論首次銷售原則在數(shù)字版權(quán)作品轉(zhuǎn)售中的適用

魏 瑋

論首次銷售原則在數(shù)字版權(quán)作品轉(zhuǎn)售中的適用

魏 瑋

首次銷售原則是版權(quán)法上的一項(xiàng)重要原則，數(shù)字環(huán)境下該原則的適用性問題成為當(dāng)前版權(quán)法律與實(shí)踐的熱點(diǎn)與難點(diǎn)問題。所有還是許可、復(fù)制還是發(fā)行的法律爭議并不構(gòu)成數(shù)字化首次銷售原則的根本性法律障礙；平衡數(shù)字環(huán)境下版權(quán)人與版權(quán)消費(fèi)者之間的利益沖突、回應(yīng)數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢，都需要明確澄清該原則的適用性問題，相關(guān)技術(shù)發(fā)展亦為解決該問題提供了一定的技術(shù)支撐。

首次銷售原則 數(shù)字版權(quán)法 轉(zhuǎn)售

引 言

版權(quán)法賦予版權(quán)人多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，發(fā)行權(quán)是其中之一。首次銷售原則是對發(fā)行權(quán)的限制，即，一旦作品依法出售或者轉(zhuǎn)讓后，版權(quán)人存在于版權(quán)作品中的權(quán)利耗盡，版權(quán)作品擁有者可以其認(rèn)為合適的方式處置它，如轉(zhuǎn)售、租賃或者贈送。這個原則也被稱為“權(quán)利耗盡原則”，或者“權(quán)利窮竭原則”。a但“首次銷售原則”為美國版權(quán)法的表述，“權(quán)利耗盡原則”為歐洲版權(quán)法律用語。“權(quán)利耗盡原則”與“權(quán)利窮竭原則”為同一英文的不同中文譯法。

首次銷售原則來源于普通法，其理論基礎(chǔ)在于防止版權(quán)人限制作品的自由轉(zhuǎn)讓，以擴(kuò)大作品獲得可能。1908年被美國最高法院在Bobbs-Merrill Co.訴Straus案中首次承認(rèn)。b該案基本案情為：出版商Bobbs-Merrill在其1904年出版的圖書The Castaway中有一個告知“任何以低于1美元的價格銷售該圖書的構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)”（The price of this book is One Dollar net. No dealer is licensed to sell it at a less price, and a sale at a less price will be treated as an infringement of the copyright.）。擁有梅西百貨公司的被告，為促銷其商品，無視該告知，未經(jīng)原告同意，即以89美分在店內(nèi)搭售該書。見Bobbs-Merrill Co. v. Straus，210 U.S. 339 （1908）。美國最高法院認(rèn)為，“版權(quán)作品一旦被出售，控制其再出售的權(quán)利也被一起賣掉。書籍購買者，只要該圖書銷售系出版權(quán)人授權(quán)，可以再次出售，盡管他不能制造該書的新復(fù)制件”。c見前引，判決原文是：[O]ne who has sold a copyrighted article, without restriction, has parted with all right to control the sale of it. The purchaser of a book, once sold by authority of the owner of the copyright, may sell it again, although he could not publish a new edition of it.隨后，首次銷售原則寫入美國1909年版權(quán)法，并延續(xù)成為其現(xiàn)行版權(quán)法第109條。該原則的要素可概括如下：（1）復(fù)制件是在版權(quán)人授權(quán)下合法作出的；（2）復(fù)制件的初次轉(zhuǎn)讓是經(jīng)版權(quán)人授權(quán)下的合法轉(zhuǎn)移；（3）轉(zhuǎn)售人是版權(quán)作品的合法擁有者；（4）轉(zhuǎn)售只涉及發(fā)行權(quán)而不涉及復(fù)制權(quán)及其他權(quán)利。

如今，首次銷售原則較為普遍地為許多國家版權(quán)法所承認(rèn)。我國版權(quán)法雖未明確規(guī)定該原則，但版權(quán)法律實(shí)踐并不否定首次銷售原則。傳統(tǒng)環(huán)境下首次銷售原則的普遍承認(rèn)與適用，使得雖然物理版本有限但作品可無需版權(quán)人同意多次流轉(zhuǎn)利用、雖然物理版本定價較高但特定讀者可支付較少對價以獲取知識，不僅可防止版權(quán)人利用其發(fā)行權(quán)隨意設(shè)定限制性條件阻礙版權(quán)作品的自由流通，有效促進(jìn)知識流動，并保障公眾可以較為低廉的成本獲取知識，而且催生了舊書店等相關(guān)二手市場，進(jìn)而促進(jìn)社會文化繁榮。

數(shù)字環(huán)境下，由于轉(zhuǎn)售以數(shù)字形式存儲的作品會在接收者的電子設(shè)備上產(chǎn)生該作品的另一個復(fù)制件，而不是發(fā)送者在其電子設(shè)備上擁有并意圖轉(zhuǎn)售的那個作品復(fù)制件，這樣，數(shù)字版權(quán)作品轉(zhuǎn)售就不僅僅涉及發(fā)行權(quán)，還涉及復(fù)制權(quán)，而這不是傳統(tǒng)首次銷售原則所能覆蓋的。是不是需要或者能夠制定數(shù)字作品首次銷售原則，從各國數(shù)字版權(quán)法律實(shí)踐看，尚處爭議與討論階段。

社會實(shí)踐永遠(yuǎn)走在法律制度之前，特別是對于計(jì)算機(jī)技術(shù)世界領(lǐng)先且經(jīng)濟(jì)形態(tài)日漸數(shù)字化的美國。從Vernor v. Autodesk案到ReDigi案，傳統(tǒng)首次銷售原則備受挑戰(zhàn)。在Vernor v. Autodesk案dVernor v. Autodesk, Inc., 621 F.3d 1102 (9th Cir. 2010) Autodesk 是美國從事2D和3D計(jì)算機(jī)輔助設(shè)計(jì)軟件開發(fā)的跨國公司。該公司在出售其旗艦產(chǎn)品AutoCAD時附設(shè)了一個拆封許可協(xié)議，公司保留該產(chǎn)品的所有權(quán)并禁止購買者復(fù)制與轉(zhuǎn)售該軟件。2005年，賣家Vernor先生在eBay上拍賣其在一次車庫銷售時購買的二手AutoCAD軟件。Autodesk發(fā)現(xiàn)Vernor在Ebay上的拍賣信息后，即按照《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）中關(guān)于通知及刪除程序的要求通知eBay。Vernor在拍賣暫停后根據(jù)反通知程序申辯認(rèn)為，其行為并不違反DMCA，銷售合法，Autodesk后未回應(yīng)，雖然其律師口頭說Autodesk不允許其軟件的再售，任何再銷售行為均構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。后eBay恢復(fù)該拍賣信息，Vernor的交易得以完成。2007年，Vernor又從CTA建筑公司的辦公室銷售中購買了四套AutoCAD軟件，該軟件原為CTA從Autodesk 處購買，后因購買了新的軟件升級版，即出售了舊版本。由于每次拍賣信息上傳均被eBay以收到Autodesk的通知刪除要求而暫停，Vernor向華盛頓西區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，請求宣告首次銷售原則對其eBay網(wǎng)上的Autodesk軟件銷售的適用。中，華盛頓西區(qū)聯(lián)邦地方法院認(rèn)為，軟件拆封協(xié)議中的許可對Vernor先生不具約束力，且Autodesk公司也不構(gòu)成版權(quán)濫用的不正當(dāng)競爭。Autodesk隨后上訴至聯(lián)邦第九巡回上訴法院。法院認(rèn)為，案件的核心問題是，即使買方同意限制性的許可協(xié)議，軟件副本的購買者能否被視為所有者并根據(jù)首次銷售原則享有相關(guān)權(quán)利。經(jīng)過分析，法院的結(jié)論是：軟件副本的購買者是被許可使用人而不是軟件產(chǎn)品的所有人，其無權(quán)將購買的軟件副本根據(jù)首次銷售原則出售給第三人，獲得該副本的第三人亦當(dāng)然無權(quán)再行轉(zhuǎn)售，即沒有Autodesk的許可，Vernor不能在eBay上轉(zhuǎn)售軟件。2010年10月1日，Vernor提交了一份全案復(fù)審申請；同年11月10日，Autodesk提交了答辯；但第九巡回上訴法院于2011年1月18日拒絕了該項(xiàng)請求。隨后，Vernor又向聯(lián)邦最高法院請求調(diào)卷再審，經(jīng)審查，2011年10月最高法院拒絕調(diào)卷審查該案。一波未平，一波又起，ReDigi案再度引發(fā)數(shù)字作品轉(zhuǎn)售能否適用首次銷售原則的爭議。e總部位于波士頓的ReDigi網(wǎng)站，主要提供數(shù)字音樂轉(zhuǎn)售服務(wù)。該商業(yè)構(gòu)思來自于ReDigi公司的創(chuàng)始人、總裁兼CEO約翰·奧森曼徹（John Ossenmacher），為其全球首家二手?jǐn)?shù)字音樂交易市場的奇思所激動，他找到了幾個合作伙伴，在研究了版權(quán)法并咨詢相關(guān)律師進(jìn)行法律論證后，于2011年底推出ReDigi網(wǎng)站，為轉(zhuǎn)售從蘋果iTunes商店購買數(shù)字音樂的網(wǎng)民提供平臺。但隨即收到來自美國唱片業(yè)協(xié)會（RIAA）的停止侵權(quán)通知書。但處于創(chuàng)業(yè)激情中的ReDigi網(wǎng)站并未認(rèn)真理會，2012年1月，ReDigi被訴至法院。2013年3月30日，紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院對 Capitol 唱片公司訴ReDigi案判決認(rèn)為，美國《版權(quán)法》第109條所稱的首次銷售原則是指唱片復(fù)制件的合法擁有者可以在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下銷售或者以其他方式處置該復(fù)制件，僅限于實(shí)物銷售；2001年版權(quán)局在一份關(guān)于《數(shù)字千禧年版權(quán)法》的報(bào)告中也不建議將首次銷售原則延伸適用至數(shù)字作品。當(dāng)合法購買者在ReDigi網(wǎng)站上銷售其所購買音樂時，即在ReDigi網(wǎng)站上產(chǎn)生了另一個復(fù)制件。因此，即便是合法購買的數(shù)字音樂，也無權(quán)轉(zhuǎn)售。該判決出臺后，雖然ReDigi網(wǎng)站表示會上訴，但截至目前，尚無關(guān)于案件進(jìn)展的任何消息，倒是讓多年來飽受爭議的數(shù)字化首次銷售原則引起了更多公眾的注意。

與美國法院的保守態(tài)度不同，歐盟法院在2012年7月3日作出的一項(xiàng)裁決中裁定，用戶轉(zhuǎn)售所下載軟件的授權(quán)在歐洲地區(qū)是合法行為，軟件權(quán)人無權(quán)干預(yù)。fUsedSoft GmbH v. Oracle International Corp.德國人UsedSoft專門購買和銷售二手軟件。2005年，當(dāng)甲骨文公司發(fā)現(xiàn)UsedSoft提供其公司開發(fā)的二手軟件的在線許可，遂在德國提起訴訟。案件最終被提交到歐盟法院。法院認(rèn)為，通過在線發(fā)行下載的軟件和物理媒介發(fā)行的并無二致，都可以二手交易。對于那些用于通過互聯(lián)網(wǎng)下載其程序的授權(quán)，用戶在使用過之后完全可以自由買賣，軟件作者不能反對，因?yàn)檫@種授權(quán)對應(yīng)的計(jì)算機(jī)程序拷貝的專有發(fā)行權(quán)在第一次賣出之后就已經(jīng)失效了，用戶可以隨意處置。當(dāng)然，法院同時要求先前的購買者在軟件轉(zhuǎn)售后不再使用授權(quán)軟件，雖然法院也注意到執(zhí)行這一要求的實(shí)際困難，但這不應(yīng)當(dāng)成為是否允許轉(zhuǎn)售的法律障礙。g見該案判決書（JUDGMENT OF THE COURT，3 July 2012），（2013-11-28）http://curia.europa.eu/juris/document/document. jsf?text=&docid=124564&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5213884。法官在當(dāng)天也發(fā)表了一項(xiàng)聲明，進(jìn)一步闡明其對首次銷售原則的理解與適用。h即：“權(quán)利耗盡原則不僅適用于版權(quán)所有人以物質(zhì)形式（如CD-ROM或者DVD ）表現(xiàn)的軟件，而且適用于通過網(wǎng)站下載的方式發(fā)行的軟件。一旦版權(quán)人允許消費(fèi)者復(fù)制——有形或者無形——同時就意味著，作為付費(fèi)回報(bào)，授權(quán)使用協(xié)議認(rèn)可消費(fèi)者無限期使用這個復(fù)制件的權(quán)利，且復(fù)制件一經(jīng)售出，其專有發(fā)行權(quán)即耗盡。這一交易過程涉及的是復(fù)制件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的權(quán)利，因此，即使授權(quán)協(xié)議禁止進(jìn)一步的轉(zhuǎn)讓，版權(quán)人也不能反對復(fù)制件的轉(zhuǎn)售?！?（2013-11-28）http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2012-07/cp120094en.pdf。

首次銷售原則是版權(quán)法上的一項(xiàng)重要原則，其精妙設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)了作者與公共利益之間的平衡，這在百年來版權(quán)法的歷史發(fā)展中得到了充分驗(yàn)證。進(jìn)入數(shù)字時代，首次銷售原則的適應(yīng)性問題受到關(guān)注，但一直被擱置觀望。但是，尚處于觀望狀態(tài)的數(shù)字版權(quán)法，各不相同的二手?jǐn)?shù)字交易要求，或嚴(yán)格拘泥于傳統(tǒng)版權(quán)法上首次銷售原則規(guī)定廣義的司法實(shí)踐，或試圖擴(kuò)大化解釋首次銷售原則以增加其在數(shù)字時代的適應(yīng)性，都展示了首次銷售原則在數(shù)字時代所面臨的挑戰(zhàn)，如轉(zhuǎn)售過程中產(chǎn)生新的復(fù)制件、消費(fèi)者經(jīng)許可使用合同被界定為被許可人、首次銷售原則為鼓勵二手市場發(fā)展的前提發(fā)生變化，無明確法律依據(jù)，使得首次銷售原則之于數(shù)字版權(quán)作品的適用問題研究顯得十分重要與迫切。

一、正當(dāng)性：首次銷售原則適用于數(shù)字版權(quán)作品的法律依據(jù)

迄今為止，與版權(quán)法有關(guān)的國際條約及各國法律均未明確首次銷售原則對于數(shù)字版權(quán)作品的適用問題。美國亦尚無關(guān)于數(shù)字作品首次銷售原則的法律，但其對于該問題的積極關(guān)注與一貫努力為我們研究此問題提供了許多有價值的討論與觀點(diǎn)。

早在《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）頒布之前，一個特別工作小組就在1995年發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書》討論過作品復(fù)制件數(shù)字化傳輸?shù)奶厥庑?，i該信息基礎(chǔ)設(shè)施專門工作組認(rèn)為，復(fù)制件及唱片副本在網(wǎng)絡(luò)的傳輸可產(chǎn)生發(fā)行效果，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)明確承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)傳輸實(shí)質(zhì)上可以導(dǎo)致對作品復(fù)制件的發(fā)行，即將網(wǎng)絡(luò)傳輸明確規(guī)定為構(gòu)成發(fā)行的行為之一。見Craig Joyce et al., Copyright Law (7th ed.)，LexisNexis 出版社，第490頁。但DMCA的最終文本并沒有包括對首次銷售原則的任何修改。至DMCA頒布時，美國國會還試圖解決包括首次銷售原則是否適用于數(shù)字傳輸副本與受版權(quán)保護(hù)的作品唱片等問題。當(dāng)時由于缺乏足夠清晰的答案，國會指示美國版權(quán)局和美國國家電信和信息管理局（NTIA）對該問題進(jìn)行研究，并要求他們在DMCA頒布后不遲于24個月內(nèi)向國會提交關(guān)于DMCA之于“首次銷售原則”及電子商務(wù)發(fā)展影響的報(bào)告。根據(jù)該要求，2001年8月，美國版權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于DMCA第104款的報(bào)告》，對于是否建議立法擴(kuò)大首次銷售原則、允許其擴(kuò)大適用至經(jīng)合法復(fù)制后數(shù)字化傳輸獲得的版權(quán)作品問題，版權(quán)局承認(rèn)的確存在一些潛在正當(dāng)?shù)膿?dān)心，可能需要在未來對一些問題進(jìn)行進(jìn)一步考慮，但并不建議立即修改版權(quán)法。j美國版權(quán)局DMCA section 104 report，全稱為A Report of the Register of CopyrightsPursuant to §104 of the Digital Millennium Copyright Act。關(guān)于DMCA關(guān)于技術(shù)措施的規(guī)定的影響，報(bào)告認(rèn)為，技術(shù)保護(hù)措施的使用還不足以普遍到影響首次銷售原則，或者，即使在在技術(shù)措施普遍使用的方面，其對復(fù)制件轉(zhuǎn)售市場減少或消除的可能性也不影響首次銷售原則的操作。至于與首次銷售原則有關(guān)的電子商務(wù)及相關(guān)技術(shù)的影響，報(bào)告拒絕建議修改法律以明確允許版權(quán)作品的合法擁有者將該作品轉(zhuǎn)讓給他人，除非轉(zhuǎn)讓人在傳輸轉(zhuǎn)讓完成的同時清除了自己的復(fù)制件。當(dāng)然，如果未來事態(tài)的發(fā)展可能對首次銷售原則產(chǎn)生嚴(yán)重后果，則可能在稍后需要立法關(guān)注?？傊?，版權(quán)局的建議是“等等看”，暫時不對首次銷售原則進(jìn)行修改，即是否需要修改首次銷售原則的立法規(guī)定依賴于技術(shù)保護(hù)措施的使用或者電子商務(wù)的發(fā)展。（2013-11-28）http://www.copyright.gov/reports/studies/dmca/sec-104-report-vol-1.pdf。NTIA 在2001年3月份公布的報(bào)告中認(rèn)為，“得出任何結(jié)論或進(jìn)行任何立法建議都為時過早。”kNTIA： Report to Congress: Study Examining 17 U.S.C. Sections 109 and 117 Pursuant to Section 104 of the Digital Millennium Copyright Act，（2013-11-28）http://www.ntia.doc.gov/report/2001/report-congress-study-examining-17-uscsections-109-and-117-pursuant-section-104-digital.此后，修改版權(quán)法首次銷售原則以適應(yīng)數(shù)字時代發(fā)展的立法議案數(shù)次提出數(shù)次流產(chǎn)。如2003年由眾議院提出的H.R.1066號BALANCE法案l即H.R.1066議案，全稱為Benefit Authors without Limiting Advancement or Net Consumer Expectations (BALANCE) Act of 2003，（2013-11-28）http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c108:H.R.1066。，2005年該法案經(jīng)簡單修改后在109屆國會上再次提出，但再次失敗。m即H.R. 4536議案，全稱為Benefit Authors without Limiting Advancement or Net Consumer Expectations (BALANCE) Act of 2005，（2013-11-28）https://www.govtrack.us/congress/bills/109/hr4536/text。2013年7月31日，美國商務(wù)部又發(fā)布了一份名為《數(shù)字經(jīng)濟(jì)下版權(quán)政策、創(chuàng)造力和創(chuàng)新》的綠皮書，數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則的適用是其中一個重要議題，該問題再次成為熱點(diǎn)問題。nn 美國商 務(wù)部 互聯(lián)網(wǎng) 政策 工作組 ：Copyright Policy, Creativity, and Innovation in the Internet Economy， （2013-11-28）http://www.uspto.gov/news/publications/copyrightgreenpaper.pdf，該綠皮書正處于公眾征求意見階段，截止日期為12月10日。目前，已收到近900份意見書，知識共享組織、圖書館版權(quán)聯(lián)盟等組織都參與提交了意見。

縱觀美國的上述立法努力，銷售還是許可、復(fù)制還是發(fā)行這兩大問題成為數(shù)字環(huán)境下適用首次銷售原則的主要法律爭議，網(wǎng)絡(luò)數(shù)字交易是許可而不是銷售且交易行為同時涉及版權(quán)人的復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)的觀點(diǎn)，最終決定了這些立法努力的結(jié)果：第一，根據(jù)美國《版權(quán)法》第109條D款規(guī)定，如果占有的復(fù)制件是租用或者借用或者其他不享有所有權(quán)的占有，則首次銷售原則不適用。換言之，首次銷售原則僅適用于轉(zhuǎn)移復(fù)制件所有權(quán)的行為。但在數(shù)字環(huán)境下，作品數(shù)字化形式的特點(diǎn)使得作品交易多以許可方式完成，基于許可與銷售在法律內(nèi)涵上的區(qū)別，許可交易并不產(chǎn)生所有權(quán)，因而不符合首次銷售原則適用的法律要求。第二，首次銷售原則限制的僅是版權(quán)人的發(fā)行權(quán)，而不涉及復(fù)制權(quán)。但在現(xiàn)有數(shù)字技術(shù)環(huán)境下，對于以下載方式完成數(shù)字作品交易的情形來說，接收者下載的同時即產(chǎn)生一個新的復(fù)制件，因?yàn)槠浍@得的只是通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)淖髌窂?fù)制件，而不是傳輸者所擁有的那個原始作品，且傳輸者仍然保留其發(fā)送過的那個作品的原始復(fù)制件。這個由計(jì)算機(jī)文件傳輸原理決定的必然現(xiàn)象在版權(quán)法上的解讀是，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)售同時觸動了版權(quán)人的發(fā)行權(quán)和復(fù)制權(quán)，因此，傳統(tǒng)首次銷售原則無法適用。

那么，這兩個法律障礙是否不可克服呢？事實(shí)上，是許可而不是銷售的觀點(diǎn)更多局限于版權(quán)人的既有設(shè)定，而發(fā)行同時伴隨復(fù)制產(chǎn)生的問題更多囿于現(xiàn)有技術(shù)。第一，數(shù)字環(huán)境下，以使用許可方式轉(zhuǎn)移數(shù)字載體形式的作品問題來源于軟件銷售。當(dāng)用戶點(diǎn)擊軟件最終用戶協(xié)議（又被稱為EULA，即End User License Agreement）時，其中通常包含有“這一軟件只是許可你使用，而不是出售給你”的字句。最初這樣做的緣由是想要強(qiáng)調(diào)用戶并不是該軟件程序的版權(quán)所有者，但由于版權(quán)與版權(quán)作品載體相分離，版權(quán)法內(nèi)涵并不為所有人完全理解也并不十分容易表達(dá)準(zhǔn)確，因此，軟件銷售大多采用“許可”以避免“銷售”可能帶來的問題?，F(xiàn)在，許可為各類數(shù)字作品交易廣泛適用，例如，如果你從亞馬遜網(wǎng)站購買MP3歌曲，MP3文件只是授權(quán)你使用；Kindle擁有者購買的不是書，只是閱讀此書的許可證，且該許可證鎖定在購買者的亞馬遜賬戶，為不可轉(zhuǎn)讓許可，但這顯然讓用戶十分困惑。oKindle forum : Can I resell my Kindle books? （2013-11-28）http://www.amazon.com/forum/kindle?_encoding=UTF8&cdForu m=Fx1D7SY3BVSESG&cdThread=Tx1WYO9WN9R5R84。第二，復(fù)制件的有形性是適用首次銷售原則的基本前提，因?yàn)檫@樣轉(zhuǎn)售的過程不增加作品的數(shù)量，不會從根本上損害版權(quán)人的利益，但在數(shù)字環(huán)境下，復(fù)制件的無形性由于“發(fā)送即刪除”技術(shù)的缺失，致使轉(zhuǎn)售完成后作品復(fù)制件數(shù)量增加，從而危及版權(quán)人的根本利益，導(dǎo)致“發(fā)行伴隨復(fù)制的法律事實(shí)”否定首次銷售原則的適用這一形式合法的法律判斷。

由此，語言表述問題導(dǎo)致的銷售還是許可、技術(shù)問題產(chǎn)生的復(fù)制還是發(fā)行這兩個法律爭議看似并非無法逾越，或者說，隨著對相關(guān)問題的認(rèn)識深化及技術(shù)手段的輔助使用，阻止首次銷售原則在數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中適用的法律障礙會消除。如果這樣，數(shù)字環(huán)境下適用首次銷售原則的正當(dāng)性問題更多是個時間問題?！癛eDigi試圖通過對版權(quán)法的司法修正來達(dá)到其希望的政策結(jié)果。國會面對因?yàn)樾碌募夹g(shù)而不可避免產(chǎn)生的不同競爭利益的處理選擇時有憲法性的權(quán)威與制度性能力，而法院沒有權(quán)利自己做出對版權(quán)保護(hù)的限制性解釋，特別是當(dāng)國會拒絕邁出這一步時?！眕Capitol Records, LLC v. Redigi Inc. （2013-11-28）http://docs.justia.com/cases/federal/district-courts/new-york/nysdce/1:2012 cv00095/390216/109/。ReDigi案法官在判決中所表達(dá)的觀點(diǎn)也多少映證了這一點(diǎn)。

二、合理性：數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則的利益平衡功能

傳統(tǒng)環(huán)境下首次銷售原則的產(chǎn)生有其合理性。一方面，紙質(zhì)新書數(shù)量有限，鼓勵作品首次銷售后的流動，增加書籍利用率，以盡可能提高更多個體獲取知識的可能性，促進(jìn)社會文化繁榮；另一方面，二手市場的存在不會過多影響作品的首次銷售，它只是通過提供二手交易這種不同于初次交易的多層次交易結(jié)構(gòu)，以滿足不同讀者的消費(fèi)需求。另外，首次銷售原則的適用潛在地消除了版權(quán)人對于有形財(cái)產(chǎn)的無限控制，為二手書店、二手音像制品店、公共圖書館、音像租賃店等版權(quán)利用模式提供了合法性基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)了版權(quán)人、讀者及公共利益的平衡。

但數(shù)字環(huán)境下適用首次銷售原則的條件發(fā)生了變化，動搖了支持首次銷售原則的基礎(chǔ)動因。數(shù)字作品的發(fā)行不借助于有形介質(zhì)，不存在數(shù)量有限不能滿足市場需求的問題；數(shù)字作品的使用基本上不損害其質(zhì)量，轉(zhuǎn)售中進(jìn)行的數(shù)字傳輸與復(fù)制堪稱完美，致使二手?jǐn)?shù)字作品交易可能嚴(yán)重影響版權(quán)人利益，這些都極大地阻礙了首次銷售原則的數(shù)字作品適用。但是，從肯定消費(fèi)者有處置數(shù)字化財(cái)產(chǎn)自由及支持新經(jīng)濟(jì)形態(tài)的觀點(diǎn)出發(fā)，適用首次銷售原則才能有效實(shí)現(xiàn)數(shù)字時代的利益平衡。

第一，首次銷售原則有利于充分保護(hù)版權(quán)消費(fèi)者對其所擁有的數(shù)字作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，首次銷售原則在限制版權(quán)人發(fā)行權(quán)的同時，保護(hù)了版權(quán)消費(fèi)者對其所擁有的作品物理副本的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。數(shù)字形式的作品復(fù)制件也是財(cái)產(chǎn)，不將首次銷售原則適用至數(shù)字作品，一定程度上限制了消費(fèi)者對其個人財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，也在版權(quán)人與版權(quán)消費(fèi)者之間形成了新的不平衡。

當(dāng)前，數(shù)字音樂消費(fèi)已經(jīng)成為主流，q見《2013 IFPI年度數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)報(bào)告》。正如IpsosMediaCT在九個市場所做的消費(fèi)者研究中所展示的，年齡在16至64歲之間的被調(diào)查互聯(lián)網(wǎng)用戶中有2/3（62%）的受訪者在過去的六個月中使用過合法數(shù)字音樂。訂閱服務(wù)現(xiàn)在成為了錄制音樂市場不可或缺的一部分，2012年全球付費(fèi)訂閱用戶達(dá)2000萬——較2011年增長了44%。電子書市場也成為電商戰(zhàn)場的新興領(lǐng)域，更不用說計(jì)算機(jī)軟件了，特別是隨著越來越多的作品自產(chǎn)生之初就以數(shù)字化的形式出現(xiàn)，需要我們思考數(shù)字時代版權(quán)消費(fèi)者的權(quán)利保護(hù)問題。如果他們只能閱讀、欣賞與使用卻沒有任何處置的權(quán)利；如果任何轉(zhuǎn)售行為都會被定義為非法復(fù)制，原本適用于有物理介質(zhì)的版權(quán)作品的權(quán)利并不適用于數(shù)字版權(quán)作品，會讓越來越多的數(shù)字化作品擁有者無法自由充分利用其財(cái)產(chǎn)。基于此，固執(zhí)地忽略數(shù)字時代對首次銷售原則的需求，單方面地保證版權(quán)制度對于版權(quán)人的充分激勵，會造成版權(quán)人與版權(quán)消費(fèi)者之間的利益失衡。事實(shí)上，在眾議院司法委員會關(guān)于版權(quán)局第104款報(bào)告的聽證會上，消費(fèi)者利益群體所提交的意見已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。r如家庭錄音權(quán)利聯(lián)盟（Home Recording Rights Coalition，簡稱HRRC）不同意“首次銷售原則”不能延伸適用至數(shù)字化傳輸。他們相信，隨著數(shù)字千年版權(quán)法案的實(shí)施，首次銷售原則會因?yàn)槌霭嫔炭刂坪捅O(jiān)測使用的作品的能力擴(kuò)展而地位貶損，而圖書館支持用戶合法訪問所需要的能力遭到破壞。代表美國圖書館協(xié)會利益的兩名代表，約翰·霍普金斯大學(xué)的杰姆斯·尼爾（James Neal）及馬里蘭大學(xué)羅德尼·彼得森（Rodney Petersen）主張，修改版權(quán)法以確保首次銷售原則是介質(zhì)中立和技術(shù)中立的，并使它適用于數(shù)字作品。

第二，首次銷售原則有利于校正數(shù)字時代越來越明顯的版權(quán)人保護(hù)政策的偏好度。

版權(quán)法的歷史發(fā)展證明，努力尋求各種相關(guān)利益的平衡是其制度設(shè)計(jì)的基本出發(fā)點(diǎn)。首次銷售原則的誕生，更從傾向于保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā)，通過限制版權(quán)人的發(fā)行權(quán)，實(shí)現(xiàn)了二者之間的利益平衡。數(shù)字環(huán)境下，由于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)不夠理想，在強(qiáng)大的版權(quán)人利益集團(tuán)的游說之下，各國版權(quán)政策的出發(fā)點(diǎn)更趨向于保護(hù)版權(quán)人利益。如美國《1990年計(jì)算機(jī)軟件出租修正案》對《版權(quán)法》第109條的適用作出限制，即“禁止直接或者間接的計(jì)算機(jī)軟件租賃”，是為保護(hù)軟件權(quán)人的利益而對首次銷售原則的限制。數(shù)字時代首次銷售原則的遲疑與觀望則進(jìn)一步表現(xiàn)出現(xiàn)代版權(quán)法對版權(quán)保護(hù)的重視及對版權(quán)消費(fèi)者利益的輕視。

不可否認(rèn)的是，數(shù)字時代作者利益保護(hù)仍是未解之題，網(wǎng)絡(luò)盜版更是威脅作者利益實(shí)現(xiàn)的另一難題，如何保證首次交易合法，使作者利益在被限制之前得到較高程度滿足，是首次銷售原則適用的前提問題。就出版商與內(nèi)容服務(wù)商而言，只有確保受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容只能通過源頭獲取，他們才能獲得最大的利潤滿足，但直到現(xiàn)在，規(guī)則尚未完全建立的網(wǎng)絡(luò)社會還在抑制版權(quán)利益的全面實(shí)現(xiàn)；數(shù)字作品不存在資源有限問題，復(fù)制件可隨時產(chǎn)生，也不存在損耗問題，允許轉(zhuǎn)售，就不會有更多的源頭交易。同時，同樣品質(zhì)的東西因?yàn)檗D(zhuǎn)售出現(xiàn)價格降低，會影響數(shù)字作品經(jīng)營的利潤，進(jìn)而影響版權(quán)人的利益。但是，如果因?yàn)樯鲜鰞呻y情況而放棄首次銷售原則，又有讓遵守版權(quán)規(guī)則的數(shù)字作品買家為侵犯版權(quán)規(guī)則的人買單的嫌疑。

不過，在數(shù)字版權(quán)作品定價不高的情況下，如何讓首次銷售價格能夠讓版權(quán)人獲得足夠的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、二手銷售價格不因數(shù)字作品品質(zhì)不損耗的特點(diǎn)而在原價與較低價之間找到平衡點(diǎn)，這可能是首次銷售原則適用之前需要用定價及轉(zhuǎn)售實(shí)踐去推動的問題。另外，數(shù)字環(huán)境下廣泛使用的技術(shù)保護(hù)措施可能會實(shí)際并合法地阻止首次銷售原則的落實(shí)，sRuth Anthony Reese, The First Sale Doctrine in the Era of Digital Networks, 44 B.C.L. Rev. 577 (2003), （2013-11-28）http:// lawdigitalcommons.bc.edu/bclr/vol44/iss2/9.而對技術(shù)保護(hù)措施的非法破解則可能減少數(shù)字版權(quán)作品首次購買并增加二手交易的不合法性，甚至?xí)?dǎo)致首次銷售原則的積極作用不會消失在數(shù)字版權(quán)環(huán)境的變遷之中。

三、必要性：回應(yīng)數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需求

進(jìn)入21世紀(jì)以來，以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和數(shù)字技術(shù)為主的信息技術(shù)對文化產(chǎn)業(yè)的影響越來越明顯。憑借內(nèi)容較短，更新速度快，內(nèi)容與平臺融合度高，娛樂性強(qiáng)等優(yōu)勢，數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，t陳少峰：《文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展五大趨勢》，（2013-11-28）http://culture.gmw.cn/2013-05/30/content_7798751_2.htm。成為全球文化產(chǎn)業(yè)的重要經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，其中尤以數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)及電子書產(chǎn)業(yè)發(fā)展為甚。以電子書產(chǎn)業(yè)為例，在過去幾年中，國際上面向大眾消費(fèi)群體的電子書發(fā)展迅猛。2008年至2011年是電子書市場快速發(fā)展時期，根據(jù)美國出版商協(xié)會的統(tǒng)計(jì)，電子書的銷售從2006年0.5%增長到2012年的22.6%，uFelix Richter：eBooks Account for 23% of U.S. Publisher Sales in 2012，（2013-11-28）http://www.statista.com/topics/1488/ e-reader/chart/1091/ebook-sales-in-the-us/.2013年第一季度，美國電子書市場增長率為5%。vv Nate Hoffelder: US eBook Market Grew by 5% in Q1 2013, （2013-11-28）http://www.the-digital-reader.com/2013/07/16/usebook-market-grew-by-5-in-q1-2013-aap-reports/.隨之改變的是讀者的閱讀習(xí)慣，根據(jù)美國一個獨(dú)立調(diào)查機(jī)構(gòu)于2012年4月發(fā)布的一個名為《正在興起的電子閱讀》報(bào)告顯示，21%的美國人讀過電子書，電子書出版市場的擴(kuò)大使得更多的人更愿意“買”書而不是借書。wPewResearchCenter report: The rise of e-reading, （2013-11-28）http://libraries.pewinternet.org/files/legacy-pdf/The%20 rise%20of%20e-reading%204.5.12.pdf.雖然歐洲的電子書發(fā)展目前相對滯后，但其增長勢頭已經(jīng)顯現(xiàn)，大眾電子書所占比例正在迅速增大；在亞洲，日本和韓國的電子書發(fā)展也很迅猛，且各有特色。x柳斌杰：《數(shù)字時代的全球出版走勢》，載《中國版權(quán)》2011年第6期，第6頁。

數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要求首次銷售原則的數(shù)字化適用。數(shù)字音樂也好，電子書也好，雖無物理介質(zhì)作為載體，但因其具有財(cái)產(chǎn)屬性，仍然有被再利用的沖動；同時，隨著網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)環(huán)境的優(yōu)化，以損害版權(quán)人利益為代價的無償共享行為逐漸減少，消費(fèi)者以有償方式轉(zhuǎn)讓自己合法購買的數(shù)字作品也有相應(yīng)的市場空間。事實(shí)上，這不是理論推斷，而是正在發(fā)生的事實(shí)。當(dāng)越來越多的消費(fèi)者有意于將自己購買的數(shù)字作品進(jìn)行轉(zhuǎn)售，以提高財(cái)產(chǎn)利用率時，法律悶聲不響的表情或者是視而不見的態(tài)度都是一種失職，也是對數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求的漠視，而未雨綢繆地思考與放任自流地處置雖然更為積極且理性，卻難免不盡人意。

相比消費(fèi)者的需要，創(chuàng)新商業(yè)模式更需要首次銷售原則的數(shù)字化適用。結(jié)合市場需求并運(yùn)用現(xiàn)代數(shù)字信息技術(shù)，新的發(fā)展數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式得以出現(xiàn)，如ReDigi，它以更加靈活的方式，滿足不同消費(fèi)者的需求。從其運(yùn)作來看，可以說市場認(rèn)可了其商業(yè)模式，但法院出于保護(hù)版權(quán)人利益的立場否定了該商業(yè)模式的合法性。我們無法基于現(xiàn)有法律規(guī)定質(zhì)疑法院判決，但該判決無疑一定程度上反映了當(dāng)前立法關(guān)于首次銷售原則沒有明確規(guī)定的問題。不明確規(guī)定首次銷售原則的數(shù)字化適用，二手?jǐn)?shù)字作品交易市場的合法性就存在模糊性，也不利于建立健全數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展機(jī)制。

目前，我國數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展還未讓靜待不動的版權(quán)法直面這種尷尬，但隨著我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，關(guān)注數(shù)字環(huán)境下的首次原則適用問題，并適時明確相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)是明智之舉。從2006年至2010年，我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)年度總體收入連年遞增，平均年增長速度為49.37%；y2006年為213億，2007年為362.42億，2008年為556.56億，2009年為799.4億，2010年為1051.79億，2010年總收入約是2006年總收入的5倍，見郝振省：《2010-2011中國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)年度報(bào)告》。2011年，我國數(shù)字出版繼續(xù)保持強(qiáng)勢增長勢頭，全年收入規(guī)模達(dá)1377.88億元，比2010年整體收入增長了31%，其中電子書收入達(dá)16.5億元，相比于2006年的1.5億元，發(fā)展迅猛。z見郝振省：《2011-2012中國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)年度報(bào)告》。市場的發(fā)展必將要求數(shù)字版權(quán)規(guī)則的建立與明確，而首次銷售原則是其一。

四、可行性：首次銷售原則適用于數(shù)字版權(quán)作品的技術(shù)保證

轉(zhuǎn)售作品來源的合法性及數(shù)字作品的轉(zhuǎn)移中原作品仍然存在的問題是困擾首次銷售原則數(shù)字環(huán)境使用的兩大技術(shù)問題。就目前的技術(shù)發(fā)展及操作來看，解決上述問題的技術(shù)出路并不似反對者不假思索地反對那般無法克服，卻倒讓人看出“等等看”策略的明智。

第一，平臺綁定能夠確定轉(zhuǎn)售作品的合法來源。

困擾首次銷售原則數(shù)字環(huán)境使用的技術(shù)問題之一在于轉(zhuǎn)售數(shù)字作品來源的合法性。在數(shù)字環(huán)境下，由于網(wǎng)絡(luò)共享性的特點(diǎn)及P2P等技術(shù)的存在，數(shù)字版權(quán)保護(hù)長期以來困難重重。較之本世紀(jì)初，目前情況已有很大好轉(zhuǎn)，但非法傳輸?shù)淖髌吩诰W(wǎng)絡(luò)上大量存在。如果允許未經(jīng)版權(quán)合法性驗(yàn)證的作品適用首次銷售原則，則不僅不是鼓勵作品合法流轉(zhuǎn)與利用，而是在掩蓋該文件非法性的同時，進(jìn)一步擴(kuò)大了非法傳播面，于版權(quán)保護(hù)及網(wǎng)絡(luò)版權(quán)環(huán)境凈化都將是極其不利的。但是，建立一個普遍性的審查機(jī)制既不現(xiàn)實(shí)也不可行，而通過平臺綁定則是保證轉(zhuǎn)售作品合法性的現(xiàn)實(shí)路徑，蘋果ITUNES數(shù)字音樂平臺與亞馬遜KINDLE電子書銷售終端就是滿足這種需求的平臺，ReDigi選擇只出售通過從蘋果ITUNES購買的數(shù)字音樂也是這個原因。

第二，適用轉(zhuǎn)售即刪除技術(shù)控制轉(zhuǎn)售過程中的版權(quán)復(fù)制件數(shù)量增加。

困擾首次銷售原則數(shù)字環(huán)境使用的技術(shù)問題之二在于數(shù)字作品的轉(zhuǎn)移中原作品仍然存在。傳統(tǒng)首次銷售原則促進(jìn)了作品的流轉(zhuǎn)利用，且不增加作品數(shù)量，但在數(shù)字環(huán)境下，數(shù)字作品的自然屬性決定了其數(shù)字傳輸?shù)慕Y(jié)果，所謂的出售不過是讓購買人在法律含義上擁有一個新的作品，相比于物理副本，數(shù)字傳輸對于作品原件市場產(chǎn)生的不利影響更大。在一定意義上說，軟件權(quán)人對于軟件銷售定義為許可，也不過是個無奈之舉。因此，如果不解決數(shù)字作品傳輸過程中所產(chǎn)生的原復(fù)制件刪除問題，首次銷售原則的數(shù)字化適用很容易產(chǎn)生負(fù)面效果。

依靠出售者的自覺刪除以保證復(fù)制件始終為一固然簡單，但顯然缺乏可靠性。除非有“發(fā)送并刪除”技術(shù)來自動刪除發(fā)件人的數(shù)字作品，否則，刪除行為需在傳輸之后才能由發(fā)送方特別完成。這一行為很難證明或反駁，因?yàn)樵瓘?fù)制件是否刪除只是個人聲明，從而增加了證據(jù)證明的復(fù)雜性。如果這樣，無論是出于疏忽還是出于故意都有可能導(dǎo)致復(fù)制件的存留，也都會使首次銷售原則淪為版權(quán)侵權(quán)的合法借口。因此，如果能夠依靠技術(shù)手段保證數(shù)字作品轉(zhuǎn)售也遵循流通但不增加復(fù)制件數(shù)量的基本要求，則解決了首次銷售原則適用的技術(shù)障礙。

就目前的相關(guān)技術(shù)及操作而言，控制數(shù)字作品流轉(zhuǎn)過程中復(fù)制件保留問題指日可待。蘋果、亞馬遜向美國專利商標(biāo)局申請的新專利顯示，通過專利技術(shù)解決用戶轉(zhuǎn)售或出借自己過去購買的數(shù)字內(nèi)容的問題并不是天方夜譚。系列號為531280的蘋果專利申請共有30個權(quán)利要求，從權(quán)利要求書摘要看，這是一個用于管理數(shù)字作品（如電子書、音樂、電影、應(yīng)用軟件）從一個用戶轉(zhuǎn)移到另一個用戶的接入技術(shù)。轉(zhuǎn)移發(fā)生后轉(zhuǎn)讓方不能再訪問該數(shù)字作品。銷售數(shù)字作品給轉(zhuǎn)讓方的企業(yè)通過建立用戶當(dāng)前訪問數(shù)字作品數(shù)據(jù)庫，確保數(shù)字作品訪問權(quán)限。在訪問權(quán)限發(fā)生變化后，只有受讓方才能訪問數(shù)字作品。受讓人可以通過支付手段獲取數(shù)字作品訪問權(quán)限。作者和出版商可以獲得“轉(zhuǎn)售”該數(shù)字作品收益的一部分。@7專利名稱為：MANAGING ACCESS TO DIGITAL CONTENT ITEMS，見（2013-11-28）http://appft1.uspto.gov/netacgi/nph-Parse r?Sect1=PTO2&Sect2=HITOFF&p=1&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsearch-bool.html&r=1&f=G&l=50&co1=AND&d=PG01&s1=531280. APN.&OS=APN/531280&RS=APN/531280http://appft1.uspto.gov/netacgi/nph-Parser?Sect1=PTO2&Sect2=HITOFF&p=1&u=%2Fnetah tml%2FPTO%2Fsearch-bool.html&r=1&f=G&l=50&co1=AND&d=PG01&s1=531280.APN.&OS=APN/531280&RS=APN/531280。2013年1月29日獲得授權(quán)專利號8,364,595的亞馬遜專利名稱是“數(shù)字物品的二手市場”。非突出顯示根據(jù)該專利說明書摘要，當(dāng)用戶不再需要保留訪問現(xiàn)在使用數(shù)字內(nèi)容的權(quán)利，用戶可以使用數(shù)字內(nèi)容到另一個用戶的個性化數(shù)據(jù)存儲時，允許使用數(shù)字內(nèi)容從原用戶的個性化數(shù)據(jù)存儲中刪除。@8專利名稱為：Secondary market for digital objects，（2013-11-28）http://patft.uspto.gov/netacgi/nph-Parser?Sect1=PTO1& Sect2=HITOFF&d=PALL&p=1&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsrchnum.htm&r=1&f=G&l=50&s1=8,364,595.PN.&OS=PN/8,364,595&RS= PN/8,364,595。蘋果與亞馬遜均是美國數(shù)字作品市場極具影響力的在線服務(wù)商，上述技術(shù)構(gòu)想或許不是專為首次銷售原則的數(shù)字化適用所做的準(zhǔn)備，但其所提供的可能預(yù)示了首次銷售原則適用的技術(shù)保證。

結(jié) 語

首次銷售原則在保持作者與版權(quán)人之間的利益平衡中起著重要作用。該原則的出現(xiàn)，使消費(fèi)者對其合法擁有的作品載體所享有的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，與對其他商品所擁有的所有權(quán)一樣。數(shù)字時代的到來，改變了消費(fèi)者的作品消費(fèi)模式，也使首次銷售原則受到了挑戰(zhàn)。從現(xiàn)有法律文本的解釋出發(fā)，該原則目前僅適用于物理副本，而不包括數(shù)字作品，因?yàn)橐詳?shù)字下載形式進(jìn)行的作品轉(zhuǎn)售既有復(fù)制又有發(fā)行，而這顯然是傳統(tǒng)首次銷售原則不能涵蓋的，加之目前消費(fèi)者獲得的往往不是數(shù)字作品的所有權(quán)而是許可使用權(quán)，一般情況下，首次銷售原則連適用的前提都不存在。但是，如果首次銷售原則不適用于數(shù)字作品轉(zhuǎn)售，消費(fèi)者在數(shù)字時代的財(cái)產(chǎn)權(quán)益顯然更加脆弱。如果我們不能否認(rèn)數(shù)字作品復(fù)制件是消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)，那么，如何保護(hù)這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，實(shí)現(xiàn)版權(quán)人與數(shù)字作品消費(fèi)者在數(shù)字環(huán)境下的利益平衡顯然十分重要。

正如傳統(tǒng)首次銷售原則起源于司法判例一樣，數(shù)字時代保持版權(quán)人與復(fù)制件所有人之間的平衡關(guān)系，也給法院提出了新的要求。相比于將首次銷售原則冷藏在現(xiàn)有法律規(guī)定的限制當(dāng)中，法院更應(yīng)當(dāng)積極探索將首次銷售原則之于數(shù)字版權(quán)作品的適用性。特別是在信息技術(shù)飛速發(fā)展、日新月異的今天，由法院根據(jù)技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀與利益平衡要求決定首次銷售原則是否可以突破性運(yùn)用到數(shù)字作品轉(zhuǎn)售糾紛中，遠(yuǎn)比修改版權(quán)法更務(wù)實(shí)與可行。

當(dāng)然，保證首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下的本質(zhì)內(nèi)容不變是擴(kuò)展適用首次銷售原則的基本要求。數(shù)字時代讓我們重新思考首次銷售原則，廣泛使用的最終用戶協(xié)議讓首次銷售原則變得模糊。如果能夠普遍性地承認(rèn)許可是數(shù)字環(huán)境下的作品銷售的另一種表達(dá)，且忽略傳輸過程中數(shù)字作品復(fù)制件的增加亦不會損害版權(quán)人利益，顯然更有益于首次銷售原則的直接適用。但是，在數(shù)字版權(quán)保護(hù)尚在改善過程之中的今天，版權(quán)人對于版權(quán)保護(hù)的迫切需求與消費(fèi)者保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的沖動之間有著難以跨越的鴻溝，上述設(shè)想至少在目前看來沒有太明顯的現(xiàn)實(shí)性。因此，如果考慮將首次銷售原則延伸適用至數(shù)字版權(quán)作品轉(zhuǎn)售領(lǐng)域，至少應(yīng)保證交易作品獲得的合法性，且不論數(shù)字作品幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，交易成功后在同一時間只能允許一個人可接觸并實(shí)際控制數(shù)字作品的利用，即作品移除出賣家至買家控制。

總而言之，當(dāng)人類再一次因智力發(fā)展將自己推向窘境之時，也定會再一次用法律智慧去化解。只是希望這個過程不會太長，在這個過程中，人類不僅沒有停止或者倒退，相反，因?yàn)樗伎迹覀冋业搅烁碌某砷L起點(diǎn)。

As an important principle in copyright law, the first sale doctrine is increasingly becoming a hot topic in copyright law and related legal practice, especially in digital environment. The question of “own or license” and the question of “copy or publish” are not the essential obstacles in the application of the fi rst sale doctrine in digital environment. The application problem of the fi rst sale doctrine in is very important for solving the confl ict of benefi ts between right holders and consumers in digital environment and making a response to the development trend of digital culture industry. What's more, some related technologies will also provide technological support for solving that problem.

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魏瑋，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心主任