gòu)成要件要素，決定了行為的罪與非罪，限制了行為的處罰范圍。法律規(guī)定短縮二行為犯要求行為人在客觀上實(shí)施了法益侵害行為，同時(shí)主觀上必須具備特定的主觀構(gòu)成要件要素，才可能成立犯罪，體現(xiàn)了刑法的自由保障機(jī)能。以賭博罪為例，刑法規(guī)定聚眾賭博必須以營(yíng)利為目的，如果行為人不具備該特定的犯罪目的，即不以賭博論處。同時(shí)短縮二行為犯之特定目的，也具有區(qū)分此罪與彼罪、正確認(rèn)定犯罪的作用，體現(xiàn)了犯罪個(gè)別化的機(jī)能。以傳播淫穢物品的行為為例，依行為人主觀上是否具有“牟利的目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以分別認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪。

（二）作為主觀的違法要素

伴隨著對(duì)主觀構(gòu)成要件要素在構(gòu)成要件中地位的肯定，在刑法學(xué)中占據(jù)通說(shuō)地位的“違法是客觀的、責(zé)任是主觀的”這一說(shuō)法受到了極大挑戰(zhàn)，學(xué)者對(duì)于目的究竟屬于違法的要素還是屬于責(zé)任的要素展開(kāi)了詳盡的探討，也就是包括短縮二行為犯目的在內(nèi)的主觀構(gòu)成要件要素是否可以成為違法的要素，主觀的違法要素是否存在。對(duì)于論述違法之本質(zhì)，有兩種截然對(duì)立的見(jiàn)解，即客觀違法性說(shuō)和主觀違法性說(shuō)。前者是依行為之客觀的外部要素以究明行為之違法性；后者則是依行為之主觀的內(nèi)部要素以究明行為之違法性。主觀的要素是否可以成為違法的要素，這在主觀違法性說(shuō)的立場(chǎng)上，是不言自明的；但堅(jiān)持“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”的客觀違法論者則認(rèn)為，行為之違法性，應(yīng)在其客觀上予以認(rèn)定，判斷違法之對(duì)象，僅能要求之于客觀的、外部的要素。⑧洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺(tái)北刑事法雜志社1977年版，第363頁(yè)。因此，關(guān)于主觀違法性要素存在與否的問(wèn)題主要在持客觀違法論的學(xué)者中展開(kāi)。

最早認(rèn)為主觀構(gòu)成要件要素也可以成為違法要素的學(xué)者是H.A.Fischer。他首先自民法方面入手，以德國(guó)民法第226條關(guān)于“權(quán)利之行使，如僅以損害他人為目的者，則不能容許”之規(guī)定，顯示在違法性中不能完全排除主觀的違法要素，同時(shí)，也顯示非難行為者之目的，在于其將法所容許之行為，認(rèn)定為違反法的行為。他進(jìn)而認(rèn)為甚至有相反之情形，即法所禁止惹起之結(jié)果，也可由于行為人所追求的目的，而予以容許，或賦予權(quán)利，同時(shí)以正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)目的來(lái)加以論證。由此以表示主觀的要素，也可成為違法要素。⑨同前注⑧，洪福增書(shū)，第364頁(yè)。

數(shù)年后，德國(guó)學(xué)者Hegler在其《犯罪論體系之研究》一文中，將違法與責(zé)任予以嚴(yán)格區(qū)分。他認(rèn)為所謂“犯罪系違法”，乃系其人之外部的態(tài)度，被視為反社會(huì)的態(tài)度，而為法秩序所否定其價(jià)值者。而責(zé)任的目標(biāo)則在于“行為者的人格”。不僅行為人外部的態(tài)度，而且一些主觀的事實(shí)都可以成為違法及利益侵害性的要件。以特定目的為構(gòu)成要件的犯罪，不能僅以外部的行為來(lái)決定其違法性。同時(shí)認(rèn)為，對(duì)于構(gòu)成要件中要求的像“目的”這樣的主觀的、內(nèi)心的要素，之所以不屬于責(zé)任，而屬于違法性要素，乃因此等要素皆已由主觀的要素之中消解，而成為反社會(huì)的以及侵害利益的態(tài)度之要素。Hegler的上述見(jiàn)解意義深遠(yuǎn)，因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)客觀違法論者，卻提出了“并非一切之主觀的要素皆屬于責(zé)任；同時(shí)，屬于違法性者，亦非僅客觀的要素”這一見(jiàn)解，改變了素來(lái)客觀違法論者就違法性與責(zé)任在形式上所做的區(qū)分，這些對(duì)以后的主觀違法要素理論的確立具有重大意義。⑩同上注，洪福增書(shū)，第364-366頁(yè)。

主張將違法性與責(zé)任應(yīng)加以區(qū)別而采用客觀違法論者M(jìn)·E·邁耶幾乎與Hegler同時(shí)提出了主觀的違法要素。主張構(gòu)成要件與違法性并非同一。構(gòu)成要件雖系純客觀的、外部的要素，然而這與確定行為之違法性，是否可以不考慮主觀的違法要素之存在，屬于完全不同的問(wèn)題。所謂“違法應(yīng)作客觀的理解”，是指判斷行為者有無(wú)責(zé)任非難，應(yīng)從客觀方面予以理解，而不是說(shuō)行為者主觀的目的不能成為違法的要素，從而肯定存在主觀的違法要素。同時(shí)，邁耶認(rèn)為，主觀的違法要素并非責(zé)任的要素，責(zé)任是對(duì)于“自可加以非難之動(dòng)機(jī)所發(fā)生”的行為的評(píng)價(jià)，“動(dòng)機(jī)”與認(rèn)識(shí)或意欲構(gòu)成要件的結(jié)果有關(guān)，應(yīng)屬于責(zé)任；而“目的”是超過(guò)認(rèn)識(shí)或意欲構(gòu)成要件的結(jié)果的因素，應(yīng)屬于違法性。?同上注，洪福增書(shū)，第366-367頁(yè)。邁耶不僅將主觀違法要素引入違法性領(lǐng)域，同時(shí)也將目的犯的目的排除在責(zé)任領(lǐng)域之外。

麥茲格對(duì)主觀違法要素進(jìn)行了較為深入的研究。1924年在其著作《主觀的違法要素》中從法規(guī)范的角度闡釋了違法和責(zé)任的不同。他認(rèn)為，法中既存在作為“評(píng)價(jià)規(guī)范”的一面，又存在作為“決定規(guī)范”的一面。違反前者是違法的問(wèn)題，違反后者是責(zé)任的問(wèn)題。?同前注①，馬克昌書(shū)，第262頁(yè)。違法的實(shí)質(zhì)是對(duì)法益的侵害，而責(zé)任的判斷則是個(gè)別的判斷，是對(duì)人格非難的可能性。麥茲格認(rèn)為“不法”，雖然是以在客觀上侵害利益為原則，然而并不是說(shuō)“侵害利益，常應(yīng)脫離侵害者的主觀的意思方向，而獨(dú)立的予以認(rèn)定”。不能粗率地僅就外部方面予以決定，應(yīng)顧及內(nèi)部的主觀的要素。但是，麥茲格對(duì)主觀的違法要素的存在范圍予以嚴(yán)格限制，認(rèn)為主觀的違法要素只能存在于有限的范圍內(nèi)，同時(shí)必須與行為的客觀方面相結(jié)合才能說(shuō)明行為的違法性，即法益侵害性。他將表現(xiàn)犯的精神現(xiàn)象或心理過(guò)程、傾向犯的主觀傾向以及目的犯的目的，都納入主觀違法要素的范圍，原因在于外部的行為有無(wú)利益侵害，與其是否存在具有極密切的關(guān)系。并且麥茲格認(rèn)為表現(xiàn)犯的精神現(xiàn)象、傾向犯的主觀傾向以及目的犯的目的這些要素具有左右行為違法性的作用，是對(duì)“外部行為有意義的意欲”。而這些“外部行為有意義的意

欲”就成為主觀的違法要素。?參見(jiàn)前注⑧，洪福增書(shū)，第368-374頁(yè)

Goldschmidt完全否定主觀的違法要素，是其區(qū)分法律規(guī)范與義務(wù)規(guī)范而來(lái)的當(dāng)然結(jié)果。他認(rèn)為，法律規(guī)范是以外部的態(tài)度為對(duì)象的，違反法律規(guī)范，即成立違法判斷；義務(wù)規(guī)范是以其內(nèi)心的態(tài)度（決意）為對(duì)象的，違反義務(wù)規(guī)范，即成立責(zé)任。對(duì)于將支配范圍僅限定在外部的行為之法律規(guī)范以及作為其作用之違法判斷而言，當(dāng)然不成立所謂主觀的違法要素之問(wèn)題。同時(shí)Goldschmidt認(rèn)為可將主觀違法要素消解于責(zé)任輕重的要件之中。所謂目的犯之目的、傾向犯之主觀傾向，以及表現(xiàn)犯之行為者的心理過(guò)程，均非主觀的違法要素，而屬于最重要的責(zé)任階段。?參見(jiàn)同前注⑧，洪福增書(shū)，第375頁(yè)。瀧川幸辰與Goldschmidt的觀點(diǎn)一致，對(duì)主觀的違法要素持全面否定的態(tài)度，將短縮二行為犯的目的納入到責(zé)任的范疇之中。

小野清一郎也是堅(jiān)定的客觀違法論者，但與瀧川幸辰不同的是，他屬于縮小的主觀違法要素論者。小野清一郎雖然肯定主觀的構(gòu)成要件要素，但認(rèn)為在違法性中不能輕易地承認(rèn)有主觀的要素。他認(rèn)為，違法性是由行為之客觀的以及外部的形態(tài)所決定，這是以“法系維系人倫的以及社會(huì)的外部秩序?yàn)楫?dāng)前之目的”為理論根據(jù)的。也就是說(shuō)，只要行為適合客觀外部的法的規(guī)范和目的，即使內(nèi)心帶有反倫理動(dòng)機(jī)的行為，該行為也不違法。反之，即便是主觀上出自良好動(dòng)機(jī)的行為，如果客觀上違反了法的規(guī)范和目的，就要被判定為違法。小野清一郎將人們的主觀世界納入道義責(zé)任的范疇。同時(shí)，他認(rèn)為違法性的判斷與責(zé)任的判斷是相通的，道義上有責(zé)任的，同時(shí)即可以認(rèn)為行為的違法性也被提高。以日本刑法中的偽造文書(shū)罪為例，偽造文書(shū)本身是違法的，如果存在著使用目的，其違法性又被提高了，以致以道義批判為契機(jī)，符合了偽造文書(shū)罪的構(gòu)成要件。也就是說(shuō)，小野清一郎將短縮二行為犯之目的納入了道義責(zé)任的范疇。所以說(shuō)，小野清一郎縮小主觀的違法性要素在于他認(rèn)為表現(xiàn)犯之主觀的要素，或可判斷為屬于違法性；而傾向犯以及目的犯的主觀要素，因?qū)儆诘懒x的責(zé)任者，故并非違法要素。小野清一郎將短縮二行為犯的目的排除在違法性要素之外。

關(guān)于主觀違法性問(wèn)題，“學(xué)說(shuō)的演變，可以說(shuō)是逐漸擴(kuò)大主觀的違法要素的方向，并且日本判例也正面承認(rèn)主觀的違法要素；但另一方面，又根據(jù)法益侵害說(shuō)的立場(chǎng)，重新全面否定主觀的違法要素的觀念之說(shuō)，或者限制主觀的違法要素，肯定一部分之說(shuō)正在抬頭”。?馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第286頁(yè)。但筆者認(rèn)為，否定主觀違法要素的存在是不妥當(dāng)?shù)?。短縮二行為犯的目的應(yīng)作為主觀的違法要素。首先，從司法實(shí)踐和許多國(guó)家的刑法規(guī)定上看，一些行為僅依據(jù)行為的外部特征還無(wú)法說(shuō)明行為的違法性，其違法性必須借助特別的心理內(nèi)容、傾向或者目的才能認(rèn)定。例如，日本刑法中的偽造文書(shū)罪、偽造貨幣罪等犯罪。其次，否定主觀違法要素的客觀違法論者主張“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”，但實(shí)際上承認(rèn)主觀的違法要素與上述觀點(diǎn)并不矛盾，“違法是客觀的”僅意味著違法判斷的客觀性，并不意味著違法判斷對(duì)象的客觀性，違法判斷的對(duì)象既包括客觀的、外部的要素，也包括主觀的、內(nèi)心的要素。再次，作為超過(guò)內(nèi)心傾向的目的等，其本身對(duì)行為的法益侵害、危險(xiǎn)有影響，即使從法益侵害方面看，也應(yīng)認(rèn)為是決定違法性的要素。最后，從實(shí)踐上看，一些主觀要素對(duì)法益侵害確有影響，如日本刑法中規(guī)定的通貨偽造罪，需要以行使的目的進(jìn)行偽造、變?cè)?，如果行為人不具有行使的目的，而只是以用作學(xué)校的教材或陳列的標(biāo)本，而偽造、變?cè)炝送ㄘ?，也不?gòu)成該罪。因?yàn)樗](méi)有侵害所要保護(hù)的法益，即貨幣的公共信用和國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)。所以，否定主觀的違法要素的規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)模炭s二行為犯的目的應(yīng)作為主觀的違法性要素。

短縮二行為犯的特定目的的規(guī)定是判斷違法性有無(wú)，以及違法性輕重的標(biāo)準(zhǔn)。短縮二行為犯的特定目的是主觀違法性要素和主觀的構(gòu)成要件要素，一定的客觀行為必須與其相結(jié)合才能判斷行為是否違法以及違法性的輕重。麥茲格認(rèn)為主觀的違法要素有三種情形，其中第一種就是有關(guān)該特定目的的問(wèn)題。他認(rèn)為：“當(dāng)法秩序確定某種行為系屬‘不法’之際，認(rèn)定關(guān)于‘不法’之際，認(rèn)定關(guān)于‘不法’之客觀條件，進(jìn)有要求其中之一部分，至于其他部分，系以主觀的條件予以不足時(shí)?！?參見(jiàn)同前注⑧，洪福增書(shū)，第368頁(yè)。我國(guó)《刑法》第152條規(guī)定，行為人在客觀上要有將淫穢的影片、錄像帶、圖片、書(shū)刊走私到境內(nèi)的行為，同時(shí)要以其主觀條件“牟利或傳播的目的”為已足，才能判斷行為構(gòu)成走私淫穢物品罪。短縮二行為犯的特定主觀因素也決定了是否要對(duì)行為人進(jìn)行非難，決定了非難可能性，進(jìn)而決定了行為人刑事責(zé)任的有無(wú)以及輕重。同時(shí)，短縮二行為犯的特定目的作為違法性的判斷要素，也決定了行為的罪數(shù)。具有不同目的的數(shù)個(gè)行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成數(shù)罪，因?yàn)樗鼈儗儆诓煌臄?shù)個(gè)構(gòu)成要件的行為。相反，出于一個(gè)相同目的而實(shí)施的數(shù)個(gè)行為則有可能僅成立一罪。以拐賣婦女、兒童罪為例，行為人分別實(shí)施了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)的行為，但只要出于同一個(gè)犯罪目的即以“出賣為目的”，都構(gòu)成拐賣婦女兒童罪一罪。

二、短縮二行為犯中目的的體系定位

短縮二行為犯的目的作為主觀構(gòu)成要件要素，在主觀構(gòu)成要件中應(yīng)如何定位，其目的究竟是故意內(nèi)容之一，還是故意之外的獨(dú)立的主觀構(gòu)成要件要素？筆者認(rèn)為，短縮二行為犯的特定目的是獨(dú)立于故意之外的，有別于故意犯罪中的意志因素，該特定的犯罪目的與故意是并列的主觀構(gòu)成要件要素，二者之間不存在包含與被包含的關(guān)系。

故意通常被理解為是對(duì)法定構(gòu)成要件中客觀要件的認(rèn)識(shí)與意愿。例如，“行為人主觀上必須對(duì)于構(gòu)成要件之一切客觀行為情狀全部有所認(rèn)識(shí)，只具備故意之認(rèn)知要素。易言之，行為人必須對(duì)于不法構(gòu)成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時(shí)之特別情狀、行為結(jié)果等，均有認(rèn)識(shí)，始具有故意之認(rèn)知要素而成立故意之可能；否則，行為人在主觀上，假如對(duì)客觀的構(gòu)成犯罪事實(shí)全部無(wú)認(rèn)識(shí)，或一部分無(wú)認(rèn)識(shí)，則足以影響故意的成立”。?參見(jiàn)林山田：《刑法通論》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第176頁(yè)。但對(duì)于短縮二行為犯而言，刑法上并不要求對(duì)客觀要件的一切行為情狀都有所認(rèn)識(shí)。在短縮二行為犯的場(chǎng)合，該特定目的的實(shí)現(xiàn)既可以由本人也可以由本人以外的第三人來(lái)實(shí)行，在為他人實(shí)現(xiàn)犯罪目的時(shí)，未必會(huì)對(duì)不法構(gòu)成要件所描述的行為主體、行為客體、行為時(shí)的特別情狀等均有認(rèn)識(shí)，但這些并不妨礙短縮二行為犯作為故意犯罪的成立。也就是說(shuō)，短縮二行為犯中特定目的的內(nèi)容并不是犯罪故意所能涵蓋的。

在大陸法系國(guó)家刑法理論中，作為構(gòu)成要件的主觀要素與客觀要素之間的關(guān)系是比較復(fù)雜的問(wèn)題。大體可以肯定的是，故意的內(nèi)容與客觀要素的內(nèi)容具有一致性。換言之，構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制故意的內(nèi)容。例如，就故意殺人既遂而言，其客觀要素為殺人行為致人死亡；與此相對(duì)應(yīng)，故意內(nèi)容是認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)致人死亡，并且希望或者放任這種死亡結(jié)果的發(fā)生。但是，在短縮二行為犯中特定的目的，則并不要求存在著與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，只要存在于行為人的內(nèi)心就可以了。短縮二行為犯的主、客觀關(guān)系的特征在于其主客觀的不一致性。外部的行為被意欲為行為者或第三者之新的結(jié)果之手段。以走私淫穢物品罪為例，該罪要求行為人主觀上要具有“牟利或傳播為目的”，但

是客觀上并不要求行為人實(shí)施出售牟利或者傳播的行為。實(shí)施走私淫穢物品的行為是實(shí)現(xiàn)牟利或者傳播結(jié)果的手段。同時(shí)，該特定目的并不是通過(guò)走私行為就可以實(shí)現(xiàn)，即行為人主觀上的特定目的和符合構(gòu)成要件的客觀行為不具有一致性。再如，以德、日刑法中典型的短縮二行為犯即偽造貨幣罪為例，偽造貨幣罪的故意是明知偽造而實(shí)施，但是僅有該故意不能構(gòu)成犯罪，還要求行為人主觀上必須具有“以行使為目的”。也就是說(shuō)，主觀上要具有將假貨幣當(dāng)真貨幣在市場(chǎng)上行使流通的目的，但是，法律并不要求行為人在客觀上實(shí)施了行使該偽造貨幣的行為。由此可見(jiàn)，短縮二行為犯之特定目的與故意犯罪中的意志因素并不屬于同一范疇。該特定目的是超過(guò)構(gòu)成要件的客觀要素范圍的主觀要素，德國(guó)學(xué)者A.Hegler將其稱為主觀的超過(guò)要素。

通過(guò)上述分析可以肯定，短縮二行為犯的特定目的是獨(dú)立于故意的犯罪主觀構(gòu)成要件要素。對(duì)于一般的故意犯罪，只要行為人主觀上具備故意即可以構(gòu)成犯罪，但對(duì)于短縮二行為犯而言，除了具備故意之外，還必須具備特定的目的。只有該特定目的與故意相結(jié)合才能夠決定行為的社會(huì)危害性。短縮二行為犯中的特定目的與故意中意志因素并非同一概念。

三、短縮二行為犯中目的的本質(zhì)

對(duì)短縮二行為犯中目的要素本質(zhì)的探究，必然要著眼于對(duì)目的犯目的本質(zhì)的分析。目的犯的目的本質(zhì)是我國(guó)學(xué)者探討相對(duì)比較深入的一個(gè)領(lǐng)域。如有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)1979年刑法中標(biāo)明的“營(yíng)利目的”或“以泄憤報(bào)復(fù)或其他個(gè)人目的”實(shí)際上屬于犯罪動(dòng)機(jī)，并重申了我國(guó)刑法中規(guī)定的特定犯罪目的都是犯罪動(dòng)機(jī)的見(jiàn)解，且主張用犯罪動(dòng)機(jī)取代犯罪目的，作為犯罪構(gòu)成要件的選擇要件。?參見(jiàn)余欣喜：《犯罪動(dòng)機(jī)應(yīng)是犯罪構(gòu)成的選擇要件》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1988年第1期。這一觀點(diǎn)提出之后，刑法學(xué)界圍繞這一問(wèn)題展開(kāi)了較長(zhǎng)時(shí)間的激烈爭(zhēng)論，主要存在以下幾種不同的觀點(diǎn)。一是犯罪目的說(shuō)，其認(rèn)為目的犯的目的就是直接故意犯罪中的一般犯罪目的。?梁世偉：《刑法學(xué)教程》，南京大學(xué)出版社1987年版，第76頁(yè)。二是特定犯罪目的說(shuō)，其認(rèn)為目的犯目的的本質(zhì)其實(shí)是一種特定的犯罪目的，即認(rèn)為目的犯的目的不是一般犯罪目的，而是由法律明文規(guī)定的或司法實(shí)踐中實(shí)際運(yùn)用的特定犯罪目的。?陳立：《略論我國(guó)刑法中的目的犯》，《法學(xué)雜志》1989年第4期。三是犯罪動(dòng)機(jī)說(shuō)，其認(rèn)為目的犯的目的實(shí)際上就是犯罪動(dòng)機(jī)。?張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第92頁(yè)。其中的犯罪動(dòng)機(jī)說(shuō)基本上得到了我國(guó)刑法學(xué)界的廣泛認(rèn)同，并逐漸成為我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)。學(xué)者對(duì)目的犯目的本質(zhì)的定位直接影響著他們對(duì)短縮二行為犯之特定目的的認(rèn)定。持犯罪動(dòng)機(jī)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為短縮二行為犯的特定目的就屬于犯罪動(dòng)機(jī)。以典型的短縮二行為犯中的走私淫穢物品罪為例，這些學(xué)者認(rèn)為行為人之所以要把淫穢物品走私入境，必有一定的思想原因：有的是為了出賣牟利，有的是為了在親朋好友之間乃至社會(huì)上傳播，有的則是為了自己私下“欣賞”。法律規(guī)定要“以牟利或傳播為目的”，實(shí)際上是要求行為人以牟利或傳播為動(dòng)機(jī)，不以此為動(dòng)機(jī)者，則不構(gòu)成走私淫穢物品罪。?參見(jiàn)劉明祥：《論目的犯》，《河北法學(xué)》1994年第1期。而持前兩種觀點(diǎn)的論者也自然地將短縮二行為犯之特定目的的本質(zhì)定位為一般的犯罪目的或特定的犯罪目的。

筆者肯定目的犯的目的具有動(dòng)機(jī)的屬性，但并不認(rèn)為短縮二行為犯的特定目的之本質(zhì)屬于一般的犯罪目的或者犯罪動(dòng)機(jī)。之所以存在上述爭(zhēng)議，主要原因在于上述論者將該特定目的與直接故意犯罪中的意志因素相混淆，將目的犯與短縮二行為犯相混淆。張明楷教授認(rèn)為：“犯罪目的實(shí)際上分

為兩類：一是直接故意中的意志因素，即行為人對(duì)自己的行為直接造成危害結(jié)果的希望（第一種意義的目的）。二是指在故意犯罪中，行為人通過(guò)實(shí)施行為產(chǎn)生直接危害結(jié)果后，所進(jìn)一步追求的某種非法利益或結(jié)果（第二種意義的目的）。如刑法分則所規(guī)定的非法占有目的、牟利目的等。后一種意義的目的是比前一種目的更為復(fù)雜、更為深遠(yuǎn)的心理態(tài)度，其內(nèi)容也不一定是觀念上的危害結(jié)果?！?張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第247頁(yè)。犯罪目的說(shuō)實(shí)際上是將目的等同于犯罪故意中的意志因素，即第一種意義的目的。而短縮二行為犯中的特定目的是獨(dú)立于故意之外的構(gòu)成要件要素。顯然，將該特定目的的本質(zhì)定位為一般意義的犯罪目的是不合理的。

然而，將短縮二行為犯之特定目的的本質(zhì)定位為犯罪動(dòng)機(jī)的觀點(diǎn)也不妥當(dāng)，這種觀點(diǎn)將目的犯一概而論，將其它目的犯的目的與短縮二行為犯的目的相混淆。以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪為例，法律要求行為人主觀上具有泄憤報(bào)復(fù)或者其它個(gè)人目的。該罪之所以屬于目的犯而不屬于短縮二行為犯，原因在于泄憤報(bào)復(fù)的目的是屬于行為人主觀上的犯罪動(dòng)機(jī)，是行為人為什么要實(shí)施破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的內(nèi)心起因，該種內(nèi)心起因是可以通過(guò)犯罪行為直接實(shí)現(xiàn)的，而不需要行為人或者第三人再去實(shí)施其他行為就可以得以實(shí)現(xiàn)。再以合同詐騙罪為例，該罪要求行為人主觀上要有非法占有的目的。合同詐騙行為是通過(guò)簽定合同來(lái)騙取他人財(cái)物，而非法占有的目的可以通過(guò)其簽定合同騙取他人財(cái)物的行為直接得以實(shí)現(xiàn)。非法占有的目的純粹屬行為人的內(nèi)心意欲，這種內(nèi)心意欲可以通過(guò)行為人簽訂合同騙取財(cái)物的行為得到表現(xiàn)。所以，非法占有的目的應(yīng)屬于行為人的犯罪動(dòng)機(jī)。短縮二行為犯雖然也屬于目的犯，但有別于除短縮二行為犯之外的其它目的犯。后者要求行為人主觀上要具備二要素，即“犯罪動(dòng)機(jī)+犯罪故意”；而前者要求行為人主觀上具備三要素，即“犯罪動(dòng)機(jī)+特定犯罪目的+犯罪故意”。在短縮二行為犯中，犯罪動(dòng)機(jī)是不能通過(guò)犯罪行為直接體現(xiàn)出來(lái)的，而只能通過(guò)特定的犯罪目的來(lái)表現(xiàn)行為人的動(dòng)機(jī)。

短縮二行為犯的特定目的在德國(guó)刑法中又被稱為“超過(guò)的內(nèi)心傾向”，而犯罪動(dòng)機(jī)是指刺激或促使犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因。其實(shí)，不論是內(nèi)心傾向，還是內(nèi)心起因，或是對(duì)犯罪結(jié)果的希望與追求，都是行為人的內(nèi)在心理活動(dòng)，并不能因?yàn)閮?nèi)在傾向與內(nèi)心起因存在表面上的相似性，而否定短縮二行為犯中的目的是特定的犯罪目的的本質(zhì)屬性。同時(shí)，短縮二行為犯的目的與刑法所保護(hù)的法益之間具有密切的聯(lián)系，是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的重要的犯罪構(gòu)成要件要素。通過(guò)該種密切的聯(lián)系以體現(xiàn)犯罪人的主觀惡性。該特定犯罪目的可以表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，特定犯罪目的的內(nèi)容體現(xiàn)了刑法所保護(hù)的法益的全部?jī)?nèi)容或者部分內(nèi)容。以拐賣婦女兒童罪為例，雖然該罪保護(hù)的法益是人身自由，但人身自由體現(xiàn)為人身權(quán)利，保護(hù)人身自由實(shí)際上就是在保護(hù)人身權(quán)利。“以出賣為目的”也是對(duì)人身權(quán)利的侵犯，自然體現(xiàn)了刑法對(duì)所保護(hù)法益的侵犯；另一方面，短縮二行為犯的特定目的的內(nèi)容本身雖然不屬于刑法所保護(hù)的法益，但它在犯罪構(gòu)成中起到了加重行為對(duì)法益侵害程度的作用。以賭博罪為例，聚眾賭博的行為屬于短縮二行為犯。該罪要求行為人主觀上要以營(yíng)利為目的。賭博罪的構(gòu)成之所以要以營(yíng)利為目的，是因?yàn)橐誀I(yíng)利為目的的聚眾賭博和不以營(yíng)利為目的的聚眾賭博對(duì)社會(huì)秩序造成的損害程度是不一樣的，對(duì)法益所造成的侵害程度也是不一樣的。

在德日刑法中，偽造貨幣罪屬于典型的短縮二行為犯。該罪要求行為人主觀上具有行使的目的，行為人追求的是對(duì)偽造的貨幣的行使。但并不能基于短縮二行為犯中有的個(gè)罪是對(duì)某種行為的追求，而犯罪目的是對(duì)危害結(jié)果的希望或追求，就因此否定短縮二行為犯中目的的本質(zhì)屬于特定的犯罪目的。并且，刑法上的危害結(jié)果有狹義和廣義之分。狹義的危害結(jié)果僅是針對(duì)結(jié)果犯而言的，而廣

義的危害結(jié)果不僅針對(duì)故意犯、過(guò)失犯，還針對(duì)結(jié)果犯和行為犯。對(duì)此，不能機(jī)械地理解危害結(jié)果的內(nèi)涵，而應(yīng)從廣義上進(jìn)行理解。行為與結(jié)果是一對(duì)相對(duì)的概念，一行為引起另一行為，雖然都是行為，但后者可以說(shuō)是前者的結(jié)果?；谏鲜龇治?，筆者認(rèn)為短縮的二行為犯的目的應(yīng)屬于特定的犯罪目的而非犯罪動(dòng)機(jī)。

四、結(jié)語(yǔ)

短縮二行為犯中的特定犯罪目的既可以存在于直接故意犯罪中，也可存在于間接故意犯罪中，短縮二行為犯的特定目的是追求另一危害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，目的與實(shí)行行為所造成的結(jié)果通常不具有同一性，行為人在具有特定目的的同時(shí)，完全可以對(duì)結(jié)果持放任的態(tài)度。短縮二行為犯中的目的具有極其重要的機(jī)能，不僅決定了罪與非罪、此罪與彼罪的界限，而且也是判斷違法性有無(wú)以及違法性輕重的標(biāo)準(zhǔn)，一定的客觀行為必須與其相結(jié)合，才能判斷行為是否違法以及違法性的輕重。該特定主觀因素也決定了是否要對(duì)行為人進(jìn)行非難，決定了非難可能性，進(jìn)而決定了行為人刑事責(zé)任的有無(wú)以及大小。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）07-0138-09

劉紅艷，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生。