論宅基地使用權(quán)的空間權(quán)塑造

陶鐘太朗，楊遂全

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610064）

論宅基地使用權(quán)的空間權(quán)塑造

陶鐘太朗，楊遂全

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610064）

研究目的：通過對(duì)宅基地使用權(quán)立法歷程進(jìn)行溯源性研究，以及國(guó)外相關(guān)立法例比較研究，厘清宅基地使用權(quán)發(fā)展路徑，結(jié)合現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)宅基地使用權(quán)未來塑造指明方向。研究方法：系統(tǒng)分析法、比較分析法。研究結(jié)果：對(duì)宅基地使用權(quán)進(jìn)行空間權(quán)塑造實(shí)有必要，這將十分有利于中國(guó)的城鎮(zhèn)化進(jìn)程，是破解宅基地使用權(quán)“流轉(zhuǎn)”謎題和釋放大量農(nóng)村建設(shè)用地存量資產(chǎn)的鑰匙。研究結(jié)論：應(yīng)結(jié)合社會(huì)現(xiàn)實(shí)和立法發(fā)展方向，進(jìn)行宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造。

土地法； 宅基地使用權(quán)； 平面權(quán)； 空間權(quán)； 塑造

現(xiàn)有法制的宅基地使用權(quán)塑造依據(jù)的是20世紀(jì)60年代的社會(huì)基礎(chǔ)，時(shí)至今日，其具體設(shè)置未有實(shí)質(zhì)性變化，制度的保守性不言自明。相關(guān)立法者覺察到了這種保守性?！段餀?quán)法》以指引式立法的模式為宅基地使用權(quán)新的塑造留下了空間，但理論的模糊、復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)、承載的利益考量使新的權(quán)利塑造遲遲未能實(shí)現(xiàn)。因此，更為準(zhǔn)確、清晰的認(rèn)識(shí)工作還需繼續(xù)，根據(jù)現(xiàn)有社會(huì)基礎(chǔ)對(duì)宅基地使用權(quán)進(jìn)行應(yīng)然態(tài)認(rèn)識(shí)，實(shí)有必要。

1 宅基地使用權(quán)平面權(quán)立法史考察

宅基地使用權(quán)的平面權(quán)塑造有其特定的時(shí)空背景，對(duì)其得以存在的時(shí)空背景的追溯，是與現(xiàn)有的社會(huì)基礎(chǔ)進(jìn)行類比的前提和基礎(chǔ)。恰基于此，方有制度變革必要性之說，因此，需要對(duì)宅基地使用權(quán)演進(jìn)之路予以回顧。

社會(huì)需求和建筑技術(shù)在很大程度上決定了土地權(quán)利的塑造。誕生于20世紀(jì)60年代的中國(guó)農(nóng)村宅基地使用權(quán)，其制度功能是為了實(shí)現(xiàn)廣大農(nóng)民的居住利益。經(jīng)歷了劇烈社會(huì)動(dòng)蕩和長(zhǎng)期戰(zhàn)亂的中國(guó)人，特別是作為底層階層的中國(guó)農(nóng)民，其居住需求是最為基礎(chǔ)的，能夠有一席擋風(fēng)遮雨之處，不再受日曬雨淋之苦即可。而彼時(shí)農(nóng)村的房屋供給，并不能滿足這樣一種基礎(chǔ)性要求，首要問題就是房屋供給量不足。以四川地區(qū)為例，在解放初期，有數(shù)量不少的農(nóng)民以巖洞為居處，這種情況在土地改革沒收地主房產(chǎn)進(jìn)行分配之后有一定的緩解，但房屋量上的短缺現(xiàn)象仍然存在。另一方面，落后生產(chǎn)力不僅導(dǎo)致房屋數(shù)量上的供給不足，更體現(xiàn)在建筑材料匱乏和建筑技術(shù)低劣上，當(dāng)時(shí)的建筑技術(shù)并不足以支撐農(nóng)村房屋以分層空間廣泛存在?？傮w而言，雖然當(dāng)時(shí)農(nóng)村房屋在數(shù)量上存在一定的供給缺口①根據(jù)《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》第45條第3款的規(guī)定，社員（農(nóng)民）建房，國(guó)家和各級(jí)組織有一定的幫助義務(wù)，說明農(nóng)村房屋供給并未飽和，國(guó)家鼓勵(lì)修建房屋。更進(jìn)一步說，中國(guó)當(dāng)時(shí)農(nóng)村住宅（宅基地）問題的主要矛盾還是基本居住利益的保障，人地沖突尚未成為主要矛盾。，但由于人口基數(shù)相對(duì)較少以及需求程度不高②需求程度是指民眾對(duì)居住條件的要求，如前文言，彼時(shí)農(nóng)民對(duì)居住的需求，僅為立錐之地，人均居住面積要求甚低。的關(guān)系，對(duì)房屋以及作為其基礎(chǔ)的宅基地的需求還是相對(duì)有限的，人地緊張的矛盾尚不明顯，因此，在有限的社會(huì)需求和有限的生產(chǎn)力（建筑技術(shù)）決定下，宅基地使用權(quán)誕生時(shí)以平面權(quán)形式出現(xiàn)，具有必然性。

時(shí)至20世紀(jì)八九十年代，農(nóng)民的生活水平從實(shí)現(xiàn)溫飽轉(zhuǎn)而奔小康。農(nóng)村絕對(duì)人口數(shù)量的增加和農(nóng)民對(duì)更為舒適生活環(huán)境的追求，造就了20世紀(jì)80年代后期的大規(guī)模建房運(yùn)動(dòng)③中國(guó)國(guó)民的傳統(tǒng)觀念，更為舒適的生活環(huán)境的重要標(biāo)志就是居住環(huán)境的改善，農(nóng)民更是熱衷于此。故而，對(duì)更為舒適的生活環(huán)境的追求，集中體現(xiàn)在對(duì)居住環(huán)境的改造上。。建房需要土地，在對(duì)土地的旺盛社會(huì)需求面前，人地矛盾凸現(xiàn)出來。這從那一時(shí)期出臺(tái)的幾個(gè)規(guī)范性文件中就能發(fā)現(xiàn)端倪：就宅基地使用權(quán)客體論，在1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》出臺(tái)之前，對(duì)宅基地使用權(quán)面積是沒有限制的，而該條例出臺(tái)后，對(duì)宅基地面積的限制規(guī)定便成為宅基地立法的重要內(nèi)容[1]；主體方面，1998年《土地管理法》修訂之前，城鎮(zhèn)非農(nóng)居民有權(quán)利申請(qǐng)農(nóng)村宅基地建房，《土地管理法》修訂后，該權(quán)利被廢止；而就權(quán)利內(nèi)容論，20世紀(jì)90年代就已經(jīng)初步確立了宅基地使用權(quán)收回制度。以上法律規(guī)范的出臺(tái)，基本目的均為遏制宅基地面積的擴(kuò)張，以在一定程度上緩解人地緊張的矛盾。另一方面，隨著生產(chǎn)力的提高和建筑水平的提升，水泥產(chǎn)能已經(jīng)可以逐漸滿足農(nóng)村建設(shè)大規(guī)模的使用需求，這在20世紀(jì)80年代以前物質(zhì)匱乏時(shí)期是不能想象的，同時(shí)，在有了足量建材支撐的基礎(chǔ)上，先進(jìn)的建筑技術(shù)得以充分應(yīng)用，磚木結(jié)構(gòu)建設(shè)技術(shù)（20世紀(jì)80年代中期至90年代中期）和磚混結(jié)構(gòu)建設(shè)技術(shù)（20世紀(jì)90年代中期以后）在農(nóng)村大規(guī)模使用。農(nóng)村建房向上分層空間建筑（二層以上樓房）已經(jīng)成為大多數(shù)農(nóng)村的主體性建筑。由是，在土地資源日益稀缺而變得尤為珍貴和多層建筑技術(shù)廣泛應(yīng)用的20世紀(jì)八九十年代，宅基地使用權(quán)空間權(quán)屬性的社會(huì)基礎(chǔ)已成雛形，但遺憾的是，這種權(quán)利屬性認(rèn)識(shí)上的轉(zhuǎn)變彼時(shí)并未發(fā)生，而時(shí)至今日，立法上的現(xiàn)實(shí)性轉(zhuǎn)變亦未完成。

2 宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造必要性分析

制度變革的必要性最具決定意義的是社會(huì)基礎(chǔ)發(fā)生了變化，但不容忽略的是作為上層建筑的制度之間的協(xié)調(diào)性也是制度變革必要性的重要構(gòu)成。對(duì)宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造的必要性探討，將從該層面展開。

2.1 土地利用模式轉(zhuǎn)化要求土地權(quán)利作空間權(quán)塑造——兼評(píng)各國(guó)空間權(quán)立法實(shí)踐

作為宅基地使用權(quán)上位概念的土地權(quán)利在近兩個(gè)世紀(jì)的時(shí)期里，已經(jīng)逐漸由“平面的土地立法”朝向“立體的土地立法”轉(zhuǎn)變。該種轉(zhuǎn)變得以發(fā)生源于社會(huì)必要性，在這一時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，由于城市土地的稀缺以及建筑技術(shù)的大幅提升所帶來的高層建筑、新興建筑（高架橋、空中電線等）的出現(xiàn)，發(fā)達(dá)國(guó)家城市建設(shè)都進(jìn)入了都市土地的立體開發(fā)時(shí)期。都市的立體構(gòu)筑乃至再開發(fā)得以迅速發(fā)展，結(jié)果使都市的土地利用發(fā)生了由平面的利用朝向立體利用的大轉(zhuǎn)換[2]。現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存在的客觀事物需要在法律上有相應(yīng)的權(quán)利體系與之對(duì)應(yīng)，土地權(quán)利的空間塑造自然發(fā)生。

對(duì)這種客觀需求反應(yīng)最迅捷的是美國(guó)，這也是判例法國(guó)家特有的優(yōu)勢(shì)①判例法作為法源，新的理念和制度的產(chǎn)生并不需要耗時(shí)長(zhǎng)久的立法過程，僅需確立新的判例即可，這樣可以在很大程度上保證法律制度的與時(shí)俱進(jìn)。。在19世紀(jì)中葉，美國(guó)判例即確立了土地所有人可以將其空間予以租賃或讓渡的法理[3]。1927年，美國(guó)第一部關(guān)于空間權(quán)的成文法出臺(tái)，伊利諾斯州頒布了鐵路上空的讓與與租賃的空間權(quán)立法。1962年，隨著美國(guó)國(guó)家住宅法頒行，空間權(quán)成為抵押權(quán)的客體。1973年，俄克拉荷馬州空間法（Oklahoma Air Space Act）出臺(tái)，在一定程度上反映和表明了美國(guó)各州關(guān)于空間權(quán)法律制度的基本立法狀況。依據(jù)該法，空間權(quán)系一種不動(dòng)產(chǎn)，既是財(cái)產(chǎn)權(quán)客體，又是課稅和公用征收的對(duì)象，其處理方式與一般不動(dòng)產(chǎn)相同。

德國(guó)法講究體系的聯(lián)系性和邏輯的嚴(yán)密性，其空間權(quán)是根據(jù)地上權(quán)衍生而成，為地上權(quán)之下位概念。地上權(quán)的緣起是由于德國(guó)法堅(jiān)持羅馬法確立的“地上物屬于土地”的原則，依此原則，土地上的建筑物將依附合原則而成為該土地的成分，由土地所有人所有。作為該原則的例外，即建筑物可由非土地所有權(quán)人所有，德國(guó)法創(chuàng)設(shè)了地上權(quán)制度。1900年德國(guó)《民法典》第1012條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)該條，“土地得以此種方式設(shè)立權(quán)利，使因設(shè)定權(quán)利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓或可繼承的權(quán)利”。該條可謂德國(guó)空間權(quán)的濫觴，及至1919年頒行的“地上權(quán)條例”（該條例與法律有同等效力），德國(guó)正式確立空間權(quán)制度，即所謂地上權(quán)，是指在受負(fù)擔(dān)土地的地面上或地面下，擁有建筑物為內(nèi)容的可轉(zhuǎn)讓并可繼承的權(quán)利[4]。

20世紀(jì)五六十年代，日本進(jìn)入了高速發(fā)展時(shí)期，都市立體開發(fā)和城市的“生長(zhǎng)”，誘發(fā)了對(duì)傳統(tǒng)土地平面立法的挑戰(zhàn)，日本開始了空間權(quán)立法實(shí)踐。日本民法以德國(guó)民法為師，因此其空間權(quán)塑造也以德國(guó)民法為模板，即以地上權(quán)為上位概念設(shè)置空間地上權(quán)。1966年，日本修訂民法典，在其第2編第4章對(duì)地上權(quán)進(jìn)行了空間權(quán)塑造，該章第269條之2第1項(xiàng)的規(guī)定，“地下或空間，以對(duì)工作物的所有為目的確定上下范圍后，可以作為地上權(quán)的標(biāo)的。此時(shí)，可以通過設(shè)定行為，為地上權(quán)的行使對(duì)該項(xiàng)土地的使用加以限制”[5]。此所謂工作物者，可指建筑物，亦可指隧道、道路、電線等。進(jìn)入20世紀(jì)80年代，由于都市空間再開發(fā)的不斷推進(jìn)，更為錯(cuò)綜復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不斷衍生，日本各界紛紛呼吁將空間權(quán)立法系統(tǒng)化，而系統(tǒng)化的立法趨勢(shì)同樣也是各國(guó)空間權(quán)制度發(fā)展的方向。

綜上而言，近世工業(yè)革命以來，土地日益稀缺、建筑技術(shù)發(fā)展，使得對(duì)土地的利用模式實(shí)現(xiàn)了從平面到空間的轉(zhuǎn)變，必然要求土地權(quán)利體系進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。法律發(fā)達(dá)國(guó)家完成了對(duì)土地權(quán)利空間權(quán)認(rèn)識(shí)上的轉(zhuǎn)變，并取得了一定的立法成果，但是，空間權(quán)的塑造仍然處于動(dòng)態(tài)發(fā)展中，各國(guó)還在積極探索。雖然從完備性上講，空間權(quán)立法尚待時(shí)日，但是這樣一種趨勢(shì)被認(rèn)識(shí)并被確定下來，即土地利用模式轉(zhuǎn)化要求土地權(quán)利作空間權(quán)塑造。

2.2 中國(guó)社會(huì)基礎(chǔ)變化要求宅基地使用權(quán)作空間權(quán)塑造

中國(guó)社會(huì)基礎(chǔ)是否發(fā)生了上述空間權(quán)塑造國(guó)家類似的變化，是需要進(jìn)一步考證的。已如前述，在宅基地使用權(quán)設(shè)置初期，中國(guó)尚處于工業(yè)化準(zhǔn)備時(shí)期或者說起步階段，彼時(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)并不需要將宅基地使用權(quán)作空間權(quán)塑造，但是，經(jīng)歷了數(shù)十年的工業(yè)化進(jìn)程和十?dāng)?shù)年的城鎮(zhèn)化之路，社會(huì)基礎(chǔ)發(fā)生變化是必然的。這種變化了的社會(huì)基礎(chǔ)是否就是引發(fā)空間權(quán)塑造的社會(huì)基礎(chǔ)，筆者作肯定回答。具體而言，在20世紀(jì)八九十年代，多層建筑在農(nóng)村開始出現(xiàn)，至21世紀(jì)初，特別是近幾年，地下車庫的出現(xiàn)，農(nóng)村建筑開始向地下空間發(fā)展。因此，從農(nóng)村建設(shè)用地（宅基地）的土地利用形態(tài)上講，土地的利用已經(jīng)從平面利用逐漸轉(zhuǎn)至空間利用。這種轉(zhuǎn)變的發(fā)生首先是因?yàn)榧夹g(shù)上的可能，建筑技術(shù)的發(fā)展以及新的建材在農(nóng)村地區(qū)的普及，使房屋向上和向下呈縱深發(fā)展成為可能，而廣大農(nóng)民對(duì)更為寬敞的居住空間需求，需要更大的建筑面積方能滿足，同時(shí)又存在國(guó)家對(duì)宅基地使用權(quán)量的限制，使得農(nóng)村房屋不能無限制地平面發(fā)展。有此雙重原因，農(nóng)村土地的空間利用就成為必然。

現(xiàn)在的困局是，中國(guó)宅基地已經(jīng)進(jìn)行了空間利用，但是尚未有權(quán)利體系對(duì)之進(jìn)行規(guī)制。農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記范圍仍然是四至邊界和面積，并未確定宅基地使用權(quán)可以利用的空間范圍。立法對(duì)生活事實(shí)的忽視，使得權(quán)利模糊不清，而在模糊不清的權(quán)利面前，民眾利用權(quán)利將會(huì)出現(xiàn)偏差，或者造成權(quán)利濫用，或者造成權(quán)利未充分利用。時(shí)下法律規(guī)范對(duì)宅基地使用權(quán)空間范圍未作限定，作這樣一種解釋具有合理性，即不影響國(guó)家和他人利益的前提下，建筑物在人力所及范圍內(nèi)無限向上或向下均應(yīng)被允許。另一方面，未作空間范圍限定，宅基地使用權(quán)平面權(quán)的認(rèn)識(shí)慣性將在很大程度上持續(xù)，多數(shù)民眾包括眾多學(xué)者對(duì)宅基地認(rèn)識(shí)仍囿于平面權(quán)，導(dǎo)致宅基地利用的不充分，且形成諸多所謂“理論困境”。由是，對(duì)宅基地使用權(quán)進(jìn)行空間權(quán)塑造，既能防止權(quán)利濫用，又能保障權(quán)利充分利用。需要進(jìn)一步說明的是，在城鄉(xiāng)一體化視域下，對(duì)農(nóng)村建筑的需求主體將不限于現(xiàn)在的農(nóng)村人口，城市人口將進(jìn)入需求主體之列。屆時(shí)，人多地少的矛盾將更為尖銳，如何滿足這樣一種制度必然所導(dǎo)致的居住需要，宅基地使用權(quán)空間權(quán)設(shè)置是惟一可行之路。

2.3 制度間協(xié)調(diào)性要求宅基地使用權(quán)進(jìn)行空間權(quán)塑造

中國(guó)的建設(shè)用地權(quán)利體系基本呈二元機(jī)構(gòu)，城市土地的利用以建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)制之，農(nóng)村建設(shè)用地的利用則主要以宅基地使用權(quán)規(guī)制之。

2007年《物權(quán)法》頒行后，勾勒出建設(shè)用地使用權(quán)空間權(quán)雛形，根據(jù)《物權(quán)法》第136條的規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。”從而，土地使用權(quán)的客體突破了傳統(tǒng)的地表，拓展至地上和地下，建設(shè)用地使用權(quán)空間權(quán)屬性已然確立。

作為農(nóng)業(yè)國(guó)家和法制欠發(fā)達(dá)國(guó)家，長(zhǎng)期以來對(duì)土地權(quán)利的認(rèn)識(shí)囿于農(nóng)業(yè)社會(huì)的眼界，在農(nóng)業(yè)社會(huì)中，人們使用土地的主要目的是為了從事種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等，人們占有、使用土地亦就是占有、使用土地地表，土地的縱向范圍于土地的財(cái)產(chǎn)性中顯示不出重要地位[6]。事實(shí)上，粗略地追溯立法史就能看出眼界的限制對(duì)土地權(quán)利認(rèn)識(shí)的影響，中國(guó)對(duì)土地權(quán)利客體范圍認(rèn)識(shí)上的轉(zhuǎn)變是一個(gè)緩慢和漸進(jìn)的過程，至今未完全確立土地權(quán)利空間權(quán)屬性的基本認(rèn)識(shí)?！稇椃ā返?0條從所有制的角度確立了土地所有權(quán)，并確立了土地使用權(quán)①1988年憲法修正案第2條確立了土地使用權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。將原有的憲法第10條第4款“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！毙薷臑椤叭魏谓M織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！庇纱舜_立了土地使用權(quán)，該權(quán)利的創(chuàng)設(shè)的目的是為了規(guī)避土地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)的禁止性條款，為土地的合理利用提供一個(gè)可依賴路徑。由此產(chǎn)生了中國(guó)特有的土地權(quán)利制度體系。筆者認(rèn)為，土地權(quán)利的空間權(quán)塑造應(yīng)是全面的和徹底的，從塑造進(jìn)程上來講，應(yīng)先將實(shí)在的土地使用權(quán)進(jìn)行空間權(quán)塑造，進(jìn)而進(jìn)行抽象的土地所有權(quán)空間權(quán)塑造。土地所有權(quán)的空間權(quán)范圍應(yīng)包含土地使用權(quán)的空間權(quán)范圍。，卻未明晰何謂土地、土地的范圍?！睹穹ㄍ▌t》和《土地管理法》亦未完成此項(xiàng)界定，時(shí)至2007年《物權(quán)法》出臺(tái)，建設(shè)用地使用權(quán)終于對(duì)土地的范圍有一個(gè)界定，即地表、地上或地下，并規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同條款除包含土地界址、面積等（平面權(quán)的內(nèi)容），還應(yīng)包括建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間（空間權(quán)的內(nèi)容）②《物權(quán)法》第138條第2款第2、3項(xiàng)：建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般包括下列條款：（二）土地界址、面積等；（三）建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間。。

然而，同為建設(shè)用地的宅基地使用權(quán)卻尚未完成權(quán)利屬性從平面權(quán)到空間權(quán)的轉(zhuǎn)變。《物權(quán)法》關(guān)于宅基地使用權(quán)的4個(gè)條文并未涉及宅基地使用權(quán)客體“土地”的屬性問題。究其原因，也許是立法者對(duì)近年來農(nóng)村建筑的發(fā)展未加以足夠重視，也許是擔(dān)心作空間權(quán)塑造可能會(huì)引發(fā)諸多現(xiàn)實(shí)困境而無法開解，又也許是一種慣性思維。無論怎樣，宅基地使用權(quán)仍然僅為平面權(quán)利而非空間權(quán)利。制度之間的協(xié)調(diào)問題自然產(chǎn)生：首先，是邏輯上的自相矛盾，作為建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的上位概念建設(shè)用地，由于其下位概念一個(gè)是空間權(quán)，一個(gè)是平面權(quán)，則建設(shè)用地就兼具了平面權(quán)和空間權(quán)兩種互相排斥的權(quán)利屬性，違背了邏輯基本規(guī)律——矛盾律；其次，從宏觀認(rèn)知角度考量，作為下位權(quán)利的宅基地使用權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)在空間權(quán)屬性上未形成一致性認(rèn)知，將會(huì)影響我們對(duì)土地所有權(quán)等土地權(quán)利的空間權(quán)塑造。因此，從制度協(xié)調(diào)性的角度考量，宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行空間權(quán)塑造。

3 宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造的積極作用

3.1 宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造可破解宅基地使用權(quán)“流轉(zhuǎn)”謎題

所謂宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)“謎題”，是指對(duì)宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)持正反不同觀點(diǎn)的兩派（可分別稱為贊成派和反對(duì)派），均以農(nóng)民的利益為最終價(jià)值考量歸依進(jìn)行論證，但得出了截然不同的結(jié)論。贊成派認(rèn)為只有賦予宅基地使用權(quán)完整產(chǎn)權(quán)（包括處分權(quán)在內(nèi)），農(nóng)民才能最大化宅基地使用權(quán)帶來的收益，否則，農(nóng)民永遠(yuǎn)只能“空有寶山”；反對(duì)派則認(rèn)為，一旦允許宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)，將背離制度設(shè)計(jì)以保障農(nóng)民基本生存利益之初衷，最終會(huì)有損農(nóng)民利益。由是，這樣一個(gè)二難推理的悖論出現(xiàn)了：允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，會(huì)傷害農(nóng)民的利益，不允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，亦會(huì)傷害農(nóng)民的利益，“謎題”由此而生。關(guān)于該“謎題”的爭(zhēng)議，從問題討論之初一直延續(xù)至現(xiàn)在，未有定論。畢竟，贊成派永遠(yuǎn)不能繞過農(nóng)民基本生存利益保障這一現(xiàn)實(shí)問題，而反對(duì)派則同樣未有實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)利益最大化的手段。難道“謎題”真的無法破解？

我們需要重新整理一下思路，也許從最開始就進(jìn)入了一個(gè)誤區(qū)。長(zhǎng)期的宅基地使用權(quán)平面權(quán)思維慣性，使我們僵化地將宅基地使用權(quán)與農(nóng)民基本生存利益保障劃等號(hào)。從相關(guān)法律和政策來看，人均30—50 m2的宅基地使用權(quán)面積的確僅能保障農(nóng)民基本生存利益，除非農(nóng)民徹底脫離農(nóng)業(yè)生產(chǎn)而另有生計(jì)，宅基地使用權(quán)之于他們都是基本生存資料，轉(zhuǎn)讓之后確實(shí)就可能陷入基本生存利益無法保障的困境。事實(shí)果真如此？回答當(dāng)然是否定的，予農(nóng)民基本生存利益以保障者，并非單純的宅基地使用權(quán)，更是在其之上的建筑。以平面權(quán)視之，有限的平面面積只能有有限的建筑面積，以空間權(quán)視之，則有限的平面面積可以生出無限的建筑面積?！爸i題”由此而解，將宅基地使用權(quán)進(jìn)行空間權(quán)塑造，以相應(yīng)的平面空間輔以特定的立體空間，并強(qiáng)制性要求農(nóng)民必須保有一定的建筑面積以確?；旧胬?，而余下的建筑面積予以流通，則宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)“謎題”即被破解。

目下，農(nóng)村多層建筑已非常普遍，多數(shù)農(nóng)民在居住所需建筑面積上是有富余的，但是，由于認(rèn)識(shí)的滯后所導(dǎo)致的規(guī)范缺失，農(nóng)民這部分富余的建筑仍然無法自由流轉(zhuǎn)。將宅基地使用權(quán)進(jìn)行空間權(quán)塑造并設(shè)置相應(yīng)的流轉(zhuǎn)規(guī)范，既能解決存量的農(nóng)村富余房屋流轉(zhuǎn)問題，更能激活農(nóng)民充分利用宅基地使用權(quán)的熱情，釋放農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)巨大的財(cái)富潛能，同時(shí)也能實(shí)現(xiàn)城市人口到農(nóng)村置產(chǎn)的愿望。長(zhǎng)期以來，中國(guó)的城鄉(xiāng)一體化都是單向的，即農(nóng)村人口遷居城市，而一種正常狀態(tài)的城鄉(xiāng)一體化是雙向的，發(fā)達(dá)國(guó)家發(fā)展軌跡是為明證。所謂雙向的城鄉(xiāng)一體化，是指農(nóng)民可以遷往城市居住，可以在城市工作或經(jīng)營(yíng)企業(yè)，而城市居民可以遷往農(nóng)村居住，可以在農(nóng)村工作或經(jīng)營(yíng)企業(yè)[7]。在現(xiàn)有法律和政策體系下，中國(guó)的城市居民向農(nóng)村遷居卻不能實(shí)現(xiàn)，而僅有將宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造，問題即告破解，這將十分有利于城鄉(xiāng)技術(shù)轉(zhuǎn)移和發(fā)展農(nóng)村非農(nóng)產(chǎn)業(yè)[8]。故而，中國(guó)的城鎮(zhèn)化之路，離不開宅基地使用權(quán)空間權(quán)的塑造。

3.2 宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造是解決小產(chǎn)權(quán)房問題的可依賴途徑

小產(chǎn)權(quán)房有兩種形式，一是社會(huì)投資人（無論是個(gè)人、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、建筑施工企業(yè)或其他主體）在集體土地（無論是農(nóng)用地、宅基地抑或集體建設(shè)用地）上建設(shè)的，帶有城市商品房開放性質(zhì)的違法建筑；另一種形式就是城市居民購買農(nóng)民宅基地上的房屋[9]。筆者認(rèn)為，第二種形式的小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的原因就是，在廣大農(nóng)村地區(qū)進(jìn)行了宅基地使用權(quán)的空間權(quán)利用，卻未有宅基地使用權(quán)的空間權(quán)塑造予以配套。在傳統(tǒng)的房地一體主義視域下，“地”指“地表”，“房”是依附于地表的建筑，建筑不能脫離地而存在，或者換種表達(dá)，房屋所有權(quán)不能脫離地表所有權(quán)（或使用權(quán)）而存在，“地隨房走、房隨地走”的規(guī)則自然產(chǎn)生。基于耕地保障和農(nóng)民基本生存利益保障的考量，中國(guó)法律不允許農(nóng)民出讓宅基地使用權(quán)給城市人口，這樣一種情形產(chǎn)生了農(nóng)民出賣房屋給城市人口，法律上是可行的，但是必然會(huì)同時(shí)轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)即房隨地走，法律上又是禁止的。于是，交易的買受人永遠(yuǎn)不能獲得房產(chǎn)的完整產(chǎn)權(quán)，此即小產(chǎn)權(quán)房。

設(shè)若將宅基地使用權(quán)作空間權(quán)塑造，上述困境自然消失，與房屋所有權(quán)相對(duì)應(yīng)的將是特定的空間范圍，而不是平面范圍。地表面積不擴(kuò)大而將土地使用權(quán)作空間拓展，可以實(shí)現(xiàn)耕地保障的考量，將一定的空間權(quán)予以流轉(zhuǎn)并不能傷害農(nóng)民的基本生存利益。這類農(nóng)民自有的加以流轉(zhuǎn)的“小產(chǎn)權(quán)房”在宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造下，其“小產(chǎn)權(quán)”性質(zhì)自當(dāng)破解，故而，宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造是解決小產(chǎn)權(quán)房問題的可依賴途徑。

3.3 宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造可確保宅基地使用權(quán)平面面積不再擴(kuò)大

已如前述，宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造有利于民眾清晰認(rèn)識(shí)自己的權(quán)利內(nèi)容，從而做到權(quán)利的充分應(yīng)用。在空間權(quán)權(quán)利意識(shí)確立后，對(duì)宅基地使用權(quán)的使用將向縱深發(fā)展，在同等的土地面積上將有更多的建筑面積，而此時(shí)將多余的建筑面積配以特定的空間體積予以出售，既不會(huì)影響農(nóng)民的基本生存利益，更不會(huì)出現(xiàn)農(nóng)民無處可居而亂占耕地蓋房的局面，宅基地使用權(quán)面積將不再擴(kuò)大。

另一方面，曾經(jīng)被認(rèn)為是宅基地使用權(quán)制度重要內(nèi)容之一的預(yù)留農(nóng)村新增人口宅基地使用權(quán)問題將不復(fù)存在。申言之，將宅基地使用權(quán)平面權(quán)作空間權(quán)拓展，則農(nóng)民可建房屋面積數(shù)倍增加就已經(jīng)顯性化，即便是農(nóng)村家庭有了新增人口，但就現(xiàn)有的宅基地使用權(quán)空間利用，農(nóng)村新增人口的基本居住利益就能得以保障，而無需再靠更多的宅基地使用權(quán)面積以饗需求。本輪宅基地使用權(quán)確權(quán)工作，雖然仍然僅是確認(rèn)宅基地使用權(quán)占地面積，但其意義在于明晰了現(xiàn)有宅基地使用權(quán)所占土地面積。筆者認(rèn)為，以本輪宅基地使用權(quán)確權(quán)面積為基本依據(jù)，輔以宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造，明確規(guī)定未來的宅基地使用權(quán)只減不增，既有必要，也是可行。具體做法是，宅基地使用權(quán)面積確定之后，以后任何新增的宅基地使用權(quán)面積將被認(rèn)為是非法，即完全禁止新的宅基地使用權(quán)申請(qǐng)，而所謂農(nóng)村預(yù)留的一定的宅基地使用權(quán)面積，馬上復(fù)墾用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

4 宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造的具體設(shè)置

從制度協(xié)調(diào)性層面考慮，宅基地使用權(quán)的空間權(quán)塑造應(yīng)比照建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行，就規(guī)范完備程度而言，建設(shè)用地使用權(quán)空間權(quán)相關(guān)規(guī)則尚有欠缺，并且由于城鄉(xiāng)之間存在的客觀差異，宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造細(xì)則上的規(guī)定應(yīng)在一定程度上異于城市建設(shè)用地使用權(quán)。

具體而言，《物權(quán)法》138條第2款第3項(xiàng)規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同應(yīng)包含建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間，但根據(jù)筆者到相關(guān)機(jī)關(guān)的實(shí)地調(diào)研，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，除地下空間出讓有明確的坐標(biāo)以及三維空間邊界外，地上空間出讓并未有建筑物所占有空間的坐標(biāo)和三維空間邊界。土地使用權(quán)出讓合同通過總體布局及建筑退紅線要求、建筑覆蓋率、建筑容積率、建筑高度等內(nèi)容基本限定建筑物空間范圍，但不限定建筑物平面坐標(biāo)和精確的空間范圍。析言之，總體布局和建筑退紅線要求限定了具體的建設(shè)范圍，建筑覆蓋率①建筑覆蓋率，即建筑密度，指在一定范圍內(nèi)建筑物的基底面積總和與占地面積的比例。具體指項(xiàng)目用地范圍內(nèi)所有建筑的基底總面積與規(guī)劃建設(shè)用地面積之比，它可以反映出一定用地范圍內(nèi)的空地率和建筑密集程度。則進(jìn)一步限縮了可用于建設(shè)的平面范圍，而建筑容積率②建筑容積率，又稱建筑面積毛密度，是項(xiàng)目用地范圍內(nèi)地上總建筑面積與項(xiàng)目總用地面積的比值。和建筑高度則限定了建筑空間的大小，而至于開發(fā)單位在上述可允許的平面和空間范圍內(nèi)對(duì)建筑作何種具體設(shè)計(jì)（可以是圓形建筑，也可以是方形建筑，可以以最高高度作為建筑高度，也可以在最高高度以下建設(shè)建筑），出讓合同并不關(guān)涉。這樣的合同設(shè)置具有合理性，可以較為充分地發(fā)揮開發(fā)商的創(chuàng)造性，建設(shè)出多樣的建筑。

宅基地使用權(quán)顯然不同，現(xiàn)在進(jìn)行的宅基地使用權(quán)確權(quán)工作，是在農(nóng)村房屋既存的前提下作的權(quán)利量的厘清工作，既有普查性質(zhì)，又有確權(quán)性質(zhì)。在尊重歷史的基礎(chǔ)上，根據(jù)各省、區(qū)、直轄市各自的標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)各戶宅基地使用權(quán)的位置、面積等權(quán)屬內(nèi)容。因此，宅基地使用權(quán)的空間坐標(biāo)是確定的，即與建筑的空間坐標(biāo)一致。此外，宅基地使用權(quán)沒有建筑覆蓋率、建筑容積率等建設(shè)用地使用權(quán)配套要求，其面積就是可直接用于建設(shè)房屋的面積。以上兩點(diǎn)，頗異于建設(shè)用地使用權(quán)。由是，宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造，應(yīng)有其具體特點(diǎn)。

第一，明確宅基地使用權(quán)空間權(quán)屬性以及具體范圍，即在立法上明確宅基地使用權(quán)為空間權(quán)，各省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)各自情形確定宅基地使用權(quán)上下空間范圍，平面上的四至邊界范圍則以本次宅基地使用權(quán)確權(quán)的結(jié)果為準(zhǔn)。

第二，確立宅基地使用權(quán)空間使用規(guī)則。農(nóng)村建筑可以不設(shè)單層層高上限，但需要設(shè)計(jì)層高下限，防止空間權(quán)被過渡分層使用。根據(jù)地上地下建筑使用目的的不同，可以分別設(shè)置各自的層高下限，具體基數(shù)由各省、區(qū)、直轄市自行確定。

第三，確立農(nóng)民基本居住利益保障規(guī)則。應(yīng)以強(qiáng)行法的形式要求農(nóng)民以戶為單位保有一定建筑面積的房屋（最低標(biāo)準(zhǔn)），多余的房屋才能用于自由流通。所保留的建筑面積具有浮動(dòng)性，具體操作應(yīng)把握這樣的原則，以戶為單位農(nóng)村人口不再增加，則以家庭現(xiàn)有農(nóng)村人口來確定保有建筑面積量，若人口減少，保有量自然減少；若家庭農(nóng)村人口有增加的趨勢(shì)，則應(yīng)預(yù)留未來人口所需的房屋建筑面積。

第四，宅基地使用權(quán)權(quán)屬登記規(guī)則。在確立每戶農(nóng)民的宅基地使用權(quán)空間權(quán)坐標(biāo)位置、立體空間的八至邊界的基礎(chǔ)上，頒發(fā)空間權(quán)屬證書；其次，房產(chǎn)證的頒發(fā)除應(yīng)標(biāo)明房屋平面面積外，還應(yīng)標(biāo)明占有的空間體積，房產(chǎn)流轉(zhuǎn)，所占有的空間一并流轉(zhuǎn)。

第五，農(nóng)村相鄰建筑糾紛調(diào)解規(guī)則。宅基地使用權(quán)空間權(quán)塑造將在一定程度上增加農(nóng)村因相鄰關(guān)系而產(chǎn)生的物權(quán)糾紛，其糾紛的解決應(yīng)適用《物權(quán)法》第7章相鄰關(guān)系。同時(shí)應(yīng)允許農(nóng)民進(jìn)行宅基地空間置換，以確保宅基地使用權(quán)空間權(quán)利益。具體而言，由于農(nóng)村建筑無整體規(guī)劃，建設(shè)多層建筑有可能實(shí)質(zhì)性地?fù)p壞鄰居的采光權(quán)、通風(fēng)權(quán)等，此時(shí)，應(yīng)允許一方當(dāng)事人另擇宅基地使用，以確保其充分的宅基地空間利用權(quán)。

第六，應(yīng)逐步將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為有期限的權(quán)利?，F(xiàn)有制度體系下，在存續(xù)期限方面，宅基地使用權(quán)是無期限的，可以說具有永久性[10]，但宅基地使用權(quán)也可因?yàn)E用宅基地、閑置宅基地、權(quán)利人不復(fù)存在而喪失。筆者認(rèn)為，本著尊重歷史和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的立場(chǎng)，在未實(shí)質(zhì)性地突破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)之前，應(yīng)允許宅基地使用權(quán)永續(xù)存在，在漸進(jìn)的城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程中，逐步實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)的有期限性，在完成城鄉(xiāng)一體化的區(qū)域，就確立宅基地使用權(quán)的有期限性，年限應(yīng)參照建設(shè)用地使用權(quán)的70年期限。

第七，宅基地使用權(quán)繼承規(guī)則。針對(duì)房屋可以繼承而宅基地使用權(quán)因身份限制城市人口繼承存在障礙的制度困境，需要考量的是在城鄉(xiāng)一體化實(shí)現(xiàn)之前的制度設(shè)計(jì)①城市一體化實(shí)現(xiàn)后，將不再有城市人口和農(nóng)村人口之分，繼承的身份限制將不復(fù)存在，宅基地使用權(quán)（農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)）的繼承當(dāng)然發(fā)生。，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許城市人口繼承農(nóng)村宅基地，原因在于：首先，這體現(xiàn)了對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，只準(zhǔn)許繼承房產(chǎn)而不允許繼承土地使用權(quán)在邏輯上不能自通，最終會(huì)有損公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)；其次，宅基地使用權(quán)空間權(quán)設(shè)計(jì)，現(xiàn)有的農(nóng)村宅基地使用權(quán)保有量只會(huì)減少而不會(huì)擴(kuò)張（此點(diǎn)在上文中已經(jīng)證明），允許城市人口對(duì)農(nóng)村宅基地使用權(quán)進(jìn)行繼承，將不會(huì)損害農(nóng)村土地安全，同時(shí)，亦會(huì)促使城市人口向農(nóng)村回流的城鄉(xiāng)一體化形式發(fā)生。

（References）：

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（本文責(zé)編：仲濟(jì)香）

Discussion on Modeling the Use Right of Rural Residential Lands as Space Right

TAO Zhong-tailang， YANG Sui-quan
（Law School， Sichuan University， Chengdu 610064， China）

The purpose of this paper is to clarify the legislative development path of the use right of rural residential lands and point out the future legislation direction by systematical research on the related legislative history and comparative research on the relevant foreign legislation. Methods used include systematical analysis and comparative analysis. The results indicate that it is necessary to model the use right of rural residential lands as space right. By achieving this, it would significantly facilitate the process of urbanization in China. It is also crucial in solving the puzzle of the circulation of the use right of rural residential lands, consequently providing a golden key to releasing a lot of assets of the rural construction lands in stock. The paper concludes that we should take into consideration the social reality and legislation development direction, and model the rural residential land use right as space right.

land law; the use right of rural residential lands; surface right; space right; model

D923.5，F(xiàn)301.1

A

1001-8158（2014）06-0016-07

2013-10-30

2013-12-19

國(guó)家留學(xué)基金資助項(xiàng)目；2013年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)城鄉(xiāng)間流轉(zhuǎn)與遺產(chǎn)繼承研究”（13AJY013）；四川文化產(chǎn)業(yè)職業(yè)學(xué)院2013年重點(diǎn)研究課題“城鎮(zhèn)化視域下農(nóng)村居住文化的保留與更新——以四川盆地丘陵地區(qū)為研究對(duì)象”（13B001）。

陶鐘太朗（1981-），男，四川簡(jiǎn)陽人，博士研究生。主要研究方向?yàn)檗r(nóng)村土地制度改革、物權(quán)法、繼承法。E-mail:76739499@qq.com

楊遂全（1957-），男，河南西平人，教授，博士生導(dǎo)師。主要研究方向?yàn)檗r(nóng)村土地制度改革、物權(quán)法、婚姻家庭法。E-mail:suiquan@vip.sina.com