我國專利法與反壟斷法的失衡和平衡

吳 濤 吳 峰

我國專利法與反壟斷法的失衡和平衡

吳 濤 吳 峰

我國專利法與反壟斷法的配合失衡，致使專利叢林現(xiàn)象與專利權濫用現(xiàn)象普遍存在。從專利法與反壟斷法的價值取向來看，其平衡、協(xié)調(diào)的合力落腳點在促進創(chuàng)新上，盡快完善法制，在專利法與反壟斷法中明確專利叢林的違法性質及認定標準，明確濫用專利權的類型，對提升兩類法律的可操作性有著重要的作用，同時也是兩類法律實現(xiàn)互相配合、共同促進組織創(chuàng)新的有效路徑。

反壟斷法 專利法 促進創(chuàng)新 平衡及協(xié)調(diào)

在我國，行業(yè)優(yōu)勢企業(yè)通常都擁有高水平的科研團隊，完善的專利管理制度，龐大的專利擁有數(shù)量，并以之為基礎形成了強有力的專利戰(zhàn)略。包括專利申請戰(zhàn)略、專利轉讓與許可戰(zhàn)略等進攻型專利戰(zhàn)略和以外圍專利搶占戰(zhàn)略為代表的防守型專利戰(zhàn)略。各種各樣的專利戰(zhàn)略在幫助企業(yè)避免侵犯他人知識產(chǎn)權、提高研發(fā)效率、節(jié)約研發(fā)成本的同時，也筑起了堅固的專利壁壘和專利封鎖線。這些專利戰(zhàn)略無疑為優(yōu)勢企業(yè)自身的發(fā)展提供了堅實的后盾，但是同時，也在弱勢企業(yè)發(fā)展之路上豎起了一道難以逾越的高墻。如外圍專利搶占戰(zhàn)略在導致專利使用價值偏低的同時，還使得弱勢企業(yè)技術創(chuàng)新之路舉步維艱，無論如何在現(xiàn)有技術上進行加工改造都會陷于侵權之訴的境地。作為行業(yè)優(yōu)勢企業(yè)，構筑專利壁壘能加強其市場控制力，抬高市場進入門檻，排擠潛在的競爭對手，從而以“合法的壟斷”為手段達到了“非法的壟斷”的效果。此時，反壟斷法作為市場競爭的守護者，要通過保護競爭與競爭機制來避免和制止市場上的反競爭行為，讓每個市場參與者都獲得公平公正的交易機會，但由于我國專利法與反壟斷法的失衡，導致了專利叢林現(xiàn)象與專利權濫用現(xiàn)象普遍存在。本文正是基于對我國專利法與反壟斷法配合失衡問題的探討，通過對專利法與反壟斷法合力落腳點的論證（即促進創(chuàng)新），進而提出平衡及協(xié)調(diào)專利法與反壟斷法的法制建議。

一、我國專利法與反壟斷法配合失衡的表現(xiàn)及后果

現(xiàn)代專利的一個顯著特點就在于專利權人對其專利享有完全的排他性，即使這個專利被束之高閣，不被使用轉化為現(xiàn)實生產(chǎn)力。目前，在大力倡導建設創(chuàng)新型國家，實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的背景下，我國專利數(shù)量呈幾何倍數(shù)增長。但是專利數(shù)量的增長并沒有帶來專利質量的提高，大量的改進型專利充斥其中，特別是實用新型專利，實用新型一般被稱之為小發(fā)明，在企業(yè)被稱為小技改，授予其專利權也并不經(jīng)過實質審查，雖然其目的在于鼓勵企業(yè)創(chuàng)新，但是同時也為專利泛濫提供了空間。改進型專利并沒有拓展新的產(chǎn)品領域，大量的專利堆積在原有產(chǎn)品領域直接導致了專利的分布從離散型向累計型轉變。在離散型的專利分布結構中，一個或少數(shù)幾個專利對應著一個商業(yè)化產(chǎn)品，但是隨著專利數(shù)量的增長，一個商業(yè)化產(chǎn)品對應的專利數(shù)量也就不斷增加，這也就為專利叢林的產(chǎn)生提供了客觀基礎。

對于專利叢林現(xiàn)象，我國目前主要是從專利法層面進行規(guī)制，表現(xiàn)為兩個方面：一是專利的新穎性方面，2008年專利法第三次修改即提高了授予專利權在新穎性上的標準。此前的專利法關于專利授權條件采用的是“相對新穎性標準”，即規(guī)定申請發(fā)明、實用新型專利權的發(fā)明創(chuàng)造沒有在國內(nèi)外公開發(fā)表過，也沒有在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知；申請外觀設計專利權的設計沒有在國內(nèi)外公開發(fā)表過，也沒有在國內(nèi)公開使用過。根據(jù)該規(guī)定，一些沒有公開發(fā)表過的技術，雖然在國外已經(jīng)被公開使用或者已經(jīng)有相應的產(chǎn)品出售，只要在國內(nèi)還沒有人公開使用或者沒有相應的產(chǎn)品出售，就可以在我國授予專利。修改后的專利法采用了“絕對新穎標準”，規(guī)定授予專利權的發(fā)明創(chuàng)造在國內(nèi)外都沒有為公眾所知，以此來遏制“垃圾專利”。為進一步提高外觀設計專利的質量，修改后的專利法規(guī)定：對平面印刷品主要起標識作用的設計不授予專利權。專利法的這次修改抑制了專利數(shù)量過度膨脹帶來的專利叢林現(xiàn)象，為促進市場創(chuàng)新提供了新的保障。二是專利強制許可方面，《專利法》第48條明確規(guī)定，如果專利權人自專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的或者專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響，國務院專利行政部門根據(jù)具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。

盡管現(xiàn)行專利法對于遏制專利叢林問題起到了一定的作用，但效果并不顯著，究其原因，一是對于專利叢林的遏制并未上升到專利戰(zhàn)略層面。目前我國專利制度尚未實現(xiàn)與我國市場經(jīng)濟的發(fā)展有效融合，在指引我國產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整與產(chǎn)業(yè)升級、促進我國創(chuàng)新能力提升方面的作用尚未完全發(fā)揮。我國企業(yè)核心專利擁有數(shù)量普遍不足，企業(yè)專利轉化為實際生產(chǎn)力的能力不足。專利管理配套機制尚不健全，執(zhí)法保護工作仍需進一步加強。專利技術信息傳播和服務與經(jīng)濟科技發(fā)展的需求尚存差距。社會公眾對于專利制度的認識不深，專利意識不強等。這些問題在較大程度上制約了專利制度在激勵創(chuàng)新和推動經(jīng)濟發(fā)展方面作用的發(fā)揮。二是與反壟斷法的配合沒有到位。專利叢林本質上妨礙了競爭，打擊了市場主體的創(chuàng)新積極性，反壟斷法作為經(jīng)濟憲法必然要去關注，但是目前反壟斷法上的四大壟斷類型（濫用市場支配地位、限制競爭協(xié)議、經(jīng)營者集中、行政壟斷）中，并沒有明確指出專利叢林問題，也沒有相關配套法規(guī)針對此問題做出規(guī)定。

除了反壟斷法缺位，專利法獨木難支導致專利叢林現(xiàn)象普遍發(fā)生外，專利法規(guī)定不全面，反壟斷法僅對濫用專利權做出原則性規(guī)定，也直接導致了專利權被濫用。

任何權利都是有邊界的，越界即意味著濫用。專利權的邊界就在于保護專利權人的智力成果，鼓勵專利權人合法運用專利權為自己賺取合法利潤，以此來激勵人們?nèi)ミM行創(chuàng)新以促進科技發(fā)展和經(jīng)濟進步，而一旦專利權人行使專利權超越了這個界限，其行使專利權是為了保護自己的市場地位，打擊競爭對手，排擠競爭，專利權成為了其謀求壟斷地位的競爭工具，就構成了濫用專利權。a王先林：《我國反壟斷法適用于知識產(chǎn)權領域的再思考》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》 2013年第1期。濫用專利權的形式主要有四種形式：（1）搭售，即專利權人要求被許可人向自己或其指定的人購買非專利材料、設備或者其他服務作為授予專利許可的條件；（2）拒絕許可或設置明顯不合理的專利許可費用，即專利權人為鞏固和加強其因技術標準而形成的壟斷地位，拒絕給予相關企業(yè)合理的使用許可或設置高價格障礙；（3）壟斷價格，即專利權人利用技術優(yōu)勢壟斷市場，對自己生產(chǎn)的產(chǎn)品制定壟斷價格，賺取壟斷利益；（4）價格歧視，即專利權人沒有正當理由對不同的企業(yè)設置不同的專利許可費用或專利產(chǎn)品價格。當前，最應注意和警惕的就是跨國公司利用其技術優(yōu)勢在我國濫用其專利權的問題。自我國改革開放以來，引進了大量外國的先進技術，這些技術支撐著我國至少50%以上的產(chǎn)業(yè)發(fā)展，跨國公司以此為基礎，大量在我國申請專利，利用專利的合法壟斷的特性，在專利許可協(xié)議中為中方企業(yè)設置大量的不平等條款，如拒絕許可相關技術，設置明顯過高的專利許可費用，強制附加購買非專利材料、設備條款等。我國民族企業(yè)由于技術落后不得不忍氣吞聲，始終處于被動挨打的位置。如果說發(fā)達國家濫用其專利技術是源自“有權利即有濫用”這一萬古不變的法則，那么目前我國成為外國企業(yè)專利濫用的重災區(qū)則是因為我們不僅缺乏與其抗衡的技術力量，更缺乏一個完善的規(guī)制專利濫用的法律體制。b易繼明：《禁止權利濫用原則在知識產(chǎn)權領域中的適用》，載《中國法學》2013年第4期。

現(xiàn)階段我國對于濫用專利行為的規(guī)制主要體現(xiàn)在兩個方面，一是2008年6月頒布的《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》將防止知識產(chǎn)權濫用作為戰(zhàn)略重點之一，提出要制定相關法律法規(guī)，合理界定知識產(chǎn)權的界限，防止知識產(chǎn)權濫用，維護公平競爭的市場秩序和公眾合法權益。二是《反壟斷法》第55條之規(guī)定，經(jīng)營者如果是依法行使知識產(chǎn)權相關權利，反壟斷法不予關注，如果經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權相關權利，排除限制了市場競爭，反壟斷將予以規(guī)制。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，濫用專利權的形式越來越多樣化，為保持法律的穩(wěn)定性，反壟斷法對濫用知識產(chǎn)權作出原則性的規(guī)定無可厚非，但是卻因缺乏相關配套法規(guī)，導致在適用上缺乏可操作性。

如果說專利叢林是專利權人在自己周圍筑建一道荊棘密布的防線的防御手段，那么專利權人濫用專利權則是其積極進攻，揮舞專利權打擊競爭對手，排除競爭的進攻方式。

二、我國專利法與反壟斷法合力的落腳點

專利法作為技術創(chuàng)新的保護法，其對于技術創(chuàng)新的保護是否全面直接影響到技術創(chuàng)新的源動力。如果一項技術創(chuàng)新千呼萬喚始出來以后卻不能得到切實有效的保護，那么對于創(chuàng)新者的創(chuàng)新積極性無疑是一種巨大的打擊。從經(jīng)濟學視角看，專利權的正當性不僅在于補償創(chuàng)作者的設備、資金、時間等成本與資源的投入，更在于確保他們有足夠的動力，潛心于創(chuàng)作和發(fā)明創(chuàng)造活動。專利法的價值取向的重心即通過保護專利權來鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，提高創(chuàng)新能力，促進經(jīng)濟社會發(fā)展。我國專利法自1985年4月1日施行到現(xiàn)在已經(jīng)有29年，期間歷經(jīng)三次修法，現(xiàn)行專利法律體系正不斷完善，已成為促進我國經(jīng)濟發(fā)展，提升自主創(chuàng)新能力的重要源動力。

反壟斷法作為經(jīng)濟憲法，其制度價值就在于保護競爭，沒有競爭的市場就像是一塊荒地，沒有任何活力可言。目前，反壟斷法的重心已經(jīng)從注重市場結構狀態(tài)轉向了注重對優(yōu)勢企業(yè)濫用市場控制力的行為的規(guī)制。這種轉變無疑就是建立在企業(yè)“是否阻礙競爭”基礎之上的。反壟斷法保障企業(yè)競爭的目的則是迫使企業(yè)在采用先進技術、改善經(jīng)營管理、提高產(chǎn)品質量等方面不斷創(chuàng)新，促進整個社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。如果說市場是一片土地，企業(yè)是土地里的種子，那么反壟斷法就是陽光和水分，沒有陽光和水分，地下的種子注定不能生根發(fā)芽，茁壯成長，開出美麗的花朵；如果說開出美麗的花朵是反壟斷法保護競爭的結果，那么結出的果實就是企業(yè)的創(chuàng)新之路。只有不斷創(chuàng)新，企業(yè)才能走出一條成功之路。創(chuàng)新是決定消費者福利的最重要因素，而競爭比壟斷更有可能帶來創(chuàng)新。反壟斷法致力于構建一個公正的競爭環(huán)境，而公正的競爭環(huán)境正是企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的基本要求和直接動力。

專利法與反壟斷法要協(xié)調(diào)發(fā)展，要共同促進經(jīng)濟發(fā)展與社會進步，其合力的落腳點就在促進創(chuàng)新上。

反壟斷法帶來的是一個具備公平競爭機制的市場，如果一個市場沒有公平競爭機制，那么市場主體就會以自身利益最大化為準則，從經(jīng)濟利益出發(fā)，采取各種損害競爭對手、破壞市場環(huán)境的行為去滿足自己的利益需求。只有在一個公平競爭的市場環(huán)境中，企業(yè)才會以發(fā)展自身經(jīng)濟實力為重心，才會不斷地進行技術創(chuàng)新以贏得自己的市場地位。而專利法作為技術創(chuàng)新的守護者，給市場上的創(chuàng)新主體提供了一道堅實的防火墻，使創(chuàng)新主體不必擔心自己辛苦創(chuàng)新得來的成果被別人搶走。由此可以看出，專利法與反壟斷法在促進創(chuàng)新上具有直接的互補關系：反壟斷法通過創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境來促進創(chuàng)新，為創(chuàng)新主體提供足夠的源動力；專利法則為創(chuàng)新提供了強有力的法律保護，解除了創(chuàng)新主體的后顧之憂。專利法與反壟斷法就像足球比賽中的前鋒與后衛(wèi)，反壟斷法為贏得比賽提供足夠的進攻支持，專利法則為贏得比賽構筑了一道堅實的后防線，無論缺少其中的哪一個，都注定無法贏得比賽。

專利法與反壟斷法互為犄角共同促進創(chuàng)新的同時也要看到，要真正讓二者合力共進，二者之間更需要一種平衡。因為專利權是通過賦予專利權人對于專利技術或產(chǎn)品的專有權來保障專利權人的權益的，專利權是一種排他權，也是一種合法壟斷。市場上其他主體要獲取和利用該專利技術必須要付出額外的費用，專利權人也可以憑借自己的合法壟斷地位任意提高自己的專利技術或產(chǎn)品的價格，或者制定親疏不一的價格政策，打擊競爭對手。這樣不僅限制了競爭，還可能因為專利權人對專利技術的控制而遏制整個相關領域的科技進步。但是即便是這樣，法律還是要賦予專利權人這種特權，否則市場上就不會再有人去進行創(chuàng)新活動了。這樣就專利法本身而言也需要一種平衡，專利權人的個人利益與國家公共利益的平衡。既要保障市場上的創(chuàng)新主體有足夠的動力和激情去想方設法進行創(chuàng)新，也要確保科技創(chuàng)新成果能盡快為公眾所用。專利法上對專利權一定期間、一定地域的限制正是基于這種平衡。但是即便有這種時空上的限制，專利權人也有濫用專利權的可能。

反壟斷法作為經(jīng)濟憲法，作為自由企業(yè)的大憲章，主要就是通過保護競爭與競爭機制來避免和制止市場上的反競爭行為，讓每個市場參與者都獲得公平公正的交易機會，其必然會關注專利權可能帶來的這一負面經(jīng)濟效果。c李浩成：《知識產(chǎn)權濫用反壟斷立法規(guī)制的現(xiàn)狀與重構》，載《政法論叢》2013年第3期。我國《反壟斷法》第55條明確規(guī)定，經(jīng)營者如果是依法行使知識產(chǎn)權相關權利，反壟斷法不予關注，如果經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權相關權利，排除限制了市場競爭，反壟斷將予以規(guī)制。

反壟斷法對于專利法的強勢介入并不意味著兩部法律的絕對對立。專利權雖然是一種“壟斷”，但是這種壟斷卻是合法的壟斷。反壟斷法發(fā)展到現(xiàn)在，早已不是靠簡單粗暴的拆分來保護競爭了。市場主體對經(jīng)濟效率的追求是經(jīng)濟創(chuàng)新與發(fā)展的根本動力，正是這種對經(jīng)濟效率的不懈追求才導致了壟斷的產(chǎn)生，經(jīng)濟壟斷恰恰是高效率的標率。市場主體的壟斷地位只表明其擁有實施壟斷的優(yōu)勢力量，但并不一定就會破壞競爭環(huán)境，影響經(jīng)濟效率。所以目前各國反壟斷法對壟斷的規(guī)制都從注重市場結構狀態(tài)轉向了注重對優(yōu)勢企業(yè)濫用市場控制力的行為的規(guī)制。由此也可看出，反壟斷法并不反對創(chuàng)新主體對于自己的智力成果享有一定時空的“壟斷”權，只要其不濫用這一權利即可。d謝靜：《從利益平衡論談反壟斷法與知識產(chǎn)權法的沖突與協(xié)調(diào)》，載《法制與社會》2012第16期。專利法與反壟斷法既需互相配合，又需互相制約，這正是反壟斷法介入專利領域的原因所在，也是二者之間需要平衡的原因所在。

三、我國專利法與反壟斷法平衡的建議

專利法是賦權法，它通過賦予專利權人對于專利技術或產(chǎn)品的專有權來保障專利權人的權益，這種專有權實質上是一定限度的法定壟斷權，在一定程度上排除了競爭。而反壟斷法作為經(jīng)濟憲法，作為市場競爭的守護者，主要就是通過保護競爭與競爭機制來避免和制止市場上的反競爭行為，讓每個市場參與者都獲得公平公正的交易機會，那么其必然會關注專利權可能帶來的這一負面經(jīng)濟效果。但是關注并不意味著對立，只要專利權人在其合法的權利邊界內(nèi)行使其權利，反壟斷法并不干涉，因為二者有其共同的價值追求，即促進創(chuàng)新。專利權的合法邊界即成為專利法與反壟斷法必須共同關注的焦點。唯有通過法制明確這一邊界，我們才能夠在合法壟斷與自由競爭之間尋求到一種平衡。

從專利法角度來看，首先，對于構建專利叢林的行為應該在專利法上有明確體現(xiàn)。目前，我國《專利法》僅有第48條對沒有正當理由不實施或不充分實施專利權以及使用專利權構成壟斷的行為做出了強制許可的規(guī)定，而對于構建專利叢林行為的主客觀要件、法律責任沒有做出明確的規(guī)定，缺乏可操作性。建議完善相關配套法律制度，明確專利叢林的違法性，對于行為人的主觀認定、有無正當理由的標準、不充分實施的標準、行為人的抗辯權等做出明確的規(guī)定。其次，進一步完善專利審查制度。專利叢林產(chǎn)生的最主要的原因就在于大量垃圾專利的存在，雖然目前專利審查在新穎性上做出了更為嚴格的要求，但是對于實用新型以及外觀設計專利，由于不進行實質審查，仍然無法從根本上解決垃圾專利問題。所以在審查環(huán)節(jié)，應提高審查標準，特別是實用新型和外觀設計的審查標準，嚴格地從專利的新穎性、創(chuàng)造性、實用性上進行考察，尤其是如果發(fā)現(xiàn)同一申請人在同一領域大量申請專利的，應在審查環(huán)節(jié)就對其進行實質審查，而不是事后有人提出異議后再進行審查。e尹新天：《濫用專利權的內(nèi)涵及其制止措施》，載《知識產(chǎn)權》2012第4期。再次，完善專利行政管理配套法規(guī)，充分發(fā)揮管理專利工作的行政部門的作用，加強專利意識宣傳，培養(yǎng)企業(yè)專利公共利益性意識，在政策上向中小企業(yè)傾斜，鼓勵和支持他們多申請專利，打破大企業(yè)的專利壁壘，為中小企業(yè)打開生存的空間。最后，充分發(fā)揮司法保護的能動作用，在保護專利權人合法權益與社會公眾（包括專利權人的競爭者）對專利知識與信息的知情權之間尋找平衡點。一方面，這需要堅決打擊專利侵權行為，規(guī)范專利權保護，優(yōu)化科技創(chuàng)新環(huán)境，促進企業(yè)自主創(chuàng)新能力的提高，最大限度消除“專利叢林”現(xiàn)象的負面影響。另一方面，充分注重調(diào)解優(yōu)先，促進調(diào)判結合，在努力營造“勝敗皆明”新局面的同時，發(fā)揮人民法院的司法地位，促成多方的合作交流。

從反壟斷法角度來看，可以在《反壟斷法》第17條濫用市場支配地位的類型中增加一個類型，即：沒有正當理由，在同一領域大量申請相似專利，構成專利叢林，阻礙創(chuàng)新的。以此明確專利叢林的違法性質，并與專利法遙相呼應。對于專利權濫用，《專利法》第6章“專利實施的強制許可”做了較為明確的規(guī)定，但是并不全面。規(guī)制專利權濫用，重擔還需反壟斷法。但是目前我國的反壟斷法對于專利權濫用也沒有作出很切實的規(guī)定，僅用宣誓性條款粗略地明確了專利權人不得濫用專利權。根據(jù)《反壟斷法》第55條規(guī)定，經(jīng)營者如果是依法行使知識產(chǎn)權相關權利，不適用反壟斷法；但如果經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權相關權利，排除限制了市場競爭，適用反壟斷法。對此，可以根據(jù)目前在我國發(fā)生的濫用專利權的實際情況，在反壟斷法中對濫用專利權作概括加列舉的方式予以明確。對于濫用專利權，可以制定“專利權人應當根據(jù)自己的實際需要正當行使其專利權，不得利用專利權阻礙競爭對手，不得損害公共利益和他人合法權益”的概括界定。并列舉一些典型專利權濫用的行為，即（1）利用相關市場的技術壟斷地位，強制要求被許可人向其自己或其指定的人購買非專利材料、設備或者其他服務的；（2）利用相關市場的技術壟斷地位，對自己生產(chǎn)的產(chǎn)品制定明顯不合理的高價的；（3）沒有正當理由，拒絕許可的；（4）沒有正當理由，對不同的企業(yè)設置不同的專利許可費用或專利產(chǎn)品價格的；（5）其他濫用專利權的。通過反壟斷法明確專利權濫用的類型，不僅可以明確表明法律的態(tài)度，也可以讓市場主體對于相關濫用行為有更為深刻的認識，起到很好的預防作用。

The imbalance of cooperation between patent law and anti-monopoly law in China result in the universality of patent thicket and patent abuse. From the value orientation of patent law and antimonopoly law, it is clear that the fi nishing point of the coordination and balance is to stimulate innovation. It is important to promote the operability of these laws and realize the function of innovation promotion by defi ning the illegality of patent thicket and types of patent abuse.

anti-monopoly law; patent law; innovation promotion; coordination and balance

吳濤，湖南涉外經(jīng)濟學院教師

吳峰，湖南省知識產(chǎn)權局執(zhí)法處副處長

本文為2013年教育部人文社會科學研究基金青年項目：技術標準化中壟斷行為的規(guī)制及救濟機制研究，項目編號：13YJC820060。本文為2012年湖南省哲學社會科學基金項目：農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權保護及制度創(chuàng)新研究，項目編號：12YBA200。